“For, as thou urgest justice be assured thou shalt have justice, more than thou desirest” (“Pues ya que pides justicia, ten por seguro que la obtendrás, más de la que tú deseas”). El mercader de Venecia, Acto IV, Escena, I. W.S.
La Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores –EDL 1993/15910- ha resultado ser una carga de profundidad que ha conmovido los cimientos del Derecho privado, especialmente en España. A golpe de sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en adelante), el derecho de la contratación en masa resulta ser un terreno resbaladizo, difuso, en el que nada es como parece. Contrariamente a lo que pudiera entenderse como habitual, -que una norma ofrezca incertidumbre en los momentos iniciales de su vigencia, pero que, pasado un tiempo, la jurisprudencia y la doctrina limen sus aristas y ofrezcan elementos suficientes para su aplicación segura-, los efectos de la norma comunitaria han sido retardados en el tiempo. Tras un período de vigencia sin sobresaltos, -en sus primeros cinco años de aplicación sólo se plantearon dos cuestiones prejudiciales, una de ellas por un juez español-, en los últimos cinco años pareciera que no hay institución ni mecanismo procesal que afecte a la contratación en masa que no deba ser arrumbado. Desde la sentencia Banesto en 2012, que proyectó sobre el proceso monitorio español las exigencias del principio de efectividad, hasta la sentencia Banco Primus, de febrero de 2017, el TJUE ha ido desarrollando un cuerpo de doctrina jurisprudencial que en algunas ocasiones ha chocado frontalmente con instituciones centenarias del Derecho patrio.
También de manera llamativa se ha generado un estado de opinión, -no sólo en la sociedad en general, sino también es sectores especializados-, que ha ponderado la tutela del consumidor dispensada por el Tribunal de Luxemburgo, frente a una suerte de insensibilidad, cuando no de abierta oposición, por parte del Tribunal Supremo español. “Menos mal que existe Europa”, -suele decirse-, frente a unas instituciones nacionales que se mostraban complacientes con los abusos de las grandes empresas.
La crítica, en mi opinión, no puede ser más injusta y carente de fundamento. Por lo pronto, me basta la constatación, -reconocida por la propia jurisprudencia comunitaria-, de que han sido precisamente los jueces y tribunales españoles los que han dado el impulso definitivo a esta jurisprudencia a medio de la presentación de numerosas cuestiones prejudiciales. El propio Tribunal Supremo, -quizás como pocos altos tribunales en Europa-, ha planteado diversas cuestiones, en muy diversos ámbitos, y cualquiera que se aproxime a su doctrina jurisprudencial podrá comprobar el respeto absoluto a los principios de supremacía y de eficacia directa del Derecho comunitario.
Pero han bastado un par de casos llamativos, -el asunto de las cláusulas suelo y los excesos del procedimiento de ejecución hipotecaria-, en el contexto de una situación de crisis económica y de descontento social, para mezclarlo todo, y para generar la falsa percepción de que quien acierta siempre es la suprema instancia europea, y que quien se equivoca en perjuicio del consumidor son los jueces nacionales. No obstante, el jurista atento hace ya tiempo que conoce que los tribunales superiores tienen la última palabra porque son la última instancia, pero no por ser la última instancia aciertan siempre. Nadie discute la primacía del TJUE sobre la aplicación del Derecho comunitario (hoy positivizada en el Derecho interno, tras la última reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 4 bis), pero resulta legítimo y saludable, desde la perspectiva de la ciencia jurídica, criticar sus razonamientos y cuestionarse la idoneidad del mecanismo de la cuestión prejudicial como único instrumento de unificación del Derecho de la Unión Europea. En los últimos tiempos la cuestión prejudicial, prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión –EDL 1957/52-, ha extendido su ámbito de aplicación, de manera que el diálogo entre jueces nacionales y Luxemburgo sobre la compatibilidad de las normas nacionales con el Derecho comunitario, ha dado un paso más, -debe decirse que con la complacencia del TJUE-, cuestionándose a través del proceso prejudicial la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la propia jurisprudencia nacional. Los efectos de esta forma de proceder distorsionan, a mi juicio, el sistema, al punto de haberse visto obligado el propio TS español a plantear una cuestión prejudicial preguntando si su propia jurisprudencia es compatible con el Derecho comunitario, precisamente para evitar que el TJUE tenga solo un conocimiento sesgado o incompleto del problema, al contar como única fuente de información con el auto de planteamiento por el juez o tribunal inferior.
En todo caso, el análisis de las últimas sentencias del TJUE genera la sensación de que la doctrina jurisprudencial sigue todavía en construcción, que no se camina por terreno firme, y que los pronunciamientos de Luxemburgo, -contundentes, a veces traumáticos-, no enlazan en ocasiones, de manera segura y convincente, con una norma publicada hace más de veinte años, que venía siendo aplicada por todos los ordenamientos europeos a través de sus respectivas leyes de transposición, insertas en sistemas que proceden de tradiciones jurídicas diferentes.
El origen. La Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas.
Suele afirmarse, con cierta autocomplacencia, que los trabajos comunitarios tendentes a implementar una política de protección e información de los consumidores se iniciaron hace casi cincuenta años. Es cierto que los primeros proyectos de Directiva sobre cláusulas abusivas se iniciaron en la mitad de la década de los setenta, pero no fue hasta 1990 cuando se adoptó formalmente una propuesta. La preocupación por la supresión de barreras al mercado único ha prevalecido históricamente como objetivo comunitario, cuando se trataba de legislar sobre Derecho privado.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el Consejo adoptó el 5.4.1993 la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores –EDL 1993/15910-. La norma fue el fruto, como siempre sucede, de un delicado compromiso entre los Estados Miembros, en la medida en que afectaba a aspectos esenciales de la contratación privada y, por ello, a instituciones fuertemente arraigadas como peculiaridades propias de los ordenamientos nacionales. De ahí la deliberada ambigüedad de sus preceptos y la solución transaccional, quizás poco ambiciosa, sobre la inclusión de una modesta lista gris de cláusulas abusivas. La Directiva, además, se concibió como una norma de mínimos (art. 8), que permitía a los Estados incrementar el nivel de protección.
La transposición de la Directiva fue muy compleja, -puede decirse que tormentosa-, en casi todos los Estados de la Comunidad. Lo fue su propia aprobación, ante la amenaza de su rechazo por el Parlamento Europeo. Llegada la fecha de transposición, el 31.12.1994, seis Estados, entre ellos España, no había implementado ninguna de sus disposiciones. Sin embargo, los procesos de infracción iniciados por la Comisión quedaron sin contenido al cumplir su compromiso los Estados afectados antes de que el TJUE dictara sentencia. Con todo, la transposición a los ordenamientos internos distó de ser pacífica, al punto de que la Comisión inició procedimientos de infracción, por transposición incompleta o incorrecta, contra todos los Estados miembros.
España fue el último país, de los que entonces conformaban la Comunidad, en implementar la Directiva 93/13 –EDL 1993/5910-. Como tantas veces sucede, la forma elegida para su incorporación al Derecho español fue, de algún modo, peculiar. El legislador podía haber optado por reformar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada en 1984 –EDL 1984/8937-, que ya contenía una regulación de las condiciones generales predispuestas e impuestas a los consumidores, o bien pudo derogar dicha norma y promulgar una ley especial. Sin embargo, la opción de transposición siguió una doble vía: se elaboró ex novo una ley de condiciones generales de la contratación, aplicable a todo tipo de contratos con condiciones generales, y se introdujeron normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores en la legislación especial de consumidores (art. 10). Surgió así la necesidad, -no exclusiva del Derecho patrio-, de diferenciar entre condición general y cláusula abusiva: una estipulación contractual es condición general cuando viene predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, ya sea en contratación entre empresarios, ya sea en contratos entre un profesional y un consumidor, y por ser condición general no tiene por qué ser necesariamente abusiva. Por el contrario, una estipulación contractual es abusiva cuando, en contra de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. La cláusula abusiva puede ser al tiempo condición general, o darse en el ámbito de un contrato de adhesión entre particulares, siempre que una parte contractual sea un consumidor. No hay abusividad, y por ello, tampoco posibilidad de control de contenido contractual, -más allá de las normas generales sobre la buena fe contractual-, en la contratación entre empresarios.
La Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- se inspiró en el modelo alemán, -en cierto modo también en el italiano-, y optó por establecer un doble mecanismo de control, formal y material, que se denominaron control de inclusión y control de contenido. El primero (art. 5) alude a la claridad y comprensibilidad de la cláusula, estableciendo que en caso de duda prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. El control de contenido, de clara inspiración alemana (arts. 2, 3, 4 y 6), afectaba a la validez de la cláusula y definía su carácter abusivo. También al modo alemán, la norma incorporó un anexo con un listado de cláusulas abusivas, que operaba a modo de “lista gris”, facultando a los Estados a introducir “listas negras” de cláusulas abusivas.
La Directiva excluyó de su ámbito (art. 1.2) las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en la suposición de que las normas legales han de resultar necesariamente equilibradas para las partes del contrato.
Un primer foco de confusión: cómo distinguir los elementos esenciales del contrato.
Una de las cuestiones más polémicas, -como los recientes acontecimientos han hecho ver-, ha sido la exclusión del control de contenido de abusividad sobre las cláusulas que se refieren “a la definición del objeto principal del contrato”.
La Directiva no permitía un control de abusividad de los elementos esenciales del contrato. Fruto del compromiso entre la exigencia de protección del consumidor y la exigencia de respeto a la libertad contractual, se optó por restringir el ámbito de la propuesta inicial, conviniéndose que “el núcleo de la relación contractual” quedase fuera del control de contenido de abusividad, siempre que fuera definido de manera “clara y comprensible”. El compromiso, -fijado en una Posición Común de 22.9.1992-, quedó plasmado en el artículo 4.2: “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”
Es cierto que varios Estados, entre ellos España, no incorporaron esta exclusión al transponer la Directiva. Sin embargo, ello no permitía concluir que en los Estados que así actuaron pudiera controlarse el contenido de los elementos esenciales del contrato, pues éstos, casi por su propia naturaleza, escapan del control de abusividad, precisamente porque son objeto de un acuerdo individual. La cuestión fue polémica en España, al punto de que el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial, y la STJUE 3.6.2010 (C-484/08) –EDJ 2010/78261- interpretó que no se oponía a la Directiva una normativa nacional que permitiera el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. Pese a ello, la STS 9.5.2013 –EDJ 2013/53424- dejó claro que, pese a la falta de transposición, el Derecho español no permitía un control de contenido sobre este tipo de cláusulas (1).
Las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato quedan sometidas a un control de transparencia, pues han de ser redactadas de manera clara y comprensible. Esto no significa tan solo que deban resultar destacadas en el contrato, o que cumplan los requisitos generales de incorporación previstos en el artículo 5. El control de transparencia es también un control material o sustantivo. Significa que el consumidor no sólo ha de conocer la existencia de la estipulación y comprenderla en términos gramaticales, sino que debe comprender también el alcance sustantivo de la cláusula, sus consecuencias en la economía del contrato, en el juego de sus prestaciones. Por ello, el análisis de la transparencia de los elementos esenciales no es meramente formal, sino que se trata de un concepto también sustantivo, como sucede con el control de contenido. Pero, a diferencia de éste, no se trata de un control abstracto, normativo, sino de un control concreto, que exige analizar las circunstancias en las que se pactó la contratación, de ahí la natural imposibilidad de su apreciación en una acción colectiva, pese al criterio seguido por la sentencia de las cláusulas suelo.
Pero la exclusión del control de contenido de abusividad de los elementos esenciales del contrato plantea dos problemas esenciales: de un lado, la determinación misma del concepto, de qué se entiende por elementos esenciales y cuándo una cláusula afecta a éstos de manera directa; de otro, cuáles deban ser las consecuencias en el caso de que una cláusula que afecte a elementos esenciales no resulte “clara y comprensible”. De esta segunda cuestión me ocuparé más adelante, al tratar de las consecuencias de la abusividad.
Se comprende de inmediato la transcendencia de la distinción entre elementos esenciales y accidentales del contrato, para lo cual la normativa comunitaria, -tampoco la nacional-, no ofrece parámetros seguros de enjuiciamiento. En línea de principio podría afirmarse que una cláusula afecta a un elemento esencial cuando, suprimido éste, el contrato no sería reconocible o no podría desempeñar su función económica, o no podría subsistir con interés para las partes. La STS 9.5.2013 –EDJ 2013/53424- resume las posiciones doctrinales sobre la cuestión (vid. párrafo 186).
Por ejemplo, una cláusula que afecte al precio del contrato, o al objeto en un contrato de compraventa, no es susceptible de control de abusividad. Ahora bien, una cláusula que afecte a la forma de determinación del precio, -por ejemplo, la determinación del cálculo del precio por hora o fracción en el contrato de aparcamiento, o la forma en que se determine el precio por la ocupación de una habitación en un hotel-, no afecta al contenido esencial, no afecta al equilibrio entre precio y contraprestación, sino a la forma de determinación de aquél. Lo mismo sucede en el caso del contrato de seguro: una cláusula que delimite el riesgo afecta al elemento esencial del contrato, pero una cláusula meramente limitativa no lo afecta necesariamente.
Por ello es muy discutible que, en un contrato de préstamo, la cláusula que afecta al modo de determinación del interés, o la cláusula que fija un tope máximo o un tope mínimo (la denominada cláusula-suelo) en el interés variable, afecte a un elemento esencial del contrato. Así lo ha entendido sin matizaciones el Tribunal Supremo en la sentencia de 9.5.2013 (p.189) –EDJ 2013/53424-, pero también hubiera sido posible entender que dicha cláusula no afecta a un elemento esencial y proyectar sobre ella un juicio de abusividad sólo para el caso de que causara un desequilibrio importante en perjuicio del adherente consumidor.
El test de abusividad: cuándo una cláusula contractual es abusiva.
El concepto de cláusula abusiva, en cambio, no ofrece las mismas dificultades. La Directiva estableció una doble vía para su definición: es cláusula abusiva la que, pese a cumplir las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor; también son abusivas las cláusulas incluidas en el listado del anexo, que ha sido ampliado, tras algunas dudas iniciales, por todos los Estados, tanto en su contenido como en su intensidad, estableciendo listas negras de cláusulas abusivas. El primer parámetro de enjuiciamiento para determinar si la cláusula es abusiva, (si causa un “desequilibrio importante en detrimento del consumidor”) es el derecho dispositivo (vid. párrafo 59 STJUE 26.1.2017 –EDJ 2017/1414-): habrá de comprobarse si las normas aplicables en defecto de acuerdo, -que presumen lo que las partes hubieran pactado en una situación de igualdad-, dejan al consumidor en mejor situación de la que ocupa en aplicación de la regla contractual. El ordenamiento tipifica en cada relación contractual un contenido mínimo que supone un equilibrio entre los derechos e intereses de las partes, de manera que, si el contrato no negociado individualmente se aparta de él, deberá justificarse que la diferencia no opera en perjuicio del consumidor.
Se trata de una pauta de análisis más segura que la atención a las “exigencias de la buena fe”, también incluida en la norma comunitaria como segundo criterio para definir la abusividad, que obliga a acudir a un juicio hipotético sobre si el profesional, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, podría estimar razonablemente que éste aceptaría la estipulación en cuestión en una negociación individual.
También deberá analizarse, para apreciar si la cláusula es abusiva, los medios de los que el consumidor dispone, con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas, tal como entendió la sentencia Aziz.
Las consecuencias de la abusividad y de la falta de transparencia. El polémico artículo 6 de la Directiva.
El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- establece una sanción específica para el caso de que una cláusula contractual inserta en un contrato de adhesión sea considerada abusiva: esta estipulación “no vinculará” al consumidor. Como otros conceptos utilizados en la norma, la solución fue “de compromiso” en el sentido de que no resultaba posible, habida cuenta de las divergencias existentes en las legislaciones nacionales respecto a las “sanciones civiles”, avanzar más en la precisión de las concretas consecuencias que en el contrato habría de tener el hecho de que una estipulación fuera abusiva. Las categorías de la ineficacia, la rescisión, la nulidad o la anulabilidad no son homogéneas en el Derecho europeo y los intentos de unificación, en el momento en que se publicó la Directiva (conclusión válida también para los tiempos actuales), constituían un desiderátum.
Por ello, los Estados Miembros incorporaron el precepto, las consecuencias de la abusividad, en la forma que estimaron más coherente con su tradición jurídica. España optó por la máxima categoría: la de la nulidad de pleno derecho.
Ahora bien, independientemente de la opción elegida, la “no vinculación” de la Directiva vino adornada de una serie de características sobre las que ha tenido ocasión de profundizar la jurisprudencia comunitaria. En la medida en que estas características fueran implementadas por los Estados, se cumpliría el “efecto útil” de la Directiva. Desde este punto de vista, el concepto es un concepto neutro, que los Estados pueden adaptar a las peculiaridades de su derecho privado, siempre que respetaran determinadas características, impuestas por exigencia del “efecto útil”.
Así, la no vinculación implica: a) apreciación de oficio por las autoridades judiciales; b) inaplicabilidad por el consumidor sin necesidad de una previa declaración judicial de nulidad; c) consecuencias ex tunc, con carácter retroactivo; d) imposibilidad de integración o de reconstrucción de la cláusula (reducción conservativa de la validez) salvo en el caso en el que, suprimida la cláusula, el contrato no pudiera producir efectos. Casi todos estos efectos se proclamaron ya con claridad por el TJUE en la sentencia Banesto, C-618/10, de 14.6.2012 –EDJ 2012/109012-, y han sido reiterados en numerosas resoluciones posteriores, cuya cita puede ya obviarse.
La jurisprudencia comunitaria ha sido más que contundente en la proclamación de estas consecuencias como ligadas al polimórfico concepto del “efecto útil”. Y la más moderna jurisprudencia ha identificado el efecto útil con un factor de disuasión, como un incentivo negativo, de manera que al profesional no le traiga cuenta introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores. Queda así la Directiva dotada de un carácter sancionador. También se ha dicho que la protección del consumidor es materia de “orden público” y que los Estados deben dar a las consecuencias de la abusividad el mismo trato que a la infracción de sus normas de orden público. Estas cuestiones ya las apuntó la Comisión en el conocido informe de 27.4.2000, sobre la aplicación de la Directiva a los cinco años de su vigencia. Pero debe reconocerse que ha sido el TJUE el que, a instancia de los jueces nacionales, ha ido profundizando y aclarando estas consecuencias.
Pero la no vinculación (término que también utilizan los modernos textos europeos del Derecho de contratos, vid. Draft Common Frame of Reference, 9:408) se predica de las cláusulas abusivas, no de las cláusulas no transparentes. Recuérdese que sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato no cabe control de contenido de abusividad, sino tan solo un control (formal y sustantivo) de transparencia. La cláusula abusiva no vinculará con todas las consecuencias anteriores. La cláusula no transparente no cuenta con una sanción expresa en el texto de la Directiva, más allá de lo previsto en el artículo 5.
Una vez que la cláusula en cuestión no supere el control de transparencia, por no resultar clara o no ser comprensible, ¿es por ello una cláusula nula, que debe ser expulsada sin más?; o por el contrario, ¿será necesario indagar si la cláusula puede ser considerada abusiva?; y ¿las consecuencias de esta nulidad habrán de ser las mismas que las de nulidad de pleno derecho o cabrá modular sus efectos, por ejemplo, con las soluciones del Derecho dispositivo?
La posición actual del TJUE sobre la cuestión aparece fijada en dos recientes pronunciamientos: la sentencia 21.12.2016 –EDJ 2016/226005-, dictada con ocasión del enjuiciamiento de los efectos de las cláusulas suelo, (con motivo de dos cuestiones prejudiciales acumuladas, formuladas por órganos jurisdiccionales españoles), y la sentencia de 26.1.2017 –EDJ 2017/1414-. La primera singularidad de ambas resoluciones procede del hecho de que en ellas no se enjuicia una norma interna de transposición de la Directiva, sino la interpretación que de la Directiva ha efectuado el Tribunal Supremo. El parámetro de enjuiciamiento es, por tanto, la adecuación de la doctrina jurisprudencial con el Derecho comunitario.
La sentencia de 21.12.2016 –EDJ 2016/226005-, frente a la jurisprudencia anterior, y en contra de lo sostenido por el Abogado General, descarta la tesis de que los Estados pudieran adaptar la “no vinculación” del art. 6.1 a las peculiaridades propias de sus ordenamientos, como solución de compromiso: en la nueva posición del Tribunal, el concepto de “no vinculación” es un concepto autónomo comunitario, cuya interpretación compete en exclusiva al TJUE.
Frente a la literalidad de los términos de la Directiva, la sentencia del TJUE de 21.12.2016 –EDJ 2016/226005- interpretó que la cláusula que no supera el test de la transparencia (insisto, en sentido formal y material) es, per se, una cláusula abusiva y, por ello, “no vinculará” al consumidor en el sentido del artículo 6 (vid. párrafo 51). Hecha esta afirmación, la consecuencia parecía clara: si la cláusula es considerada abusiva, la no vinculación impone todas sus consecuencias, entre ellas la de la retroactividad, por lo que la jurisprudencial del TS que limitaba los efectos de la restitución de prestaciones por la nulidad de la cláusula suelo a su sentencia de 9.5.2013 –EDJ 2013/53424-, vulneraba la Directiva. Los efectos han de ser ex tunc y, por tanto, la retroacción ha de referirse al momento de la celebración del contrato. Esto supone unificar el tratamiento de las cláusulas que afectan a elementos esenciales con el de las cláusulas abusivas.
Sin embargo, la sentencia TJUE de 26.1.2017 –EDJ 2017/1414- sostiene que las cláusulas no transparentes quedan sujetas al control de abusividad, por lo que cabe entender que no son per se abusivas. Por ello, la cláusula sobre intereses remuneratorios, -elemento esencial del contrato-, si no supera el control de transparencia, deberá ser analizada desde el punto de vista de la abusividad, de si causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Y esta comparación deberá hacerse teniendo en cuenta el derecho dispositivo o los modos habituales de general aplicación en la determinación del interés (vid. párrafo 64, STJUE 26.1.2017). Sucedió que la cláusula en cuestión no era la que establecía los intereses, sino una estipulación que afectaba a la forma en que esos intereses se calcularían, y una cláusula de ese tipo no afecta a los elementos esenciales del contrato, por lo que no quedaba excluida del control de abusividad.
Identificar falta de transparencia de un elemento esencial y abusividad conduce a consecuencias contrarias a la lógica jurídica, como acertadamente observa el profesor ALFARO. No aparenta tener sentido que ante una cláusula no transparente respecto de un elemento esencial del contrato, o respecto a la adecuación del precio con la contraprestación, se apliquen las consecuencias de la nulidad absoluta, entre ellas la retroacción de efectos o su desaparición pura y simple. Aquí no está en juego el efecto disuasorio identificado con el efecto útil de la Directiva, porque el control de elementos esenciales está fuera de su ámbito de aplicación. Por ello, en línea de principio, debería resultar posible que cada ordenamiento aplicara las soluciones del Derecho interno para esta patología. Si un contrato de préstamo contiene una cláusula de interés remuneratorio no transparente, la consecuencia no tiene por qué ser necesariamente la de transformar el préstamo en gratuito; la nulidad de una estipulación sobre el precio no transparente de un contrato de transporte no puede significar que el cargador no pague el precio. En estos casos la solución debería pasar por la aplicación del Derecho supletorio o por la aplicación de los precios habituales en el sector para operaciones de idéntica o similar naturaleza.
En particular, la cláusula de vencimiento anticipado.
La cláusula que faculta al profesional, en contratos de larga duración, a resolver anticipadamente el contrato a consecuencia del incumplimiento del consumidor, no constituye un elemento esencial del contrato, por lo que resulta susceptible de control de contenido. La importancia de la cláusula de vencimiento anticipado viene dada porque faculta al acreedor prestamista para acudir al procedimiento especial de ejecución hipotecaria (art. 693.2 LEC –EDL 2000/77463-), siempre que se haya pactado expresamente.
La sentencia Aziz (STJUE 14.3.2013, C-415/11 –EDJ 2013/21522-) fijó por primera vez, siguiendo las orientaciones de la Abogado General, en la forma que se regulan este tipo de cláusulas en el Derecho alemán, los criterios de control de contenido de abusividad de una estipulación de tal clase: habrá de comprobarse si, y en qué medida, “… la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.”
La práctica totalidad de los contratos de préstamo hipotecario contienen una estipulación de esta naturaleza, que faculta al prestamista a resolver el contrato en determinadas circunstancias, previendo diferentes tipos de incumplimiento de obligaciones por parte del prestatario. En la medida en que la previsión de la obligación incumplida por el prestatario sea una obligación esencial, la cláusula superará el test de abusividad; no así en el caso en que se trate de obligaciones accesorias o que prevean el vencimiento frente a incumplimientos irrelevantes, en atención a las circunstancias concurrentes.
Sucede que el derecho dispositivo español, parámetro de enjuiciamiento en el test de abusividad, no está bien definido. La aplicación del artículo 1129 del Código Civil –EDL 1889/1- no parece contemplar expresamente el supuesto, y la aplicación del artículo 1124, previsto para las obligaciones recíprocas, al contrato de préstamo, dista de resultar clara. No obstante, el TS no ha visto la falta de claridad del derecho dispositivo como un obstáculo insalvable, y se ha pronunciado sobre la nulidad por abusiva de las estipulaciones de vencimiento anticipado que no discriminan la clase de incumplimiento del deudor, o que facultan al acreedor a resolver ante el incumplimiento de una sola cuota de amortización del préstamo (cfr. SSTS 23.12.15 y 18.2.16 –EDJ 2015/253610- y -EDJ 2016/12331-). La sentencia Aziz también lo contemplaba en su parágrafo 73:
«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».
El problema está en determinar las consecuencias de la nulidad: cómo proyectar sobre la cláusula abusiva la exigencia de la “no vinculación”. Si se aplican las consecuencias que se examinaron más arriba, la cuestión no presenta una especial dificultad: si no se permite la integración de la cláusula de vencimiento, y si la nulidad supone su expulsión pura y simple del contrato, ello supondrá necesariamente que el acreedor no podrá resolver anticipadamente, precisamente por el efecto disuasorio con que la jurisprudencia comunitaria interpreta las consecuencias de la declaración de una cláusula como abusiva. Y si así son las cosas, la consecuencia procesal es que el acreedor carecería de título para iniciar la ejecución. El profesional predisponente, si la cláusula es nula no puede dar por vencido el contrato y reclamar principal e intereses, ni siquiera atendiendo a los hechos del caso concreto, pues ello supondría integrar el contenido de la cláusula, salvando la declaración de nulidad, lo que resulta contrario a la normativa comunitaria.
En el concreto marco de la ejecución hipotecaria, al desaparecer la cláusula abusiva, el ejecutante carece de título, pues, desaparecida ex tunc la cláusula, no venía facultado para dar por vencido el contrato reclamando capital e intereses, al resultar nulo el pacto al que se refiere el párrafo primero del art. 693 de la ley procesal, y si carece de título el procedimiento de ejecución hipotecaria debe sobreseerse, pura y simplemente. A ello se unía la obligación del juez de apreciar la nulidad de oficio, en cualquier estado del procedimiento (los hechos del caso Banco Primus resultan paradigmáticos en relación al momento procesal en el que el juez realizó tal apreciación).
Sin embargo, esta interpretación, que suponía la abolición de las ejecuciones hipotecarias frente a consumidores, y la imposibilidad de que los prestamistas pudieran resolver sus préstamos ante incumplimientos reiterados de los prestatarios, debiendo esperar pacientemente hasta la finalización del plazo pactado (aunque pudieran ejecutar por las cantidades vencidas y no pagadas), vino corregida por la sentencia del TS de 23.12.2015 -EDJ 2015/253610-, en la que el Alto Tribunal resolvió que la nulidad de la estipulación de vencimiento anticipado no determinaría necesariamente el sobreseimiento de la ejecución, sino que:
“… ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC –EDL 2000/77463-, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11) –EDJ 2013/21522-.”
Las razones que están detrás de la decisión del Alto Tribunal no son irrelevantes. El estado actual de la crítica, -en ocasiones simplista y apresurada-, obliga a afirmar que la postura del Tribunal Supremo está lejos de desconocer el Derecho comunitario. Las consecuencias de la nulidad de la estipulación abusiva se conocen desde hace muchos años, y no son ya materia para iniciados; la tesis del Tribunal Supremo es más profunda y afecta a los fundamentos mismos del control de abusividad tal como se diseñaron al redactarse la Directiva, y a las soluciones adoptadas por las legislaciones del entorno. Quizás la mención al artículo 693.2 reformado no fue lo precisa que debiera, porque la norma se refiere a la existencia de un acuerdo individual de vencimiento, y no a una condición general inserta en un contrato de adhesión, por lo que su papel como norma dispositiva, utilizada como parámetro para juzgar sobre la abusividad, es más que discutible. Pero lo que se estaba planteando es si, expulsada la cláusula de vencimiento nula, ello suponía necesariamente que el acreedor tuviera que esperar a que el contrato venciera en toda su duración, pese a actos reiterados y flagrantes de incumplimiento del deudor. La resolución por incumplimiento grave de la otra parte, quiérase o no, es un principio básico del Derecho de contratos en todos los ordenamientos.
En todo caso, como sucedió en el supuesto de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, diversos órganos jurisdiccionales plantearon al TJUE la compatibilidad de esta doctrina jurisprudencial con la Directiva.
La STJUE de 26.1.17 (C-421/14) –EDJ 2017/1414-, reformula las cuestiones prejudiciales 6ª y 7ª formuladas por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander que, de una forma genérica, cuestionaban si el artículo 693.2 LEC debía interpretarse en el sentido de que no podía ser obstáculo a la protección del consumidor, y, -este era el núcleo de la cuestión-, si la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debía suponer que el tribunal habría de extraer “las consecuencias a ello inherentes, incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional”. Los hechos del caso resultaban paradigmáticos: cláusula de vencimiento que facultaba al banco a resolver ante un solo incumplimiento, impago de siete mensualidades de amortización consecutivas, en un contrato de 47 años de duración, y apreciación de oficio en un momento muy tardío del procedimiento.
El TJUE reformula las cuestiones (cfr. párrafo 68) de una manera peculiar, preguntándose si la Directiva se opone a una jurisprudencia que interpreta el artículo 693.3 –EDL 1993/15910- como norma que prohíbe al juez dejar de aplicar una cláusula nula y le obliga a tomar en cuenta la aplicación que el profesional ha realizado en el caso concreto de la cláusula nula, lo que no es seguro que fuera la intención del TS en su sentencia de 23.12.2015 –EDJ 2015/253610-.
En todo caso, la reformulación de la pregunta da pie al TJUE para reiterar su doctrina sobre los efectos de la no vinculación de las cláusulas abusivas, en particular, sobre la imposibilidad de que el juez module el cumplimiento de la cláusula y de que tenga en cuenta el hecho de que se haya aplicado o no en el caso concreto. Remitiéndose a las conclusiones del Abogado General, el TJUE sostiene que el hecho de que en el caso concreto el banco no hubiera hecho aplicación literal de la cláusula y, por el contrario, hubiera observado las exigencias del artículo 693.2, no iniciando el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el incumplimiento de siete mensualidades, “no exime al juez nacional de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de la cláusula”.
El Abogado General había afirmado que:
“En el presente caso, el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar, a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo.”
Y el Tribunal de Luxemburgo concluye en los siguientes términos:
“La Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.”
La sentencia no ha dejado resuelta la cuestión.
Así están las cosas. Se sabe ya que la cláusula de vencimiento, en la forma en que habitualmente viene redactada es nula por abusiva, y que en el juicio de abusividad no deben tomarse en cuenta otras circunstancias ajenas a la redacción de la cláusula, en particular si ha sido puesta en juego o no por el profesional. Pero lo que la sentencia no dice es cuál es la consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva, cuáles son “las consecuencias oportunas” que el juez nacional debe deducir de la declaración de abusividad, en particular si ello supone que el prestamista no puede resolver en ningún caso el contrato, sea cual fuere el incumplimiento del deudor, y tenga que esperar veinte o treinta años, la duración pactada, sin la contraprestación de la otra parte.
Si el TJUE no aclara la cuestión, no era difícil adivinar que no acabaría ahí el tortuoso camino judicial de la discusión sobre los efectos de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado[1]. Por auto de 8.2.17 –EDJ 2017/4965-, el Pleno de la Sala Primera del TS ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE, en interpretación del art. 6.1 de la Directiva –EDL 1993/15910-. Las dudas del TS se ciernen sobre dos aspectos a los que, de una manera directa, no ha afectado hasta ahora la jurisprudencia comunitaria: a) si puede resultar admisible que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se limite a la previsión de que el deudor impague una sola cuota, manteniéndose la validez del resto de la estipulación que prevé incumplimientos superiores; y b) al entender el TS que la normativa de ejecución hipotecaria resulta más beneficiosa para el deudor que la posición que le reconoce el proceso común de declaración, y ante los graves efectos que para “el contexto socioeconómico” habría de tener el sobreseimiento de todos los procesos de ejecución hipotecaria afectados por la nulidad de aquella estipulación, se pregunta si resulta posible que esta circunstancia sea tenida en cuenta por el juez nacional, de manera que expulsada la cláusula se haga aplicación de la norma nacional que faculta al acreedor a resolver ante incumplimientos sustanciales del deudor, con el efecto de permitir el acceso a la ejecución hipotecaria. Esto es, que se haga aplicación del Derecho dispositivo, cuando éste es más favorable al consumidor que la expulsión pura y simple de la cláusula.
La consecuencia del planteamiento de la cuestión ha sido el desconcierto judicial. Tribunales que tenían paralizadas las ejecuciones hipotecarias en tanto recayera sentencia por el TJUE en el asunto C-421/14, y que alzaron la suspensión y, en aplicación de la sentencia europea sobreseyeron la ejecución, vuelven a plantearse la necesidad de suspensión, con mayor razón si cabe, pues la duda sobre la compatibilidad de la decisión de sobreseimiento como efecto de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ha sido planteada por el Pleno de la Sala Primera. Otros tribunales, por el contrario, han entendido resuelta la cuestión definitivamente por la STJUE de 26.1.2017 –EDJ 2017/1414-.
A modo de conclusión.
Cuando se escriben estas líneas la cuestión prejudicial planteada por el TS apenas ha iniciado su andadura procesal. No es seguro que lo sea y tampoco que se acceda a la petición de la aplicación del procedimiento acelerado. En todo caso, la incertidumbre resulta agobiante y, lo llamativo del caso, es que la misma situación de falta de certeza puede cernirse sobre las consecuencias de la nulidad de otras cláusulas de frecuente utilización en la contratación de préstamos por los consumidores: el 8.2.17 –EDJ 2017/4965-, en una decisión sin precedentes, el Pleno de la Sala Primera ha planteado nueva cuestión prejudicial preguntando al TJUE sobre la compatibilidad de su doctrina respecto de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios abusivos con la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910-.
No resulta fácil ofrecer soluciones al problema. Convertida la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910- en una norma cuasi penal, de efectos expansivos, en una suerte de Deus ex machina, capaz de regular todos los aspectos de las cláusulas abusivas sin necesidad de contar con las soluciones de los ordenamientos nacionales, cualquier intento del legislador español de regular la materia probablemente volverá las cosas a la casilla de salida. Se dictarán leyes que regulen las condiciones de acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, se establecerán modelos de contratos de uso voluntario, se fijarán soluciones de derecho interno para determinar las consecuencias de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora, de los remuneratorios, sobre su fórmula de cálculo, o sobre distribución de los gastos derivados del contrato, o de las garantías. Y probablemente estas soluciones se convertirán en un semillero de pleitos, y se formularán cuestiones prejudiciales, y el TS fijará doctrina, que será nuevamente cuestionada ante el TJUE. Por ello no creo que la solución esté en el Derecho español, ni en las resoluciones de nuestros jueces. Urge actualizar y aclarar la Directiva, y corresponde al Tribunal de Luxemburgo ofrecer criterios seguros de interpretación. Entre otras cosas, para que no resulte más conveniente incumplir un contrato que cumplirlo puntualmente, o para que al consumidor no le ocurra como a Shylock, que le otorguen más justicia que la que pide.
NOTAS
1) Cámara Lapuente, S. (2013). El control de cláusulas abusivas sobre el precio: De la STJUE 3 junio 2010 (caja madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo. Revista CESCO De Derecho De Consumo, (6), 98-115.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil" y en la "Revista de Derecho Inmobiliario", el 1 de marzo de 2017.
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