El preocupante régimen de fuera de ordenación

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1. Fuera de ordenación y posible anulación[1]

Tal régimen «fuera de ordenación» constituye un gravamen o un hándicap importante al derecho de propiedad que, por tanto, solo si se justifica suficientemente en Derecho procede ser soportado, mientras que si no existen razones suficientes para ello tal régimen debe decaer, con la indudable superación de un perjuicio significativo sobre el derecho dominical que se ostente.

En este sentido, la sentencia del TSJ del País Vasco 403/2012, de 15 de junio de 2012 (rec. 994/2011 -EDJ 2012/374672-), es un ejemplo de anulación judicial de un régimen de ordenación, previsto por la Administración y recurrido por el particular afectado, una vez se aprecia por la Sala que no existen razones suficientes para sustentar dicho régimen de fuera de ordenación, con lo que ello implica. Esta sentencia 403/2012, tras una densa exposición argumental, entra a examinar si se justifica esta carga respecto de cuatro edificios que se declararon por la Administración fuera de ordenación, a la hora de realizar una catalogación de edificios en la zona. El debate se centra en la típica discusión de Derecho urbanístico relativa a si existe discrecionalidad y razonabilidad suficientes o si, por contrapartida no es el caso y, pese a las razones invocadas por la Administración, no se justifica plenamente este régimen. Es decir, este tipo de disposiciones de fuera de ordenación son controlables jurídicamente siguiendo estos parámetros que acaban de ser expuestos. Pese a los informes existentes y los motivos de la Administración, esta sentencia 403/2012 concluye que no se sostiene que «las consideraciones que se han hecho llevan a la Sala a estimar las pretensiones ejercitadas en la demanda, porque no concurren elementos de trascendencia vinculados al interés público que exijan alterar el ámbito del Catálogo, en concreto la desaparición de las cuatro viviendas que están en cuestión, incluso asumiendo las conclusiones que traslada el Ayuntamiento, lo que para la Sala es deducción coherente y lógica, en cuanto a que la configuración del Grupo sería consecuencia, con independencia de los deseos del técnico que lo diseñó, de dos circunstancias, una, a lo que ya nos hemos referido, la delimitación de la finca que se disponía y, otra, la necesidad de optimizar las posibilidades edificatorias del terreno disponible, porque (...)».

Interesante también es la STSJ de Castilla y León (Valladolid) 152/2016, de 2 de febrero de 2016 -EDJ 2016/12143-, donde se plantea una improcedente alienación cuya consecuencia es un régimen, que se discute, de fuera de ordenación. El argumento del recurrente es la arbitrariedad y la sentencia concluye que el Ayuntamiento no ha motivado las razones de su decisión (en parte a ello contribuyó que no se personara en juicio) de modo que se anuló el acto impugnado.

Puede también citarse la STS de 16 de marzo de 2004 (rec. 5360/2001 -EDJ 2004/260209-) donde si bien se admite que la Administración autonómica se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, se concluye que el Ayuntamiento por su parte erró al considerar apto el régimen de fuera de ordenación, cuando resulta que este es desproporcionado, relación esta entre fuera de ordenación y desproporción que es interesante: «Pues bien, este Tribunal cree que existen muchas técnicas urbanísticas que permiten conseguir que no aumente el volumen edificable en esa finca (es decir, que no se edifique en la zona de la piscina y de la cisterna) sin necesidad de dejar fuera de ordenación nada menos que a 232 viviendas. El medio utilizado para la finalidad perseguida es de todo punto desproporcionado y carente de lógica y, por ello, arbitrario, es decir, sin fundamento».

Según la STSJ de Madrid de 24 de julio de 2019 -EDJ 2019/678278-, caducado el plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, las obras no se suponen legalizadas, sino que quedan sometidas a un régimen asimilable al de fuera de ordenación.

En un plano doctrinal[2] se ha criticado el régimen de fuera de ordenación desde el punto de vista de los gravámenes e injusticias que representa para los propietarios.

Por tanto, el régimen fuera de ordenación procede, bien cuando la edificación pasa a ser incompatible con una nueva ordenación urbanística, o bien cuando fue ilegal pero trascurrió el plazo de prescripción (SSTS de 20 de julio de 2012, rec. 4914/2010 -EDJ 2012/159256- y de 29 de junio de 2001, rec. 8357/1996 -EDJ 2001/15555-, referencias que tomo de la STSJ de Madrid 845/2016, de 12 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/248194-). Esta STSJ de Madrid reacciona contra una obra improcedente, o su posible legalización, en el marco de un expediente de restauración, por tener el edificio la situación de fuera de ordenación en relación con la segunda situación apuntada.

2 . Indemnizaciones[3]

Ante el criterio legal rector de las indemnizaciones en relación con el régimen fuera de ordenación (tendente a no reconocer, como criterio general, ni las obras más allá de las de simple reparación, ni las indemnizaciones a los afectados), se impone una actitud interpretativa favorable, en la medida de lo posible, al particular afectado, tanto a la hora de autorizar las obras posibles en edificios afectados por este régimen como a la hora de poder otorgar una indemnización. O, asimismo, en relación con la propia anulación del sistema en cuanto tal de fuera de ordenación.

El problema es que con ello sufren entonces retraso (o merma en su consecución) los intereses públicos, por un planteamiento garantista que prolongara, pues, más de lo debido, la vida de un edificio absolutamente indeseable para la mejor ordenación de la ciudad.

Estamos pues ante un tema complejo, que solo se solventaría reconociendo un amplio dispendio indemnizatorio, a fin de conseguir tanto una diligente ejecución de intereses públicos, como el debido respeto de los derechos de los perjudicados por el hecho de que la ordenación general se ve en la necesidad de declarar la despatrimonialización (aunque parezca negarse, pero no es cierto) de determinados particulares que sufren estos gravámenes, por hechos que a veces distan de tener un criterio, más allá pues de la simple espontaneidad en el crecimiento de las ciudades.

Pero tal criterio amplio de indemnización es claro que sería insostenible; con lo cual estamos ante un tema que, abordado con las sensibilidades necesarias, no tiene fácil solución. Lo cual no impide que, leyendo las sentencias en la materia, uno pueda llegar a tener la sensación de que todo es (solo aparentemente) coherente.

La teoría del sacrificio especial, apto para su indemnizabilidad, tampoco parece aportar una solución. Por motivos de economicidad necesaria y de reforma de las ciudades no es posible otra solución que esa que insatisfactoriamente proclaman las legislaciones al uso.

Las ambigüedades afectan también, como de costumbre, a temas asimismo de índole más concreta; por ejemplo si ha de ser un plan general el que disponga el régimen de fuera de ordenación o puede ser un plan diferente; o si la declaración ha de ser expresa para el bien objeto de discusión o puede verse implícita en la ordenación[4].

Ante este característico planteamiento del Derecho, las soluciones no pueden ir más allá de aquellas que invocan «actitudes». «Actitudes» de respeto en la medida de lo posible  hacia los afectados. O de esfuerzo a la hora de analizar las posibles razones de este régimen de fuera de ordenación, o de trazar límites a la discrecionalidad o de indagar en posibles abusos. LÓPEZ RAMÓN supo expresar bien este tipo de condicionantes y realidades afirmando[[5]] que es exigible que la Administración realice un esfuerzo, el mayor esfuerzo en la búsqueda de alternativas menos restrictivas, reclamándose un mayor rigor y que además ese rigor pueda ser plenamente fiscalizable por los órganos jurisdiccionales.

Una sentencia que a mi juicio expresa el posible fondo del este tema del régimen fuera de ordenación es la STSJ de Andalucía de 13 de julio de 2001 (Sala de Sevilla) recurso 1273/1997: la Administración afecta las parcelas de los particulares alegando, primero, interés público, y, segundo, que en definitiva el particular no ha de preocuparse porque sigue manteniendo la instalación industrial sin límite temporal alguno. La sentencia tiene especial interés porque la anulación de la ordenación urbanística se produce invocando motivos de creación de incertidumbre, de inseguridad e indefinición en el derecho de propiedad de la actora (son, ciertamente, ejemplares y muy ilustrativos los FJ 4.º in fine y FJ 5.º), además de que la Administración no parecía haber dado solución al problema de la equivalencia entre beneficios y cargas.

Interesante también es la STS de 14 de diciembre de 2006 (recurso de casación núm. 3751/2003 -EDJ 2006/345697-) cuando nos informa de que, ante las restricciones que impone la ley al afectado por el régimen de fuera de ordenación, una vía puede ser enfocar el asunto a través de las «limitaciones singulares» de la propiedad con derecho a indemnización. Lo que parece fuera de ordenación pasa a ser algo diferente, con mayores opciones de defensa. En el fondo, también puede decirse que el régimen de fuera de ordenación deviene arbitrario.

«En el primer motivo de casación se reprocha a la Sala de instancia la aplicación indebida de lo establecido en el artículo 239.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 -EDL 1992/15748-, ya que el aplicable al caso enjuiciado era el artículo 237.2 del mismo cuerpo legal por no estar ante un supuesto de vinculación singular sino de edificio fuera de ordenación como consecuencia de una modificación del planeamiento urbanístico. Este motivo debe desestimarse porque, si bien es cierto que la situación de fuera de ordenación del edificio en cuestión obedece a la aprobación de un Plan Especial de Reforma Interior, no es menos cierto que con ello se produce una limitación singular por cuanto, como declaró probado la Sala sentenciadora y no lo desmiente el Ayuntamiento recurrente, tal “limitación solamente afecta al citado edificio y no a otros”.

Si la situación de fuera de ordenación se hubiese declarado para todos los edificios de las mismas características situados en el ámbito ordenado por el Plan Especial de Reforma Interior, nos encontraríamos ante un nuevo planeamiento que aplica idéntico rasero a todas las construcciones que dentro del sector tuviesen más de tres plantas, pero resulta que en el perímetro urbano delimitado por el planeamiento urbanístico aprobado, como se recoge en el apartado destinado a las características del Área, existen en la misma DIRECCION000 otras edificaciones de siete y ocho alturas, que, según declara probado el Tribunal a quo, no han sido declaradas fuera de ordenación, y así se admite en el informe municipal de 15 de septiembre de 1997 obrante en el expediente administrativo, circunstancia esta no negada en el escrito de interposición del recurso de casación, razón por la que, como acertadamente lo consideró la Sala de instancia, se está ante un supuesto de vinculación singular contemplado en el artículo 239.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 -EDL 1992/15748-, reproducido por el artículo 43 de la vigente Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones -EDL 1998/43304-, y, por consiguiente, tal limitación confiere a los afectados por ella derecho a indemnización, según establecen expresamente estos dos citados preceptos[6].»

Esta interesante STS de 14 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/345697- nos sirve también para informar de una situación tan típica en la praxis como es la relativa a que el particular que pretende la indemnización no formuló la petición en la vía administrativa, argumento este que será clave en la contestación a la demanda u oposición en general de la Administración. Sin embargo:

«CUARTO. Finalmente, en el tercero y último motivo de casación se censura a la Sala de instancia por haber declarado procedente la indemnización de los propietarios afectados, a pesar de que éstos, una vez aprobado definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior, no formalizaron reclamación alguna a la Administración, con lo que dicha Sala ha incumplido lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 -EDL 1992/17271-, que regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Este motivo es manifiestamente improcedente no sólo porque el artículo 42 de la Ley Jurisdiccional de 1956 -EDL 1956/42-, vigente cuando se ejercitó la acción en sede jurisdiccional y recogido después por el artículo 31.2 de la actual -EDL 1998/44323-, permitía ejercitar junto con la acción de nulidad la de plena jurisdicción derivada de la anterior, sino porque se ha impugnado una disposición de carácter general, cual es un Plan Especial de Reforma Interior, que incumple lo dispuesto en el artículo 239.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 -EDL 1992/15748- por no reconocer el derecho a ser indemnizados los propietarios de suelo gravados con una limitación singular generadora de una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo, que no puede ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, por lo que la Sala sentenciadora ha cumplido exactamente lo ordenado en el artículo 71.1.b) y d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, aplicable dada la fecha en que se pronunció la sentencia y lo establecido en la Disposición Transitoria segunda 2 de esta misma Ley, aunque dicho precepto no hace sino reproducir lo que ya dispusiera el artículo 84.b) y c) de la anterior Ley de 1956».

La legislación parte del criterio general de no indemnizabilidad y de la excepción en la realización de las obras en este tipo de edificios. Lege lata el criterio es que se permiten las pequeñas reparaciones (por todas, STS de 15 de abril de 1987 -EDJ 1987/3063-) pero no se puede llegar a una interpretación cerrada o «punitiva» llega a afirmar la STS de 2 de octubre de 1991 -EDJ 1991/9268-, cuando declara la procedencia de las obras solicitadas frente a las interpretaciones contrarias de la Administración[7]. Además es interesante esta argumentación porque concurre a veces en la praxis de este tema que nos ocupa: «quedando tan sólo como elemento de duda el que el nuevo destino de los bajos del edificio represente un incremento de su valor de expropiación; prohibición superable, como se viene diciendo en multitud de supuestos semejantes, por el sencillo procedimiento de exigir al solicitante de la licencia el previo compromiso de renunciar, en su caso, a ese incremento de valor».

La regla general de la no indemnizabilidad se proclama por ejemplo en la STS de 8 de julio de 2009 -EDJ 2009/171832-: se había construido un edificio al amparo de una licencia construida por silencio, si bien después el PGOU calificó como zona verde ese lugar, quedando el edificio fuera de ordenación. Se rechaza la indemnización, ya que no consta «limitación alguna en el uso del mismo, esto es» no se ha «acreditado la existencia de daño alguno cierto, real, actual y evaluable».

Es clásico el criterio por el que las limitaciones a la hora de proyectar obras en el edificio fuera de ordenación no se proyectan a los usos «del inmueble determinados en las ordenanzas vigentes en el tiempo en que fuera autorizada la construcción, dado que éste pudo estar condicionado por el uso autorizado del que no puede ser privado sin la correspondiente indemnización» (STS de 12 de diciembre de 1988 -EDJ 1988/9744-; igualmente, STS de 11 de febrero de 1989 -EDJ 1989/1413-).

El régimen fuera de ordenación puede proceder como consecuencia de una expropiación, lo que no tiene nada que ver con el régimen de ordenación que se regula en la legislación urbanística. Un ejemplo de esa otra situación, diferente como decimos, es la STS de 4 de julio de 2012 (recurso de casación 3673/2009 -EDJ 2012/143674-): «como consecuencia de una expropiación parcial se produce una modificación de la alineación oficial de la vía, quedando naves sitas en la finca menos de los seis metros exigidos en la normativa zonal del Plan General y, por ello, fuera de ordenación». Estos casos no tienen que ver con las situaciones de fuera de ordenación derivadas del planeamiento porque se vinculan más bien a una actuación expropiatoria. En estos casos, si los perjuicios directamente vinculados a la actividad expropiatoria deben ser objeto de valoración en el expediente de justiprecio, en tanto que aquellos otros que no están vinculados a la actuación expropiatoria deben ser indemnizados, en su caso, por la vía de la responsabilidad patrimonial. En el caso de la citada STS de 4 de julio de 2012 procede incluir la compensación en el justiprecio (la sentencia se refiere a que en el edificio dejan de poderse efectuar obras de mejora o conservación, y quedar condenado a la ruina).

Otra conexión, esta sí posible, es el régimen fuera de ordenación procedente respecto de las edificaciones en las que ha trascurrido el plazo de prescripción para poder decretar la orden de demolición en un expediente de restauración de la legalidad urbanística, es decir, obras ilegales (STSJ de Madrid 750/2016, de 2 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/234218-).

En definitiva, un tema con difíciles soluciones. Por un lado, no puede ser que parezca que lo principal en Derecho administrativo es al final no tener la “mala suerte” de topar con la Administración, pagando uno por todos. Por contrapartida, las soluciones reales pasarían por afirmar una serie de criterios cuya “afirmación” precisamente no es fácil ni siempre realista.

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