La L 41/2015, de 5 de octubre(1), denominada Ley para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales -EDL 2015/169139-, colma un vacío legal ampliamente reclamado por la doctrina científica, e incluso por la jurisprudencia(2), tendente a conseguir la generalización del segundo grado jurisdiccional en materia penal para todas las resoluciones judiciales, ya que hasta ese momento únicamente los procesos penales mediante sistema de enjuiciamiento por Tribunal del Jurado lo permitían, y por otro lado, respecto a las sentencias en apelación dictadas por las Audiencias Provinciales procedentes de los Juzgados de lo Penal, la inauguración de un acceso generalizado a la casación, lo que, por otro lado, hacía necesaria una limitación a las posibilidades de cognición de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de manera que únicamente se posibilita tal acceso mediante la consignación de un motivo por estricta infracción de ley, y en consecuencia, con riguroso respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida.
Dedicaremos este artículo a estudiar los contornos jurídicos de este nuevo recurso de casación por interés casacional, que diseña la aludida reforma legal.
I. El recurso de casación: características
El recurso de casación es un recurso extraordinario (pues está limitado por concretos motivos), devolutivo, suspensivo, que procede fundamentalmente contra sentencias definitivas y, excepcionalmente contra determinados autos, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
En la doctrina científica, ya Cortés Domínguez, señalaba al respecto que «(...) tiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque con él se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (función nomofiláctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas».
A pesar de que la La LO 19/2003, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 2003/156995-, había generalizado la doble instancia en materia penal, en realidad no se había hecho efectiva, al no contar con una ley procesal que implantara la misma. Y ello que el art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -EDL 1977/998- lo exigía así(3). Incluso en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Protocolo nº 7, en su art.2 -EDL 1979/3822-, establecía el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal(4).
El hecho de que el clásico recurso de casación penal en su función de garantizar el derecho a la revisión de la condena y la pena, tuviera una cognición limitada, es lo que llevó al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas a concluir en diversas comunicaciones que el sistema español de casación penal resultaba insuficiente para colmar las exigencias derivadas del art.14.5 PIDCP -EDL 1977/998-(5).
Como consecuencia de todo ello, el recurso de casación se había convertido en la práctica, de facto, en una segunda instancia(6). Y los motivos por vulneración constitucional muy habituales, todo ello conforme se autoriza en el art.5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-(7), y correlativo art.852 LECr -EDL 1882/1-.
II. Abanico de recursos de casación
Hasta la ley la L 41/2015 -EDL 2015/169139-, contábamos: con 1. El recurso de casación ordinario. 2. El de unificación de doctrina en materia: A) Penitenciaria. B) Menores. Y, 3. El recurso de casación frente a la acumulación de condenas.
Sin embargo, la citada Ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la número 41/2015, de 5 octubre, Ley para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, con entrada en vigor a partir del día 6 de diciembre de 2015 -EDL 2015/169139-, ha cambiado este panorama, añadiendo un nuevo recurso de casación por interés casacional.
Dicha Ley, en su Preámbulo -EDL 2015/169139-, nos dice que, junto con la reforma de la segunda instancia, es necesario remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal, ya que actualmente un porcentaje limitado de delitos tiene acceso al recurso de casación y, por consiguiente, su interpretación unificadora se lleva a cabo por las Audiencias Provinciales, lo que no garantiza un tratamiento homogéneo para toda España.
De manera que sus finalidades, son las siguientes: a) contar con doctrina legal en delitos novedosos, como lo que acontece con la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-; b) generalizar el recurso de casación, si bien acotado al motivo primero del art.849 -EDL 1882/1- (pura infracción de ley), y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad; c) cumplir con los objetivos de unidad y seguridad jurídica, con jurisprudencia en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales.
Además, este punto de vista, excluye del aludido recuso de casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las resoluciones recaídas en primera instancia, por considerarse que en estas situaciones la casación se convertiría en un trámite superfluo y dilatorio, sin que suponga sustraer la causa al conocimiento del Tribunal Supremo, toda vez que esta vía impugnativa permanecerá abierta, una vez resueltas las causas de nulidad.
Para dar mayor agilidad al sistema, se instituye la posibilidad de que el recurso pueda ser inadmitido a trámite mediante providencia «sucintamente motivada» por decisión unánime de los componentes de la Sala, cuando la cuestión carezca de interés casacional, si bien exclusivamente cuando se trate de recursos interpuestos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, es decir, cuando se trate de un recurso por interés casacional, que es el objeto de nuestro estudio.
III. Interés casacional
Precisamente esa es la clave: definir cuándo estamos en presencia de interés casacional, que dé lugar a que el Tribunal Supremo resuelva un recurso de casación de una sentencia procedente de una Audiencia Provincial o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que antes no tenían recurso. La nueva ley enuncia su objetivo en el Preámbulo de la misma, y no en el articulado, dejando al intérprete la solución de esta sustancial cuestión.
Los criterios de interés casacional son expuestos por el legislador en su Preámbulo, enunciando los siguientes: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Y correlativamente con ese planteamiento, no se plasman normativamente tales criterios en el texto articulado, limitándose a consignar en el art.899 LECr -EDL 1882/1-, que la inadmisión a trámite podrá producirse cuando la cuestión carezca de interés casacional, sin definir éste en el aludido texto normativo.
Veremos después que en el Acuerdo Plenario dictado al efecto por el Tribunal Supremo para unificar criterios, se mantienen talas aspectos interpretativos. Sin embargo, no podemos dejar de poner de manifiesto en estas líneas, que existe un caso no contemplado como de interés casacional y lo es «cuando no exista jurisprudencia sobre una determinada cuestión jurídica», ni doctrina contradictoria de las Audiencias. Y, claro es, que a nuestro juicio tal cuestión debería tener interés casacional para conformar la correcta interpretación de un aspecto sustantivo o procesal que no tenga jurisprudencia, ostentando un claro interés casacional. Pero ni ha sido este punto de vista la orientación inicial del legislador, ni tampoco ha conformado los contornos del aludido Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo.
Ciertamente puede ocurrir que exista doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales de una cuestión aún sin jurisprudencia, pero también puede suceder que no. Dejamos esta cuestión apuntada para el futuro.
IV. Diferencias con otros recursos
Por ahora, baste señalar que este nuevo recurso por interés casacional, no es un recurso propiamente por interés de la ley. En efecto, en éste la legitimación activa corresponde exclusivamente al Ministerio Fiscal, y aquí la legitimación es universal, y sobre todo, en el recurso por interés de la ley, lo resuelto en él, no afecta materialmente a las partes, sino exclusivamente sirve para crear jurisprudencia.
Sin embargo, en el el recurso por interés casacional, se decide la cuestión de fondo, dictándose nueva sentencia, en caso de estimación, con plena aplicación a las partes de lo resuelto. Y este aspecto también es otra diferencia con el recurso de unificación de doctrina en materia de menores, conforme al Acuerdo Plenario de 13 marzo 2013 –EDJ 2013/71763- (8).
Y finalmente, tampoco es propiamente un recurso de unificación de doctrina, en donde la parte recurrente lo que plantea es demostrar que la ley se interpreta de forma diferente por distintos órganos jurisdiccionales, aportando dos o más sentencias de contraste, y solicitando que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre cuál de tales interpretaciones es la más correcta.
Por el contrario, en el recurso de casación por interés casacional, el Tribunal Supremo declara cuál es la interpretación correcta de la ley, aunque no coincida con ninguna de las soluciones ya propuestas, sin perjuicio de conseguirse, como es natural, la finalidad de unificación de doctrina, garantizando el principio de igualdad ante la ley, la unidad del ordenamiento penal, y la previsibilidad de las resoluciones de los Tribunales, en una materia, como es la penal, especialmente sensible porque afecta de modo muy relevante a los derechos fundamentales.
Por ello, el legislador ha dicho en su Preámbulo, que «de esa forma, existirá doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales».
Con ese objetivo se devuelve al recurso de casación la función propia de unificación de doctrina, ya que este recurso no es ni debe ser una tercera instancia, sino un recurso extraordinario que se abre por motivos tasados y cuya finalidad esencial es la de controlar la aplicación del derecho a los hechos definitivamente preestablecidos en la instancia, unificando la jurisprudencia para garantizar la seguridad jurídica.
Muy gráficamente se ha dicho que la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe pasar de ser Sala de lo Procesal, a Sala de lo Penal(9).
Resoluciones contra las que procede.
V. Resoluciones contra las que procede
Procede sustancialmente contra sentencias, pero también sobre algunos autos.
Estudiemos cada una de estas resoluciones.
Frente a sentencias, tras la reforma operada por L 41/2015 -EDL 2015/169139-, el art.847 LECr -EDL 1882/1-, se divide en dos apartados. En el primero, correspondiente a la letra a), se regula el recurso de casación ordinario, que procede, por todos los motivos, tanto sean estos por infracción de ley, como por quebrantamiento de forma, contra: 1.º) Las sentencias dictadas en única instancia(10) o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia(11). 2.º) Las sentencias dictadas (en segundo grado jurisdiccional) por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
En la letra b), se consigna la viabilidad de este nuevo recurso de casación por interés casacional, que únicamente procederá por infracción de ley, y dentro del mismo, exclusivamente del motivo previsto en el número 1.º del art.849 -EDL 1882/1-, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Naturalmente, y como ya dijimos, en el apartado 2 del citado art.847 -EDL 1882/1-, se clarifica que quedan exceptuadas del recurso de casación, las sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia. Siendo este apartado de aplicación general para todos los recursos de casación, tanto el general u ordinario, como el de interés casacional. Es evidente que el apartado 2 se aplica a todos los casos correspondientes al apartado 1, sin excepción.
VI. Acuerdo plenario de 9 de junio de 2016 -EDJ 2016/256932-
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, ante este nuevo recurso de casación por interés casacional, hubo de tomar un Acuerdo Plenario, de carácter no jurisdiccional, para delimitar los contornos jurídicos de este nuevo modo de impugnación de sentencias procedentes de las Audiencias Provinciales (y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), que por su previsible volumen, necesitaba de una serie de acotaciones jurídicas. La Sala se reunió el día 9 de junio de 2016 -EDJ 2016/256932-, pues los recursos ya estaban entrando masivamente, y tomó las siguientes determinaciones procesales:
1.º Respecto de la interpretación del art.847.1º, letra b), LECr -EDL 1882/1-, se acuerda:
A) El art.847.1º letra b) LECr -EDL 1882/1- debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art.849 LECr -EDL 1882/1-, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los motivos de los art.849 2º, 850, 851 y 852.
B) Los recursos articulados por el art.849 1º -EDL 1882/1- deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
Esta norma limita la alegación de normas constitucionales en el recurso de casación. Ahora bien, como consecuencia del contenido del art.5.4 LOPJ -EDL 1985/8754-, hubo de agregarse la posibilidad de su invocación para reforzar los aspectos sustantivos de la queja casacional, como, por ejemplo, invocando la libertad de expresión en el curso del análisis de un delito de odio, pongamos por caso. Esta limitación, llegó inmediatamente al Tribunal Constitucional, el cual, mediante Auto de la Sección Primera(12), inadmite el recurso de amparo. Razona dicha resolución judicial que «en atención a esta causa de inadmisión y los supuestos que, recogidos en el reseñado acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 -EDJ 2016/256932-, se expresan en el preámbulo de la Ley -EDL 2015/169139-, no cabe sino concluir que la decisión de inadmisión cuestionada es consecuencia razonable y razonada de la aplicación de la Ley de enjuiciamiento criminal, lo que permite apreciar la carencia manifiesta de fundamento de la presente pretensión de amparo».
C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio (art.884 LECr -EDL 1882/1-).
D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art.889.2º -EDL 1882/1-), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
E) La providencia de inadmisión es irrecurrible (art.892 LECr -EDL 1882/1-).
En efecto, la Sala Segunda emplea la forma de providencia sucintamente motivada, para inadmitir los recursos de casación por interés casacional.
2.º Respecto a la posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos por delitos leves, se acuerda: El art.847 b) LECr -EDL 1882/1- debe ser interpretado en relación con los art.792.4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el art 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el art.847, en el art.977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno.
En consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves.
Con respecto a los Autos, el antiguo art.848 LECr -EDL 1882/1-, solamente permitía la procedencia del recurso de casación en los casos en que la ley lo autorizara de modo expreso, llevando a cabo algunas precisiones con respecto a los autos de sobreseimiento(13). Sin embargo, tras la entrada en vigor de la L 41/2015 -EDL 2015/169139-, tal precepto dispone: «Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada».
Este precepto se fundamenta en el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2005 -EDJ 2005/11351-, que exigía para la recurribilidad de los autos en casación, tres condiciones: a) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b) que hubiera recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables; y c) que se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.
Esta última condición no tiene ya sentido, puesto que todos los procedimientos son, en principio, recurribles en casación(14). Ese es el único aspecto sustancial que varía, junto a la introducción de la finalización del proceso penal por falta de jurisdicción.
Con respecto a los autos, como resolución recurrible, reseñaremos algunas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo y acuerdos plenarios de interés, como:
1. Precisiones en caso de revocación del sobreseimiento
El Acuerdo Plenario de fecha 4 de marzo de 2015 -EDJ 2015/298381-, interpreta, a su vez, el Acuerdo del Pleno de 9 de febrero de 2005 -EDJ 2005/11351-, declarando que contra la decisión en apelación que revoca el Auto del Instructor transformando las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y ordena el Sobreseimiento libre, cabe casación.
2. Recurso de casación contra autos que resuelven jurisdicción
El Acuerdo Plenario de 28 de febrero de 2018 -EDJ 2018/20364-, nos dice que, conforme a lo establecido en el art.848 LECr -EDL 1882/1- sólo cabe recurso de casación contra autos que acuerden el sobreseimiento por falta de jurisdicción; y no contra los que la afirmen.
3. Casos en que se acuerde seguir los trámites del procedimiento abreviado
En el caso, se recurría en casación, un Auto dictado por una Audiencia Provincial que había acordado continuar los trámites de la causa por el cauce del procedimiento abreviado (Auto de transformación). El Tribunal Supremo, en auto 4-4-19, señala, al respecto, que se trata de una resolución en la que la Audiencia confirma en apelación el Auto del Instructor por el que se acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado (Auto de transformación), y argumenta el Tribunal Supremo que ni está previsto en ese caso el recurso de casación, ni se trata de un sobreseimiento libre o de la finalización del proceso por falta de jurisdicción. Por consiguiente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acuerda que no cabe recurso de casación.
VII. Asuntos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la L 41/2015 -EDL 2015/169139-
La Disp Trans única -EDL 2015/169139-, referida a la legislación aplicable, claramente dispone que tal «ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor», esto es, el día 6 de diciembre de 2015. No se trata de los hechos ocurridos con posterioridad a dicha fecha, sino de causas incoadas a partir de tal momento.
Debemos poner de manifiesto que este tema ha dado lugar a una controversia suscitada continuamente por los recurrentes, entendiendo que la ley podría ser aplicada igualmente a los procedimientos incoados con anterioridad a tal fecha.
Citaremos algunas resoluciones del Tribunal Supremo:
1º) Auto de 24 de enero de 2019 –EDJ 2019/503491-
En este caso, la Audiencia había tenido por preparado un recurso de casación, frente a una causa que había sido incoada por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha de 26 de octubre de 2016. En consecuencia, no cabe recurso de casación directo, sino previo recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal.
2º) Auto de 31 de enero de 2019 –EDJ 2019/504031-
Recurso de queja frente a la denegación de la preparación de este recurso por parte de la Audiencia, por falta de interés casacional. Se declara por el Tribunal Supremo: la competencia para dilucidar si la cuestión planteada por el recurrente tiene o no interés casacional, «corresponde en exclusiva a esta Sala Segunda» (art.899, párrafo segundo LECr -EDL 1882/1-). En consecuencia, se acuerda revocar el auto denegatorio y ordenar a la Audiencia Provincial que expida la certificación reclamada y practique lo demás que previenen los art.858 y 861 LECr -, declarando de oficio las costas.
3º) Auto de 25 de abril de 2019 –EDJ 2019/568240-
En esta resolución judicial, se precisan algunos aspectos relacionados con el Auto anterior; igualmente se trataba de un recurso de queja frente a la decisión de no tener por preparado el recurso de casación, por falta de interés casacional. El Tribunal Supremo declara que a la Audiencia le corresponde solamente decidir si concurren los requisitos de los art.885, 856 y 857 LECr -EDL 1882/1-. Y decidir si la resolución es recurrible en casación. Al recurrente, el 855 le impone la carga de exponer la clase de recurso que se proponga interponer el solicitante del testimonio. Pero, como antes, a la Audiencia no le corresponde decidir si existe, o no, interés casacional, sino que debe limitarse al cumplimiento de los requisitos formales y expedir la certificación reclamada y practicar lo demás que previenen los art.858 y 861 LECr (15).
VIII. Principios que orientan este nuevo formato de recurso
Como cualquier recurso de casación, ha de ir dirigido a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.
Ello quiere decir que debe servir también a su función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley, y la aplicación de la norma penal de forma previsible.
El Tribunal Supremo aprovecha la experiencia de los recursos frente a las decisiones de los asuntos del Jurado, para formar un cuerpo de doctrina al respecto.
En cualquier caso, se precisa, como siempre, que la sentencia sobre la que se plantea el recurso es la última resolución judicial, en este caso la correspondiente al recurso de apelación.
Y la parte, ha de plantear y justificar, junto a los motivos por infracción de ley, las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso.
IX. Preparación
El escrito de preparación, es doble: se anuncian los motivos, siempre por infracción sustantiva (error iuris); y se alega el interés casacional (en ese momento, no hace falta más que una somera justificación), puesto que es en el escrito de formalización (interposición) en donde se debe justificar el interés casacional
X. Admisión/inadmisión
Este trámite se produce en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Previamente, el órgano a quo (Audiencia Provincial o Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), habrá tenido por preparado el recurso de casación, y emplazado ante el Tribunal Supremo a las partes. En tal escrito de interposición (y personación), debe justificarse la existencia de interés casacional, y de tal escrito, se dará traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes.
La admisión no se motiva, pero la inadmisión se decide mediante providencia, sucintamente motivada.
A efectos, de la resolución del recurso de casación por interés casacional, ponemos la atención en que las sentencias dictadas por las AAPP resolviendo recursos de apelación frente a las dictadas por los Juzgados de lo Penal, deberían recoger no solamente el fallo de la resolución judicial recurrida, sino también los hechos probados, y puesto que el recurso se da contra la sentencia del segundo grado jurisdiccional, es permite que no sea preciso acudir para comprobar los hechos probados a la Sentencia de primer grado.
XI. Primera sentencia
Terminamos este estudio haciendo referencia a la primera sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolviendo un recurso de casación por interés casacional. La Sentencia(16) es de Pleno, es la la Sentencia núm. 210/2017, de 28 marzo -EDJ 2017/27076- (17). El tema era el sometimiento a un doble control de la prueba de alcoholemia por aire espirado(18).
Empieza diciendo: «Inaugura esta sentencia del Pleno de esta Sala una nueva modalidad de casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación. Esa función, siempre presente, se ha difuminado, sin embargo, en los últimos años eclipsada y casi arrinconada como consecuencia de la irrupción de otras exigencias, también irrenunciables, de un plausible sistema de recursos que, al no haber merecido la necesaria atención del legislador, han ido de manera suave, pero imparable y creciente, enturbiando o minimizando las genuinas misiones que un recurso de casación está llamado a cubrir. La ausencia de una real doble instancia en los delitos más graves reclamaba un paliativo en tanto el legislador no subsanase la laguna. El remiendo provisional vino de la mano de un estiramiento de las posibilidades de revisión probatoria en casación tan restringidas (casi ausentes) en el diseño tradicional de tal recurso extraordinario. La exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 –EDL 1995/16398- y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras.
XII. Principio de igualdad y seguridad jurídica
No es admisible que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto. Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art.9.3 Const –EDL 1978/3879- (seguridad jurídica) que con el art.24.1 Const (tutela judicial efectiva). Y del principio de igualdad (art.14.1 Const).
Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa –es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva– ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica.
XIII. Resultado
Por nuestra parte, haremos algunas precisiones al respecto. Primeramente, que la decisión en Pleno hace que en realidad una sola Sentencia se convierta en jurisprudencia (sin necesidad de repetición). Cuando es el Pleno de una Sala del Tribunal Supremo, el que decide, se desdibuja la previsión del art.1.6 CC –EDL 1889/1- para sentar jurisprudencia. Por otro lado, la decisión en Pleno contribuye a un mayor debate y, a menudo, facilita mucho el papel del ponente en la resolución judicial.
XIV. Recapitulando
1) La sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.
2) Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en el curso de la apelación.
Respecto al error de Derecho, función primordial de esta nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art.885 de la ley procesal penal -EDL 1882/1-.
Sería conveniente y deseable que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso (números 1 y 2 del art.885 LECr -EDL 1882/1-, sensu contrario).
Ello permitiría a la Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
NOTAS:
1.- Publicada en el «BOE» núm. 239, de 06/10/2015. Entrada en vigor: 06/12/2015.
2.- «(...) pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria (STS 600/2012, 12 julio) –EDJ 2012/161125-.
3.- «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley».
4.- Este Convenio ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) quien ha analizado el derecho a la doble instancia penal en varias ocasiones, declarando que los Estados miembros pueden decidir sobre la amplitud de las modalidades de revisión de los asuntos tratados en instancias inferiores, y que esa revisión puede quedar limitada a las cuestiones de derecho.
5.- Dictámenes de 20 de julio de 2000 -comunicación núm. 701-1996-; de 30 de julio y 7 de agosto de 2003 –comunicaciones núms. 986 y 1007-2001–; y 1 de noviembre de 2004 –comunicación núm. 1101-2004–.
6.- Ver STS citada 600/2012, de 12 julio -EDJ 2012/161125-, y las reflexiones al respecto que se hacen en el STS 210/2017, de 28 marzo -EDJ 2017/27076-, a la que nos referimos más abajo.
7.- En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.
8.- Sin perjuicio del valor de la doctrina plasmada para supuestos futuros, la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina en materia de menores (art.42 de la ley orgánica de la responsabilidad penal de los menores –EDL 2000/77474-) solo incidirá en la situación concreta decidida por la sentencia recurrida si es favorable al menor.
9.- Decía el magistrado Conde-Pumpido, que cualquier penalista puede comprobar cómo –con anterioridad a esta reforma– la mayoría de las resoluciones casacionales dedican mayor atención y espacio a las cuestiones fácticas y procesales, que a las penales. La admisión, en consecuencia, debe cerrar el acceso a los recursos que solo pretendan repetir por tercera vez el debate fáctico, interpretando la casación como una tercera instancia.
10.- Se refiere la ley a las causas contra aforados ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
11.- Se refiere la ley a las apelaciones procedentes de los asuntos conocidos en primera instancia por las Audiencias Provinciales, bien sea por el trámite ordinario, o por medio de Tribunal de Jurado.
12.- Auto 40/2018, de 13 abril 2018. Recurso de amparo 5151-2017 -EDJ 2018/503381-.
13.- Contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.
14.- Y no como anteriormente, que los procedentes de apelación de las Audiencias Provinciales no lo eran, razón por la cual no tenía sentido que la sentencia dictada en tal procedimiento no tuviera acceso a la casación, y los autos, sí.
15.- En el mismo sentido, Autos: 7-7-17; 24-11-17; 11-4-18, entre otros muchos.
16.- Pte: Excmo. Sr. Don Antonio del Moral García.
17.- El Pleno se celebró el 23 de febrero de 2017.
18.- En esa Sentencia primera, hubo seis votos particulares, entre ellos el del propio ponente inicial. Este resultado no es el deseable, y no se ha vuelto a repetir hasta el momento.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de septiembre de 2019.
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