El doble recorte de las garantías reales en el concurso de acreedores. Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero y 11 de abril de 2019

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La condición de acreedor privilegiado especial atribuye al acreedor hipotecario un haz de facultades en el proceso concursal, unas de naturaleza procesal de índole ejecutiva, y otras de naturaleza sustantiva. Estas últimas, en esencia, significan que su crédito debe ser satisfecho con el producto obtenido con la realización del bien gravado. Uno de los conceptos que integran el crédito hipotecario son los intereses, y su problemática en el concurso centrará el objeto de este comentario, al hilo de dos recientes sentencias del Tribunal Supremo en las que ha venido a pronunciarse sobre su alcance, o mejor dicho, sobre sus límites en el concurso. En un caso, la sentencia 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-, al imponer el requisito procesal de su previo reconocimiento en la lista de acreedores como crédito contingente; y en otro, la sentencia 227/2019, de 11 de abril -EDJ 2019/555164-, que la viene a matizar, al considerar que desde la declaración de concurso solo se devengan intereses remuneratorios, pero no moratorios, aunque los mismos gocen de cobertura hipotecaria, y en la que se disipan las dudas suscitadas acerca de la expresión “originario” contenida en el art. 155.5 LC -EDL 2003/29207-.

1. Introducción. La posición privilegiada del acreedor hipotecario en el concurso de acreedores

El acreedor hipotecario goza de una protección reforzada en nuestro ordenamiento. De una parte, dispone de mecanismos específicos de ejecución judicial o extrajudicial del bien objeto de garantía, sujeto directa e inmediatamente, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se constituye (art. 1.858 y 1.875 del Código Civil -EDL 1889/1-, art. 129 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, art. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- y art. 72 y siguientes de la Ley del Notariado -EDL 1862/1-). De otra parte, su crédito debe ser satisfecho con el producto obtenido con la realización del bien gravado de manera preferente a cualquier otro acreedor (art. 1.923.3º CC, art. 692.1 LEC y art. 132 LH).

La cualidad de crédito privilegiado especial prevista en el art. 90.1.1º LC -EDL 2003/29207- atribuye al acreedor hipotecario en el proceso concursal un haz de facultades, unas de naturaleza procesal de índole ejecutiva, y otras de naturaleza sustantiva.

En cuanto a las primeras, las facultades ejecutivas del acreedor con garantía real para instar o continuar la ejecución judicial o extrajudicial del bien objeto de garantía al margen del concurso, aparecen moduladas a consecuencia del concurso. Quedan condicionadas en los términos del art. 56 y 57 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, y se carece de las mismas si, abierta la fase de liquidación, no se han ejercitado[1]. Si no hay tal procedimiento de ejecución separada, el acreedor con garantía real es un acreedor que tendrá el papel previsto en el art. 155.4 LC, al que se debe sujetar el Plan de Liquidación, que no puede diseñar un mecanismo de realización de activos que altere lo previsto en dicho precepto, sin género de duda tras la reforma del art. 149.2. LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-[2]. Sistema que se completa con un régimen especial en caso de venta de unidades productivas que incluyan, formando parte de la misma, el bien hipotecado, en los términos del art. 149.2 LC[3].

Las facultades de orden sustantivo suponen que el crédito del acreedor hipotecario debe ser satisfecho con el producto obtenido con la realización del bien gravado de manera preferente a cualquier otro acreedor (art. 154 y art. 155.1, 3 y 5 LC -EDL 2003/29207-). Ello debe ser respetado siempre por el plan de liquidación, al ser una norma de "ius cogens" que propiamente no constituye objeto del plan, que debe limitarse a establecer reglas "para la realización de bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso", sin que en ningún caso, ni antes ni después de la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, pueda ser aplicado el precio obtenido de un bien hipotecado a sujeto distinto al titular hipotecario, al margen del sistema de venta seguido[4]

Dicotomía que contempla la sentencia 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-, al decir:

«La constitución de garantías reales para asegurar la efectividad de un derecho de crédito confiere a su titular un refuerzo de su posición, tanto al permitirle, ante su insatisfacción, promover el procedimiento de realización de valor legalmente previsto (ius distrahendi), como al otorgarle un privilegio -aunque no absoluto, en tanto que existen otros acreedores privilegiados- para el cobro con lo obtenido en dicha realización forzosa (sentencia 313/2018, de 28 de mayo -EDJ 2018/89394-).»

Esta vertiente sustantiva será la que trataremos, y de manera específica, nos centraremos en los intereses, que es uno de los conceptos que integran el crédito hipotecario, con ocasión de dos recientes sentencias del Tribunal Supremo en las que ha venido a pronunciarse sobre su alcance, o, mejor dicho, sobre sus límites en el concurso. En un caso, la citada sentencia 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-, al imponer el requisito procesal de su previo reconocimiento en la lista de acreedores como crédito contingente; y en otro, la sentencia 227/2019, de 11 de abril -EDJ 2019/555164-, en la que se pronuncia sobre el controvertido sentido de la expresión “originario” contenida en el art. 155.5 LC -EDL 2003/29207-, y viene a matizar la anterior, al considerar que desde la declaración de concurso solo se devengan intereses remuneratorios, pero no moratorios, aunque los mismos gocen de cobertura hipotecaria.

2. El alcance de la preferencia de cobro

2.1. Consideraciones generales

De todos es conocido que la responsabilidad hipotecaria que figura en el Registro de la Propiedad se cuantifica respecto de cada uno de los conceptos en que se desglosa el crédito (art. 12 LH -EDL 1946/59-); y así, junto a la suma por principal, figura una cantidad por intereses, y puede establecerse otra por intereses de demora, así como otras cantidades por costas y gastos en caso de ejecución. El principio de especialidad, y la distinta naturaleza de los intereses, provoca que los intereses moratorios requieran un pacto expreso para su cobertura hipotecaria y la fijación de su responsabilidad separada y distinta de la correspondiente a los intereses ordinarios y a las costas. Entre otras, RDGRN de 11 de febrero de 1998 -EDD 1998/3005- y STS de 12 de marzo de 1991 -EDJ 1991/2693-. Y de igual modo, si existen, son responsabilidades hipotecarias estancas, de manera que la parte vacante de una no aprovecha a la otra (entre otras, RDGRN de 24 de junio de 2014 -EDD 2014/117150-).

El alcance sustantivo o preferencia de cobro en el concurso está directamente relacionado con la responsabilidad hipotecaria, de manera que se liga la protección preferente del acreedor hipotecario en el concurso a los límites de la responsabilidad o cobertura de la garantía hipotecaria. En palabras de la SAP de Barcelona de 7 de julio de 2011 -EDJ 2011/231207-, «el derecho de preferencia en el cobro sobre los demás acreedores está limitado en un doble sentido: (i) al propio bien hipotecado; y (ii) respecto de la concreta deuda garantizada. Y tales límites operan tanto en una situación extraconcursal como concursal[5]».

La preferencia del acreedor hipotecario en el concurso se limita a lo estrictamente garantizado con la hipoteca. Ni más, pues es irrazonable que pueda interpretarse que en una situación concursal el alcance del privilegio pueda resultar extendido más allá de lo que lo está en una situación extraconcursal. Pero tampoco menos, dado que, solo una vez atendidos cada uno de los conceptos del crédito hipotecario hasta ese límite, puede hablarse de sobrante que acreciente a la masa activa a favor del resto de acreedores, siempre sin olvidar la previsión del art. 155.3 -EDL 2003/29207-, en caso de que el bien esté afecto a varios créditos[6].

Esta conexión está recogida en la STS 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-. Tras recordar que en la sentencia 491/2013, de 23 de julio -EDJ 2013/149993-, ya se advierte que la realización del bien hipotecado, que garantiza el crédito con privilegio especial (art. 90. 1º LC -EDL 2003/29207-), supondrá el pago de dicho crédito (art. 155.1 LC) y dará lugar a la cancelación de la carga, aclara:

«Crédito que no abarca solo el principal, sino también los intereses devengados y cubiertos por la garantía, como se desprende tanto de los preceptos de la LC -EDL 2003/29207- citados, como del art. 692 LEC -EDL 2000/77463-, supletoriamente aplicable por mor de la disposición final quinta LC, que establece que el precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al acreedor su crédito, intereses devengados y costas causadas y el resto se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados, sobre el bien hipotecado.»

Por tanto, el crédito hipotecario de pago preferente no se limita al principal. Comprende otros, como los intereses devengados y cubiertos por la garantía, lo que genera de inmediato la controversia si solo contempla los intereses remuneratorios, o también los moratorios. Y finalmente suscita la duda si es posible también en un escenario concursal amparar dentro de la preferencia de cobro, las costas causadas y gastos hasta la cobertura hipotecaria.

A ellos nos referiremos a continuación, tras analizar el concepto de “deuda originaria” contemplado en el art. 155.5 LC -EDL 2003/29207- que delimita, con carácter general, el alcance sustantivo del privilegio.

2.2. El concepto de “deuda originaria”

En la inicial redacción de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- todo el crédito hipotecario, hasta la cobertura hipotecaria, tenía la clasificación de privilegiado especial (art. 90.1.1). Si realizado el bien objeto de garantía, lo obtenido era inferior al importe reconocido, se atendía hasta esa cobertura hipotecaria, y el resto mudaba a la condición que le correspondía según su naturaleza: subordinado, si eran intereses y ordinarios, el resto de conceptos, sin descartar su calificación de privilegiado general, si concurrían circunstancia de ese crédito que así lo justifican, como, por ejemplo, tratarse de créditos públicos garantizados con hipoteca, como ha apuntado la SAP de Barcelona, de 7 de abril y 13 de mayo de 2015 -EDJ 2015/92024-[7], huyendo de una interpretación literalista del art. 157 LC. Interpretación confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia 313/2018, de 28 de mayo -EDJ 2018/89394-, según la cual:

«La cualidad de privilegio especial solapa cualquier otra clasificación que, con arreglo a lo previsto en los arts. 89 y 91 a 93 LC -EDL 2003/29207-, pudiera corresponderle a ese mismo crédito. Sin perjuicio, claro está, de la regla especial del art. 97.2 LC sobre extinción de garantías del acreedor especialmente relacionado con el deudor.

De tal modo que, si tras la realización de la garantía, no se cubre la totalidad del crédito, respecto de ese remanente no satisfecho operan las reglas generales de clasificación de créditos. De hecho, por ejemplo, no parece ofrecer duda que, al acreedor hipotecario que hubiera instado el concurso, le sería reconocida la parte de crédito no satisfecha en la ejecución de privilegio especial como privilegiada general del art. 91.7 LC -EDL 2003/29207-, en el porcentaje legalmente previsto.

[…] la calificación que corresponda conforme a su naturaleza […] no queda alterada porque estuviera garantizado por una hipoteca. Y, en este caso, la naturaleza del crédito tributario litigioso, si no hubiera estado garantizado, sería la de privilegiado general del art. 91. 4º LC -EDL 2003/29207- hasta el 50%».

A partir de las reformas de 2014 el sistema se hace más complejo, pero el cambio es, desde la óptica de la preferencia de pago, aparente, según la tesis que mantenemos. Con el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, y, después, Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, el art. 90.3 -EDL 2003/29207- viene a limitar el alcance de la calificación.

« El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94 -EDL 2003/29207-. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza».

Este precepto de remisión (art. 94.5 LC -EDL 2003/29207-, modificado por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero -EDL 2015/11847-, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-) fija los términos de la valoración de las garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio especial, indicando que:

«(p)ara su determinación se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado».

Del preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-[8] que lo introduce, se deduce que la finalidad de la reforma era minorar el peso de los acreedores con privilegio especial de carácter real en el concurso, adecuándolo al valor efectivo del bien o derecho sujeto a gravamen (en una época de notoria depreciación, sobre todo en el sector inmobiliario) e incentivar así su implicación en el convenio.

También con este Real Decreto-Ley 11/2014 -EDL 2014/137807- se da una nueva redacción al art. 140.4 para fijar los efectos que la resolución del convenio concursal en los acreedores privilegiados vinculados al mismo (ya sea por su adhesión voluntaria ya por su “arrastre” con arreglo al art. 134.3 LC -EDL 2003/29207-) estableciendo que:

«podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso».

El preámbulo del Real Decreto-Ley -EDL 2014/137807-[9] insiste en que todas las medidas introducidas en el mismo y en el precedente Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-, respecto al valor de las garantías no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso

Con esta norma quedaba claro que esa «reducción» del privilegio especial derivada de los arts. 90.3 y 94.5 -EDL 2003/29207- no entraba en juego en caso de ejecución separada de la garantía tras el incumplimiento del convenio, que provoca que el concurso “latente” se reactive con la fase de liquidación. Si esto era así, parecía que fuera de ese caso de concurso “reactivado”, sí debía el “recorte” del privilegio desplegar sus efectos. Ello suponía que si el bien hipotecado (que es la hipótesis que manejamos) se realizaba en el marco de la liquidación concursal (art. 148-149) o en una ejecución separada en fase común (art. 56) o en una pieza separada de la liquidación (art. 57.3, inciso final) y se obtenía un importe superior al privilegio especial reconocido, esa cantidad debía considerarse sobrante e incrementar la masa activa.

 La ausencia de justificación de ese resultado interpretativo era evidente, ya que (i) teleológicamente la razón de ser del sacrificio impuesto al acreedor privilegiado era potenciar su implicación en la solución convenida, por lo que no se entendía su pervivencia en caso de realización del bien afecto, y, (ii) sistemáticamente, resultaba inexplicable la disparidad de trato respecto del concurso “reactivado” tras el incumplimiento de convenio, que, no olvidemos, es un concurso de liquidación.

Ese dislate provocado por la mala técnica legislativa del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, se corrige con la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, con la introducción del nuevo apartado 5º del art. 155 -EDL 2003/29207- cuyo tenor es el siguiente:

«En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a crédito con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso».

Se traslada así la regla del art. 140.4 LC -EDL 2003/29207- (el acreedor hipotecario hará suyo el montante resultante de la ejecución de la garantía en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso) también a la fase de liquidación concursal, para dar coherencia al sistema, como expresamente reconoce el legislador en el Preámbulo[10], y se aprecia de la lectura de la enmienda introducida durante la tramitación parlamentaria de la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-[11].

Por eso decíamos que, tras las reformas de 2014 el sistema se hace más complejo, pero, tras la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, desde la óptica de la preferencia de pago, el cambio es aparente.

La complejidad estriba en que la situación jurídica del crédito hipotecario en el concurso impone diferenciar dos estadios diferentes: el reconocimiento y clasificación crediticia, de una parte, y el pago del crédito, de otro.

El reconocimiento del crédito, que es preceptivo (art. 86.2 LC -EDL 2003/29207-), aunque no haya la correspondiente comunicación (art. 85.3), toma como parámetro temporal para su cálculo el auto de declaración de concurso (aunque por error el art. 94.1 LC hace mención a la fecha de la solicitud), y deberá serlo con la clasificación de privilegiado especial ( art. 90.1.1º LC), pero solo alcanzará las 9/10 del valor razonable de la garantía en los términos del art. 94.5 LC. Este recorte del privilegio supone que la parte del crédito hipotecario que exceda del reconocido como privilegio especial deba ser calificado según su naturaleza: si la parte no cubierta es principal, se calificara como ordinario, y si esa porción no cubierta corresponde a intereses, se subordinan (art. 92.3.º), en el bien entendido que nos referimos a intereses pre-concursales, pues los post-concursales no podrán ser reconocidos en la lista de acreedores, dado que el art. 59 LC sólo admite el devengo si están amparados por la garantía. Nos referiremos con más detalle a estos aspectos procesales y al devengo de intereses más adelante.

 Este reconocimiento y clasificación despliega todos sus efectos en el concurso, especialmente relevante en la fase de convenio a la hora de determinar los quórums y mayorías, y si éste se consigue, como apunta la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1, de Oviedo, de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/345221-[12], pero cede su protagonismo en el momento del pago. Ello explica que la calificación como “ordinario” del crédito en la lista de acreedores no implique la purga o cancelación de la hipoteca (RDGRN de 8 de julio de 2015 -EDD 2015/135541-).

Realizado en cualquier estado del concurso el bien hipotecado (por tanto ya en ejecución singular, concursal o extraconcursal, ya en liquidación colectiva), desaparece el “recorte” y el acreedor hipotecario lo que tiene es el derecho a hacer suyo el montante de lo obtenido con esa realización hasta el importe de la «deuda originaria» (arts. 140.4 y 155.5 -EDL 2003/29207-), es decir, hasta la cobertura hipotecaria, incluidos intereses, al margen de la fecha de su devengo, y por ende también los post-concursales. Por tanto, el parámetro temporal para su cálculo no será el mismo que el empleado para su inicial reconocimiento (art. 94.1 LC en la interpretación correctora indicada).

Por ello afirmamos que, tras la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, y desde la óptica sustantiva o de la preferencia de pago, el cambio es aparente: el crédito hipotecario recupera su extensión originaria, e igual que ocurría con la redacción inicial de la Ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, cubrirá todos los conceptos, con el tope o límite que representa la responsabilidad hipotecaria.

La interpretación expuesta es la que adoptada por un buen grupo de resoluciones judiciales. Entre otras, la citada Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1, de Oviedo, de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/345221-[13]; el AAP de Asturias, Sección 1.ª, de 23 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/277686-[14]; AAP de Murcia, Sección 4ª, de 20 de septiembre de 2017[15]; SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 3 de mayo de 2016 -EDJ 2016/135541-[16] o AAP de Barcelona, Sección 15ª, de 15 de mayo -EDJ 2018/84283- y 2 de julio de 2018 -EDJ 2018/534279-[17]; SAP de Lugo (Sección Primera), de 13 de junio de 2018 -EDJ 2018/553458-, o SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de abril de 2019 -EDJ 2019/563868-.

Ahora bien, no se trataba de una cuestión pacífica. Diversas resoluciones[18] han venido reduciendo el alcance de la “deuda originaria “, y con ello de la preferencia de cobro o vertiente sustantiva del acreedor hipotecario, solo a los casos de ejecución singular fuera del concurso, al sostener que lo contrario atenta contra la par condictio creditorum, ya que la parte de crédito no cubierta por la garantía ha quedado degradada a la clasificación de crédito ordinario y/o subordinado. No se comparte tal exégesis. No solo por las razones sistemáticas y teleológicas antes expuestas, sino porque, además, lo impone la literalidad del precepto, ya que el art. 155.5 -EDL 2003/29207- expresamente prevé que la regla de la deuda originaria actúa «en los supuestos de realización previstos en este artículo», por tanto, en cualquier ejecución (separada o en liquidación colectiva) llevada a cabo en cualquier estado del concurso

 Polémica que, tras la Sentencia 227/2019, de 11 de abril, del Tribunal Supremo -EDJ 2019/555164- no se sostiene, al haber confirmado el Alto Tribunal la interpretación mayoritaria antes glosada. Al margen del problema intertemporal planteado[19], lo relevante es que fija, con precisión digna de elogio, la exégesis del art. 155.5 LC -EDL 2003/29207- en los siguientes términos:

«La "deuda originaria" se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía, conforme a lo previsto en los arts. 90.3 y 94.5 LC -EDL 2003/29207-. La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial, en este caso el art. 155 LC. Si, como es el caso, el apartado 5 del art. 155 LC contiene una previsión sobre lo que tiene derecho a cobrar el acreedor con privilegio especial con respecto a lo obtenido con la realización del bien afecto a su privilegio, que es ajena al límite del valor de la garantía, pues se refiere a la " deuda originaria", carece de sentido integrar la disposición transitoria especialmente prevista para la norma que introduce la nueva redacción del art. 155 LC, con la que se refiere a la norma que regula la limitación del privilegio especial al valor de la garantía».

Es evidente el propósito del Tribunal de fijar su posición sobre el particular cuando a continuación añade que, por motivos intertemporales, la norma aplicable no es el actual apartado 5 del art. 155 LC -EDL 2003/29207-, sino el entonces vigente apartado 3 del art. 155 LC[20].

2.3. Los intereses

2.3.1. Intereses remuneratorios y moratorios

Si la suma adeudada por principal no presenta incidencia alguna, no se puede predicar ello de los intereses.

El artículo 59 LC -EDL 2003/29207-[21] rubricado “Suspensión del devengo de intereses” en su apartado 1, y en lo que aquí interesa, recoge una regla clásica del derecho de insolvencias: desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, y su excepción: salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Suspensión que solo tiene una eficacia concursal, ya que no afecta a otros deudores solidarios[22] y no es absoluta, al no impedir su reactivación en determinadas soluciones convenidas, o su pago en liquidación, en caso de remanente[23] en los términos del art. 59.2 LC. Marco legal a completar con el art. 92.3º LC según el cual son créditos subordinados, entre otros, los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

Variadas han sido las justificaciones que en la doctrina[24] se han dado para explicar la regla general, en buena parte asumidas por los órganos judiciales[25], cuyo precedente se encuentra en los derogados arts. 884 CCo -EDL 1885/1- y art. 1.916 CC -EDL 1889/1-. Se hace referencia al principio de equidad y a la par condictio creditorum, en evitación que se incremente durante el concurso la desigualdad entre acreedores con créditos sin intereses o con un interés bajo y los acreedores con un interés más alto. Asimismo, a la necesidad de cristalizar o inmovilizar la masa pasiva, para simplificar la marcha del concurso, sobre todo en las operaciones de cómputo de quórums y mayorías en el convenio, y, finalmente, a la inexigibilidad de los créditos concursales al margen de las soluciones concursales (convenio o liquidación). De algunas de ellas se hace eco el Tribunal Supremo en la sentencia 274/2014, de 4 de junio -EDJ 2014/123829-[26].

Es evidente que dentro de la excepción mentada se encuentra el crédito hipotecario, pero debemos aclarar que no abarca todos los créditos con privilegio especial. El precepto menciona a los “créditos con garantía real” que es compresiva de las genuinas garantías reales, pero no de otros créditos con privilegio especial del art. 90-1 L.C. -EDL 2003/29207- como ocurre con los arrendamientos financieros, como ya resolvió la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 14 de junio de 2005 -EDJ 2005/93958-[27] en un caso de arrendamiento financiero, y de igual modo la SAP de Palencia, de 30 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/318004-, en un supuesto de venta con reserva de dominio. Parecer no unánime en la doctrina[28].

Tampoco ha sido controvertido en la práctica judicial[29] que la calificación de estos intereses hipotecarios debe ser la de créditos con privilegiado especial, y no la de subordinados, ya que el art. 92.3º -EDL 2003/29207- lo excluye respecto de los créditos por intereses preconcursales, y la referencia del art. 59.1 LC in fine a que los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados, se circunscribe a los créditos salariales, que es la otra excepción a la suspensión del devengo de intereses que contempla el precepto. Así se recoge en la STS 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-, y reitera la 227/2019, de 11 de abril -EDJ 2019/555164-.

«Los arts. 59 y 92. 3º LC -EDL 2003/29207- permiten el devengo, sin postergación, de los intereses generados por los créditos con garantía real "hasta donde alcance la respectiva garantía"; lo que supone la afección de la garantía al pago de tales intereses con el límite indicado. El art. 90 LC no establece expresamente que esos intereses tengan el carácter de crédito con privilegio especial, pero porque es innecesario, una vez que el privilegio abarca la totalidad del crédito garantizado, conforme a lo expresado en el título.

Además, conforme a esta regulación, los intereses devengados por el crédito hipotecario serán privilegiados con privilegio especial, con independencia de su fecha de devengo -anterior o posterior a la declaración del concurso- si están cubiertos por el valor de realización del bien que sirve de garantía»

Ahora bien, esa clasificación es claudicante, ya que solo es posible predicarla “hasta donde alcance la respectiva garantía”, es decir, hasta su cobertura hipotecaria. Si realizado el inmueble objeto de gravamen real, el importe obtenido no alcanza los intereses, se degrada la calificación de los intereses devengados antes de la declaración de concurso, y se calificaran los no cubiertos como subordinados, que es la ajustada a su naturaleza, una vez que no entra en juego la garantía real, al devenir insuficiente. Y si se trata de intereses postconcursales, los mismos no serán exigibles, al exceder de la garantía, que es presupuesto y límite de su exigibilidad. Así lo recoge la STS 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-:

«Si el valor de realización no cubre los intereses, debe entenderse que los devengados con anterioridad a la declaración de concurso son subordinados (art. 92. 3º LC -EDL 2003/29207-), mientras que los posteriores no pueden ser reclamados, por exceder de la garantía».

Menos pacífico ha sido interpretar a qué clase de intereses se refiere la excepción de la suspensión del devengo de intereses en el caso de los créditos con garantía real. Algunas resoluciones reducen su ámbito a los intereses remuneratorios, excluyendo a los intereses moratorios, como la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 14 de junio de 2005 -EDJ 2005/93958-[30] y el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 25 de noviembre de 2008 -EDJ 2008/320377-[31], postura que es abandonada en la Sentencia de 20 de julio de 2011 -EDJ 2011/193213-[32], alineándose con la tesis mayoritaria, que se inclina por comprender unos y otros, ejemplo de la cual son la Sentencia del Juzgado Mercantil de Bilbao, de 13 de marzo de 2007 -EDJ 2007/31913-, cuyo argumentación reproduce la SAP de Baleares, Sección 4ª, de 22 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/325900-; Sentencia del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, de 30 de septiembre de 2010 -EDJ 2010/297196-; el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante, de 11 de abril de 2011 -EDJ 2011/38112-; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria, de 18 de enero de 2017 -EDJ 2017/27345-; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de diciembre de 2008 -EDJ 2008/348133-[33], reiterada en la de 19 de mayo de 2014 -EDJ 2014/105863-; SAP Córdoba, Sección 3ª, de 16 febrero de 2009 -EDJ 2009/144607-; SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 19 de junio de 2014 -EDJ 2014/145553-; AAP de Badajoz, de 24 de marzo de 2015 -EDJ 2015/50932-; AAP de Murcia, Sección 4ª, de 11 de enero de 2018 -EDJ 2018/15646- o SAP de Baleares, Sección 5ª, de 7 de junio de 2018 -EDJ 2018/561171-. En esta línea se pronuncia la mayoría de los comentaristas[34].

Esta última interpretación era la que parecía que asumía el TS en la sentencia 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-, como viene a reconocer la STS 227/2019, de 11 de abril -EDJ 2019/555164-, al decir “En esta sentencia declaramos que el privilegio especial en un crédito con garantía real abarca no sólo al principal, sino también a los intereses remuneratorios o moratorios, ya se hubieran devengado antes o después de la declaración de concurso, siempre que estén cubiertos por el valor de realización de la garantía”.

Interpretación que no se ratifica en la de 11 de abril -EDJ 2019/555164-, sino que se altera –o matiza, en palabras del Alto Tribunal- para afirmar que los intereses que pueden devengarse con posterioridad a la declaración de concurso solo son los remuneratorios y no lo moratorios, pues la previsión del art. 59 LC -EDL 2003/29207- debe entenderse referida sólo a los primeros. Lo razona del siguiente modo:

«En principio, declarado el concurso, los créditos concursales que forman parte de la masa pasiva, conforme al art. 49 LC -EDL 2003/29207-, quedan afectados a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones. Por esta razón, como existe una imposibilidad legal de pago, no tiene sentido que durante el concurso operen instituciones como los intereses y recargos de demora, que incentivan el pago puntual de las obligaciones.

Es lógico que la excepción que el art. 59.1 LC -EDL 2003/29207- prevé respecto de los intereses "correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía", se refiera también al mismo tipo de interés, el remuneratorio. También el crédito concursal garantizado con hipoteca está sujeto a las mismas restricciones de pago, sin perjuicio de la salvedad contenida en el art. 155.2 LC, que legitima a la administración concursal a pagar las amortizaciones e intereses vencidos con cargo a la masa. Es una facultad que tiene la administración concursal, en el caso en que le interese mantener la vigencia del préstamo. Y también en ese caso, los únicos intereses de demora que debería pagar serían los que se hubieran devengado por las cuotas vencidas e impagadas antes del concurso y hasta su declaración, pero no los posteriores.

Esta interpretación se acomoda a la ratio del actual art. 155.5 LC -EDL 2003/29207-, cuando prevé que "en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (...), el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria". La deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no incluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, porque no se habrían devengado.»

2.3.2. Visión crítica

A pesar de que no constituye doctrina jurisprudencial, al no ser un criterio reiterado (como exige el art. 1.6 CC -EDL 1889/1-), al que se equiparan las sentencias de Pleno), salvo que se vuelva a matizar, debemos asumir que esta última fija la postura del TS, partidario de la limitación de los intereses postconcursales exclusivamente a los intereses remuneratorios.

 A pesar del cierto vértigo que produce discrepar del criterio que emana de tan Alto Tribunal, especialmente atendida la composición de la Sección que dicta esta sentencia, no se comparte esta limitación por las razones siguientes

En primer lugar, la interpretación literal. La norma prevé la suspensión del devengo de los intereses, legales o convencionales, desde la declaración de concurso, y a continuación, excepciona de esa regla a los créditos con garantía real. El supuesto de hecho de la regla general y de la excepción es el mismo: los intereses legales o convencionales desde la declaración de concurso. Expresión que comprende tanto a los intereses remuneratorios (cuyo origen y cuantificación es siempre convencional) como a los intereses moratorios (cuyo origen es legal, vinculado al incumplimiento del deudor, y su cuantificación puede ser legal o convenida). Es más, lo que no se puede negar es que se refiere a los moratorios, pues los remuneratorios son siempre convencionales. No se ajusta al tenor del precepto fijar un supuesto de hecho distinto a la excepción del contemplado en la regla general cuando no hay anclaje legal para ello, ya que “ubi lex no distinguet no distinguet debetur” (No debemos distinguir donde la ley no lo hace).

En segundo lugar, la interpretación sistemática con los arts. 56-57 y 155.2 LC -EDL 2003/29207- y art. 155.3 LC. La fundamentación de la suspensión del devengo de intereses moratorios, específicamente, estriba en que una vez declarado el concurso, no puede hablarse de mora voluntaria del deudor, ya que los créditos concursales solo pueden ser atendidos en la forma prevista en el concurso, ya sea en los plazos y cuantías fijadas en el convenio ya sea una vez liquidados los bienes, y por el orden y cuantía que le corresponda. Pero ello no se puede predicar en el caso de los créditos con garantía real.

No hay impedimento alguno para atenderlos pendiente el concurso para evitar que, ante su impago, el acreedor hipotecario pueda instar - o continuar- su ejecución extra-concursal, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado, y si lo son, una vez superado el plazo de enfriamiento o paralización en los términos del art. 56 y 57 LC -EDL 2003/29207-; y que en ese periodo de suspensión, la administración concursal comunique que opta por atender su pago con cargo a la masa, como habilita el art. 155.2 LC[35]. En consecuencia, si no hay obstáculo concursal a su pago tras la declaración de concurso, su falta debe conllevar las consecuencia legalmente previstas, que no son otras que el devengo de intereses moratorios “hasta donde alcance la respectiva garantía“.

El que el precepto diga que deben satisfacerse “de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos “no es concluyente de que los únicos intereses que se devengan tras el concurso sean los remuneratorios, como dice la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 14 de junio de 2005 -EDJ 2005/93958-. Es cierto que los "vencidos" solo son predicables de los intereses remuneratorios, pero ello no significa que no deban ser abonados otros si se deben y tienen cobertura hipotecaria expresa. Además, no es desechable la hipótesis de que el supuesto contemplado en el art. 155.2 LC -EDL 2003/29207- sea la de un préstamo vigente en la que no se ha producido su vencimiento anticipado, reconociendo a la administración concursal la facultad de pago porque le interesa mantener su vigencia.

Finalmente, no podemos perder de vista que el art. 155.3 LC -EDL 2003/29207- contempla la posibilidad de enajenación del bien afecto con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará extinguida de la masa pasiva. Si se produce esta hipótesis, el titular del crédito con garantía real podrá dirigirse al nuevo adquirente que deberá pagar principal e intereses, tanto remuneratorios como moratorios, pues no hay cancelación alguna. Si no lo hace, podrá instar la ejecución de la garantía y con el producto obtenido, atender su crédito garantizado. No se explica por qué si el bien se realiza en el concurso con cancelación de la hipoteca, no se devengan intereses moratorios, pero sí si se realiza con subsistencia de gravamen. Un ejemplo puede servir para poner de relieve la ausencia de sentido de esa distinción. Pensemos en un bien hipotecado que vale 150 y se debe por principal (120) y por intereses remuneratorios 5 y moratorios 10, ambos dentro de los límites de la cobertura real. Si se vende con gravamen (art. 155.3), el comprador (salvo que sea un imprudente) descontará del precio a abonar el principal (120) y todos los intereses (15), y pagará a la masa el resto (15). En cambio, si se vende sin gravamen (art. 155.4), según la tesis del TS, el acreedor hipotecario se deberá contentar con recibir 125 (120+ 5), y el resto (25) se destinará a la masa.

En tercer lugar, la interpretación teleológica. La doctrina[36] justifica la excepción del art. 59.1 LC -EDL 2003/29207- comentada en razones de equidad. La constitución de las garantías reales se hace en previsión de una futura insolvencia del deudor, para minorar los riesgos de ésta, permitiendo al acreedor hacer suyo el importe de lo obtenido con el bien para satisfacer sus créditos, y entre ellos, también los intereses de cualquier clase, hasta el límite de la cobertura real. Si a ello precisamente obedece la constitución de la garantía real, no se explica por qué cuando se produce esa insolvencia se excluye después esa cobertura para los intereses moratorios.

Tampoco compartimos la afirmación de que esa limitación se acomode a la ratio del actual art. 155.5 LC -EDL 2003/29207-, sino que, al contrario, si la deuda originaria es la cubierta por la garantía, más allá de la calificación crediticia como privilegiada especial, lo determinante será la cobertura real inscrita, en la que pueden estar incluidos los intereses moratorios, anteriores y posteriores a la declaración de concurso, con una extensión distinta a los remuneratorios.

2.3.3. Alcance de los intereses remuneratorios tras la declaración de concurso

Asumiendo que la postura del TS es la de limitar los intereses postconcursales exclusivamente a los intereses remuneratorios, con exclusión de los moratorios, se suscita la duda si podemos trasladar a la hora de interpretar el art. 59.1 LC -EDL 2003/29207- la doctrina jurisprudencial reiterada sobre los intereses moratorios abusivos recaída en materia de condiciones generales, que habilita el devengo de la parte de los mismos que tiene una finalidad remuneratoria.

 Los intereses moratorios han tenido una doble función, según jurisprudencia constante (por todas STS de 17 de enero de 2012 -EDJ 2012/11241-): resarcitoria, o liquidadora de daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y sancionadora o preventiva del incumplimiento de esas mismas obligaciones, en todo aquello que se pueda considerar que excede de la estrictamente indemnizatorio, si bien la moderna jurisprudencia (SSTS de 22 de abril de 2015 -EDJ 2015/69484- y 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-) especifica que “también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora”. Por ello la inaplicación del interés moratorio (por ser nulo al ser abusivo) lo que implica es  “… la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora”.

El interrogante que se suscita es si, mutandis mutandi, la declaración de concurso lo que generará en los créditos con garantía real es el cese del devengo del incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora, pero no impedirá se siga devengando la parte restante, que será exigible “hasta donde alcance la respectiva garantía“, con la duda adicional si ésta se limita a la cobertura real prevista para intereses remuneratorios, o si se refiere a la cobertura real inscrita para los intereses moratorios, que son estancas, por exigencias del principio de especialidad, sin que quepa incluir los intereses por demora en una cifra genérica de responsabilidad por intereses, pues se debe diferenciar la cantidad de que responde la finca por cada uno de ellos, al actuar como compartimentos estancos [37], tal y como recoge la Resolución DGRN de 23 de octubre de 1987 -EDD 1987/9950-[38] y la STS de 12 de marzo de 1991 -EDJ 1991/2693-[39].

Lo que parece más probable es que, antes de intentar adivinar la respuesta de los tribunales ante este interrogante, los titulares de crédito con garantía real, ante este nuevo panorama jurisprudencial, opten por no dar por vencidos los préstamos y no reclamar intereses moratorios, limitando su petición a los intereses remuneratorios, a fin de asegurarse su cobro hasta el límite de la respectiva garantía

Para finalizar este apartado, la expresión "hasta donde alcance la respectiva garantía", que recoge la redacción de los precedentes arts. 1.916 del Código Civil -EDL 1889/1- y art. 884 CCo -EDL 1885/1-, sigue suscitando la controversia sobre si se refiere al límite del art. 114 LH -EDL 1946/59-[40]. Sobre la exegesis de este precepto, al margen del concurso, se ha pronunciado la reciente STS 250/2019, de 6 de mayo -EDJ 2019/573790- en los términos siguientes:

«… la delimitación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio de terceros tiene un límite máximo de cinco años; es decir, en ningún caso podrán reclamarse, frente a terceros, intereses de más de cinco anualidades.

 Dentro de este máximo, la ley posibilita la libertad de pacto, que puede ejercitarse, bien mediante la fijación de un número de años distinto, dentro del máximo de cinco, que, en conjunción con el tipo de interés previamente establecido, determinará ese máximo de responsabilidad por interés, ajustado a las exigencias del principio de especialidad ( art. 12 LH -EDL 1946/59-), bien mediante la fijación de una cantidad máxima, que no podrá exceder del resultado de aplicar el tipo de interés establecido, a un periodo de cinco años (art. 220 del Reglamento Hipotecario -EDL 1947/13-).

[…] El art. 114 LH -EDL 1946/59- distingue entre los intereses pactados por los contratantes (ordinarios y de demora) y la responsabilidad hipotecaria. De hecho, la escritura de préstamo hipotecario responde a esta doble consideración. Contiene una primera parte, que podemos denominar obligacional, que regula el préstamo, y una segunda donde se constituye la garantía sobre el bien.»

Aunque para algunos este límite del art. 114 LH -EDL 1946/59- no se refería al art. 1.916 CC -EDL 1889/1-, precedente del actual art. 59 LC -EDL 2003/29207-, porque la jurisprudencia conectaba el art. 114 LH con la protección del adquirente de la finca hipotecada o titular de algún derecho real sobre la misma, no con los demás acreedores del deudor hipotecario, otros discrepan. Se mantiene así que los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente puede superarse en el concurso si hay pacto en contrario, siempre que esa expresa previsión no sobrepase el límite temporal de cinco años al que alude el mismo precepto[41].Se dice que así lo exige la propia seguridad del crédito hipotecario, que es lo que viene a justificar la propia excepción a la regla general de suspensión del devengo de intereses. Me inclino por la postura[42] que mantiene que en caso de concurso este límite del art. 114 LH entra en juego, ya que el “tercero” que señala tal precepto no se puede reducir al adquirente de la finca hipotecada o al titular de algún derecho sobre la misma, sino que es “cualquier interesado en dicho bienes” al que se refiere el art. 146 LH, según se desprende de la STS de 8 de febrero de 2007[43],sin que el acreedor hipotecario pueda recibir un trato mejor en el proceso de insolvencia del que tendría en ausencia del mismo, con arreglo al art. 692 LEC -EDL 2000/77463-, de manera que comparto la tesis según la cual la masa del concurso es “tercero” a los efectos del artículo 114 LH.

2.4. Otros conceptos

Ya hemos anticipado que, además del principal e intereses, se puede garantizar con la hipoteca otras cantidades por costas y gastos en caso de ejecución, siendo exigencia derivada del principio de especialidad que su fijación de forma separada y distinta a los demás conceptos que engloban el crédito garantizado. Por todas, RDGRN de 29 de octubre de 1984 -EDD 1984/6870-.

Si existe tal previsión y hasta el límite de esa cobertura real, su tratamiento concursal será igual al del resto de conceptos: se calificará como crédito con privilegio especial con arreglo al art. 90.1.1º -EDL 2003/29207- en relación con el art. 90.3 y 94 LC, y ello es así porque el primero de los citados atribuye privilegio especial a «los créditos garantizados con hipoteca », sin distinguir entre los posibles conceptos Así se pronuncian de forma mayoritaria los tribunales, entre otras, SJM nº 1 de Bilbao, de 3 de julio de 2007 -EDJ 2007/31913-[44] o SJM nº 1 de Oviedo, de 20 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/345221-[45], por lo que discrepamos de aquellas resoluciones que niegan esa condición y les asignan la cualidad de ordinario, como la SJM de Palma de Mallorca nº 1, de 12 de junio de 2015 -EDJ 2015/216563-[46], bajo el pretexto de una interpretación restrictiva de los privilegios, que no se niega, pero que no justifica una exclusión como la pretendida, pues no es cierto que el legislador contemple solo el principal y los intereses hasta el límite de la garantía real.

Otra cuestión es que esos créditos solo tengan sentido en caso de ejecuciones extraconcursales, pues si se realiza el bien hipotecado en el seno de la liquidación colectiva, al ser capitaneada por la administración concursal no los generará[47]. Y si esa ejecución hipotecaria separada ya estaba iniciada antes de la elaboración de textos definitivos, lo procedente es su comunicación ex art. 85 LC -EDL 2003/29207-, o si se da el presupuesto de hecho, con arreglo al art. 96 bis, para su reconocimiento como créditos contingentes, al estar pendientes de tasación y reconocimiento por el juzgado que conoce de la ejecución.

En todo caso, y en lo que aquí interesa, como antes ya se dijo, esa clasificación desplegará sus efectos durante el concurso, pero cederá su protagonismo en el momento del pago, de modo que el titular hipotecario gozará de la preferencia de cobro que prevé el art. 155.1 LC -EDL 2003/29207- para ver satisfecho su crédito por costas y gastos hasta su correspondiente cobertura real.

3. El requisito procesal: el reconocimiento de los intereses

3.1. La solución jurisprudencial: crédito contingente

Además del recorte material que sufre en el concurso el crédito del acreedor hipotecario impuesto por la STS 227/2019 -EDJ 2019/555164-, al verse privado de los intereses moratorios postconcursales, la precedente STS nº 112/2019, de 20 de febrero -EDJ 2019/513288-, viene a establecer el requisito procesal del previo reconocimiento de los intereses en la lista de acreedores como crédito contingente, de forma que su ausencia impedirá al acreedor hipotecario obtener su cobro, una vez se realice el bien hipotecado.

El supuesto de hecho enjuiciado en dicha resolución, que ilustra la afirmación anterior, es el siguiente: en un concurso declarado en 2007, se reconoce en los textos definitivos un crédito con privilegio especial a favor de una entidad bancaria por importe total de 374.178,41 €, que se corresponde con dos préstamos hipotecario concertados en 1999 y en 2002. En 2011 se subastó la finca hipotecada y al banco, al ser el mejor postor, se le adjudica la finca por un precio de 513.000 €. El litigio se suscita porque la administración concursal paga al banco 344.100,58 (importe del principal de los dos préstamos hipotecarios), pero se niega al pago de 88.101,84 € correspondientes a los intereses de demora de ambos préstamos devengados y que estaban dentro del límite de cobertura hipotecaria. Presentada demanda incidental a tal efecto, el juzgado la desestima por considerar que el crédito por intereses moratorios no estaba reconocido en la lista de acreedores, siendo confirmada esta sentencia por la Audiencia Provincial, al no ser posible la modificación de los textos definitivos.

El Alto Tribunal, tras desestimar la tacha de incongruencia[48], si bien da a entender que el privilegio especial en un crédito con garantía real abarca no sólo al principal, sino también a los intereses remuneratorios o moratorios, ya se hubieran devengado antes o después de la declaración de concurso, siempre que estén cubiertos por el valor de realización de la garantía (después matizado en cuanto a los intereses postconcursales por la STS 227/2019 -EDJ 2019/555164- en los términos vistos), rechaza el argumento según el cual, aunque el crédito por intereses no estuviera incluido expresamente en los textos definitivos, debe abonarse hasta el límite garantizado hipotecariamente. Argumenta:

«Tales previsiones normativas no exoneran al acreedor hipotecario de su deber de comunicación del crédito, como se desprende inequívocamente del tenor literal del art. 85.3 LC -EDL 2003/29207-, cuando dice: "Si se invocare un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales".

En consecuencia, si la comunicación del crédito por parte del acreedor fue errónea o incompleta, lleva razón la Audiencia Provincial al considerar que, una vez precluidos los momentos procesales hábiles para instar la modificación de la lista de acreedores, no puede pretenderse una alteración de la cantidad reconocida en la lista definitiva.

 Si, como alega la parte recurrente, cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial»

Dado que en la lista definitiva se reconoció al banco un crédito con privilegio especial, por principal e intereses, de 374.718,41 €, concluye que no tiene sentido la postura de la administración concursal de entregar al acreedor solo la parte correspondiente al principal de los dos préstamos hipotecarios, ya que lo correcto es abonar el total de la cantidad reconocida en la lista definitiva, por lo que en esos términos estima el recurso; es decir, condena a abonar la parte de crédito con privilegio especial reconocida y no satisfecha, aunque sea menor que el importe obtenido en subasta, amparado por la cobertura hipotecaria.

3.2. Crítica

Al ser reiteradas estas consideraciones en la posterior sentencia 221/2019 -EDJ 2019/555164-, parece que podrá ser invocada como complemento del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC -EDL 1889/1-), pero ello no impide su análisis crítico. Y por una serie de razones, no resulta convincente esta exigencia del previo reconocimiento de los intereses como crédito contingente en la lista de acreedores como requisito para su cobro por el titular del crédito hipotecario

En primer lugar, porque ese reconocimiento especial resulta cuestionable. Los créditos contingentes son una categoría especial de reconocimiento definido legalmente. Al no concurrir claramente las hipótesis del art. 86.3 LC -EDL 2003/29207- y art. 87.5 LC, y ante la ausencia de litigio, debemos entender que la sentencia considera de aplicación la regla prevista en el apartado 3 del art. 87 LC según la cual: "los créditos sometidos a condición suspensiva (...) serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda...".

Los créditos sometidos a condición suspensiva son aquellos en los que su adquisición dependerá del acontecimiento incierto que constituye la condición, y no parece que ello se deba predicar de los intereses remuneratorios, que no están sujetos a incertidumbre, sino solo al transcurso del tiempo pactado. Dicho de otro modo, no parecen equiparables - a la hora de su reconocimiento concursal- los créditos sometidos a condición suspensiva y los créditos aplazados[49], que se ven anticipadamente vencidos con la apertura de la liquidación (art. 94.2 y 146 LC -EDL 2003/29207-).

En el caso de los intereses moratorios hasta la cobertura real, si admitimos que no se ven afectados por el cese del devengo de intereses, los mismos se irán devengando ante el incumplimiento de pago, sin precisar reclamación, si se trata de obligaciones mercantiles (art. 63 CCo -EDL 1885/1-). Por tanto, su presupuesto es la mora, y solo podría considerarse adecuado su reconocimiento como contingentes si aceptáramos que el impago opera como una suerte de condición suspensiva. No obstante, considero que este impago se trata de lo que, impropiamente según autorizada doctrina, se denomina una “conditio iuris”, al tratarse de un presupuesto legal de eficacia de la obligación de intereses moratorios, más que propiamente de una condición suspensiva. Por ello no parece ajustado el reconocimiento como tal crédito contingente, cuando, además, como veremos, el resultado que aporta tal reconocimiento es realmente escaso

 En segundo lugar, altera la regla temporal de elaboración de la lista de acreedores. Según interpretación correctora del art. 94 LC -EDL 2003/29207-, consolidada en la práctica judicial, la lista de acreedores incluye los créditos a la fecha de la declaración de concurso. En cambio, la sentencia comentada apunta a otro momento temporal en el caso de los intereses: la comunicación de créditos. Y ello porque distinguirse entre los intereses devengados hasta esa fecha y los posteriores. Los ya devengados hasta la comunicación de créditos, que estén dentro del límite garantizado, deben comunicarse como crédito con privilegio especial, y, la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia y con la calificación de privilegio especial

En tercer lugar, porque su inclusión en los textos definitivos no resulta necesaria.

Subyace en la sentencia 112/2019 -EDJ 2019/513288- comentada la idea de que el reconocimiento en la lista de acreedores definitiva, aunque sea como contingente, es imprescindible para que después el acreedor hipotecario pueda ser beneficiario del producto obtenido con la realización del bien hipotecado. Así, tras decir que no está exonerado el acreedor hipotecario de su deber de comunicación del crédito, con cita del art. 85.3 LC -EDL 2003/29207-, añade:

“En consecuencia, si la comunicación del crédito por parte del acreedor fue errónea o incompleta, lleva razón la Audiencia Provincial al considerar que, una vez precluidos los momentos procesales hábiles para instar la modificación de la lista de acreedores, no puede pretenderse una alteración de la cantidad reconocida en la lista definitiva”

Sin perjuicio de su análisis posterior, reseñar que no es imprescindible forzar la categoría de “crédito contingente” para reconocer como tales a los intereses hipotecarios postconcursales en la lista de acreedores, ya que la misma no solo es susceptible de ser alterada en los casos previstos en los casos 1º a 4ª del art. 97.3 y en los cambios subjetivos de deudor del art. 97.4 LC -EDL 2003/29207-. Nos encontramos ante un numerus “apertus”, como lo revela el encabezamiento de apartado 3 del citado precepto, que hace una llamada a los demás supuestos previstos en esta ley, sin identificarlos. Así lo viene a consagrar la STS 313/2018, de 28 de mayo -EDJ 2018/89394-, que descarta la infracción del art. 97.1 LC, por haberse modificado la lista de acreedores tras la realización de los bienes afectos al privilegio especial

“El art. 97 LC no impone que la lista de acreedores sea modificable únicamente en los supuestos previstos en el propio precepto, puesto que su apartado 3 prevé expresamente que pueda modificarse en otros supuestos previstos en la LC.

2.- Aunque no lo digan de manera explícita, de los arts. 155.4 y 157.2 LC -EDL 2003/29207- se desprende inequívocamente que, una vez realizada la garantía, habrán de modificarse los textos definitivos para acoger la parte de crédito no satisfecha, pues el crédito restante debe encuadrarse en alguna de las categorías legalmente previstas, para proceder a su pago conforme al orden de prelación establecido”.

Con ello se flexibiliza el sistema, al asumir que, más allá de los casos contemplados en el art. 97.3 y 4 -EDL 2003/29207-, los textos definitivos no están petrificados, y es posible reconocer – o alterar - créditos concursales distintos a los supuestos recogidos en los mismos. Así ocurre, entre otros, en casos de créditos derivados de resoluciones contractuales ex art. 62 LC, o en supuestos de reintegración (con la subordinación del crédito de restitución en caso de mala fe, o conversión del crédito privilegiado especial en ordinario en caso de reintegración de garantías reales, o aparición de créditos ordinarios, en caso de rescisión de pagos, etc.) o la clasificación del crédito sobrante tras la realización del bien que lo garantizaba ( supuesto de la STS 313/2018 -EDJ 2018/89394-).

Por tanto, una vez realizado el bien hipotecado, y sin necesidad de su previa inclusión en la lista de acreedores como “contingente”, es posible reconocer los intereses del crédito con garantía real devengados, exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía.

Pero es que, además, ese reconocimiento como contingente poco aporta, pues no contiene cuantificación alguna, de manera que en todo caso será imprescindible instrumentalizar un cauce para su cuantificación.

3.3. El cauce para la cuantificación y calificación de los intereses

Los intereses previos a la declaración de concurso, sean remuneratorios o moratorios, no ofrecen problemática reseñable. Se cuantificarán por el acreedor y se incluirán en la comunicación de créditos, con la calificación antes dicha, y las divergencias sobre importe y clasificación se resolverán a través del cauce incidental del art. 96 LC -EDL 2003/29207-, según las normas generales, como ocurre con el principal adeudado.

Lo que la LC -EDL 2003/29207- no aclara es cómo se reconocen y cuantifican los intereses post-concursales.

3.3.1. Situación previa a las Sentencias de 2019

Ante la ausencia de previsión legal, el cauce para la cuantificación y calificación de los intereses posteriores a la declaración de concurso ha motivado diferentes respuestas judiciales. Antes de su referencia, y sin perjuicio de remitirnos en cuanto a su calificación a lo antes expuesto, debemos dejar constancia que la cuantificación no presenta más problemáticas que las propias de una liquidación de intereses, que versan sobre el tipo aplicable (que en el caso de las hipotecas, que es el que nos ocupa, nos lo dará la escritura pública, salvo que hayan sido declarados ineficaces por abusivos los moratorios en el caso de concursados consumidores) y el periodo de cómputo, que vendrá determinado con arreglo al art. 85 LC -EDL 2003/29207- por la fecha de declaración de concurso (dies a quo) y la fecha de pago o de adjudicación (dies a quem), sin que deba suscitarse duda sobre el principal sobre el que se aplican los intereses, dado que nos lo ha aporta la lista de acreedores, sin que, por razones de preclusión (art. 97) pueda ser considerado como principal adeudado suma distinta a la fijada en los textos definitivos.

Desde la óptica estrictamente procedimental, en la práctica judicial en unos casos se ha procedido su cuantificación a través del incidente concursal (por ejemplo, entre otros, SAP de Badajoz de 24 de marzo de 2015 -EDJ 2015/50932- o SAP de Salamanca de 20 de julio de 2011 -EDJ 2011/193213- o SJM de Vitoria-Gasteiz, de 18 de enero de 2017 -EDJ 2017/27345-). En otras ocasiones (como la contemplada en el AAP de Murcia, Sección 4ª, de 20 de julio de 2017) este pronunciamiento se contiene en el auto de aprobación de remate y adjudicación, con los problemas que plantea su apelación, que se admite en ese particular con el argumento de que, al tratarse la liquidación de intereses de la fijación del alcance del privilegio especial, afecta a la determinación de la masa pasiva, en interpretación sistemática y analógica con la regulación de la determinación de la lista de acreedores (art. 96 -EDL 2003/29207-) y de modificación de textos definitivos (art. 97 bis.2).

Si bien desde el punto de vista formal, la primera opción podemos tildarla de ortodoxa, pues a ello conduce el art. 192.1 LC -EDL 2003/29207- ante la ausencia de cauce específico, cierto es que se nos antoja excesivo e innecesario tramitar un incidente para liquidar los intereses, cuya controversia, de existir, es, por regla general, de orden estrictamente jurídico.

Con arreglo al art. 194.2 LC -EDL 2003/29207-, que prevé que si el juez estima que si cuestión suscitada carece de la entidad necesaria para tramitarla por los cauces del incidente, puede darle la tramitación que corresponda, se considera más conveniente la aplicación de un cauce inspirado en el art. 97 bis LC, por cuanto en realidad nos encontramos ante una modificación de los textos definitivos, que permite, dado su carácter no cerrado ( según lo antes expuesto) abarcar la inclusión de estos créditos por intereses que van venciendo durante el concurso, y cuya determinación solo es posible cuando se produce el pago, consignación o adjudicación. Además con ello se consigue reducir sensiblemente la efectiva intervención judicial a los casos en que haya controversia, así como agilizar en todo caso su resolución, sin necesidad de trámites superfluos, por lo que se ajusta más a las exigencias de una tutela judicial sin dilaciones indebidas que patrocina el art. 24 CE -EDL 1978/3879-. A una solución parecida, antes de la introducción del art. 97 bis LC, llega el auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante, de 11 de abril de 2011 -EDJ 2011/38112-.

Por tanto, consideramos que el acreedor hipotecario deberá dirigir a la administración concursal una solicitud, con la correspondiente propuesta de liquidación de intereses, y a la vista de ello, la administración concursal en el plazo de cinco días informará por escrito al juez. Si ésta se muestra favorable a la liquidación, se dará traslado a las partes personadas por el término de diez días, y si no se efectúan alegaciones o no son contrarias a la pretensión formulada, se aprobará judicialmente por medio de auto sin ulterior recurso. En otro caso, es decir, en caso de divergencia, ya de la administración concursal ya de cualquiera de las partes personadas, el juez resolverá por medio de auto contra el que cabe interponer recurso de apelación.

Lo que si descartamos es que la liquidación de intereses se efectúe por el Letrado de la Administración de Justicia a la vista de la propuesta del acreedor, pues consideramos que, al afectar a la determinación la masa pasiva, debe intervenir preceptivamente el órgano encargado de su depuración, que no es otro que la administración concursal (art. 86 LC -EDL 2003/29207-), con la resolución final del juez del concurso en caso de controversia.

3.3.2. Situación posterior a las Sentencias de 2019

Tras las sentencias del Alto Tribunal de 2019 objeto de comentario, la cuantificación de los intereses postconcursales garantizados con hipoteca se aligera y simplifica.

En primer lugar, solo será posible cuantificar los intereses remuneratorios, no los moratorios.

En segundo lugar, los intereses remuneratorios devengados hasta la comunicación de créditos, que estén dentro del límite garantizado, deben comunicarse como crédito con privilegio especial.

En tercer lugar, la parte de los intereses remuneratorios todavía no devengada cuando se realiza la comunicación del art. 85 LC -EDL 2003/29207- solo se cuantificará si han sido reconocidos como crédito contingente; y en la condición de tales, su liquidación ahora deberá realizarse por el cauce del art. 97 bis.

Si bien es cierto que con ello se esclarece el camino a seguir, también lo es que muy posiblemente ello vaya a implicar otro recorte del crédito hipotecario, pues todos aquellos que no figuren como contingentes no podrán ser tenidos en cuenta, aunque estén bajo la cobertura real. Situación que hasta esta jurisprudencia puede ser lo normal, pues ciertamente no era habitual pedir y reconocer los créditos por intereses hasta la cobertura real como contingentes[50].

En consecuencia, el banco no podrá pedir que en la adjudicación en pago se computen los mismos, y si ha efectuado una postura en la subasta tomando en consideración como crédito a su favor, además del principal, los intereses, deberá abonar, si quiere hacer suyo el bien, todo lo que sobrepase el importe del capital, si no figuran los intereses (y solo los remuneratorios) reconocidos como contingentes. Cuestión distinta es que ello pueda chirriar si se coteja con la situación reflejada en el Registro de la Propiedad, que preserva al titular de los derechos inscritos, aquí al acreedor hipotecario, una preferencia de cobro por los intereses hasta la cobertura hipotecaria.

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