La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ("Ley Concursal"), tras definir de forma genérica en su artículo 2.2 que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, establece en su artículo 2.4 cinco manifestaciones externas en las que se presume ese estado, como son (i) el embargo infructuoso, (ii) el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, (iii) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor (iv) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor y (v) el incumplimiento generalizado de obligaciones denominadas jurisprudencialmente como sectoriales o significativas (Agencia Tributaria, Seguridad Social...).
En este sentido, el acreedor que quiera instar el concurso deberá necesariamente acreditar, para el éxito de su solicitud, alguna de las manifestaciones externas enumeradas en el artículo 2.4. de la Ley Concursal como hecho revelador de la insolvencia. Dichas manifestaciones externas o hechos reveladores de insolvencia tienen la consideración de "numerus clausus". Así pues deja de equipararse en la vigente Ley Concursal la insolvencia con una situación de desbalance como ocurría bajo la antigua regulación, pues se entiende que el activo del deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, ser capaz de seguir cumpliendo con sus obligaciones y, a la vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones.
Por otra parte, la concurrencia de uno o varios de estos hechos reveladores no implica necesariamente la existencia del estado de insolvencia, dado el carácter "iuris tantum" que les confiere la Ley Concursal en su artículo 18, pues contempla la posibilidad de que el deudor pueda oponerse negando el hecho revelador de la insolvencia alegado por el instante o acreditando su solvencia.
Por lo que se refiere al supuesto revelador de insolvencia consistente en el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor recogido en el artículo 2.4.1 de la Ley Concursal, la concreción de su significado resulta de vital importancia en aras de la seguridad jurídica, pues en la práctica el acreedor suele fundamentar su solicitud de concurso necesario en esta manifestación externa de insolvencia.
En el diccionario se define "sobreseimiento" como el cese en el cumplimiento de una obligación. Por su parte, la Ley Concursal no concreta cual debe ser el significado del sobreseimiento general, deviniendo éste un concepto jurídico indeterminado y como tal, la definición de dicho término debe ser establecida por los tribunales de justicia, caso por caso.
A este respecto la Audiencia Provincial de Madrid Sección 28 (A. de 17 Abr. 2008) y la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15 (A. de 27 de enero y 24 de marzo de 2006), coinciden al señalar ciertas características del sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor cuando opinan que "sobre este hecho revelador, los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, siguiendo las líneas trazadas por la jurisprudencia para la antigua quiebra, han declarado que el sobreseimiento en el pago de las obligaciones del deudor debe ser actual y generalizado, lo que no equivale a esporádico, simple o aislado, sino a definitivo, general y completo, debiendo implicar, exteriorizar, una imposibilidad absoluta de pagar.
De la jurisprudencia y doctrina consultada se extraen además las siguientes conclusiones sobre la interpretación de las características que definirían el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor:
- Por "general" no debe entenderse como la cesación de todos los pagos, ni como el impago de una única deuda, sino que debe producirse frente a una pluralidad de acreedores. En este sentido un sector jurisprudencial ha interpretado que cuando el artículo 2.4.1º de la Ley Concursal fija como hecho revelador de la insolvencia el sobreseimiento general de pago, lo referencia a la masa general de acreedores del deudor común. Frente a ello, como excepción que delimita el alcance de este hecho revelador de la insolvencia, sólo concurre hecho revelador cuando tal impago se produce a algunos acreedores sectoriales señalados en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal, esto es, impagos generalizados de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales.
- Relevante: La cesación en los pagos debe ser lo suficientemente relevante desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, para que el sobreseimiento general de pago alcance la consideración de hecho revelador de insolvencia. La medición de la relevancia cuantitativa y cualitativa corresponde realizarla, caso por caso, a los tribunales.
En este sentido existen pronunciamientos que han considerado que el impago de deudas representativas de un cinco por ciento del pasivo exigible de la sociedad no es suficientemente relevante para concluir la existencia de sobreseimiento general de pagos y menos aún si sólo afecta a una categoría de deudores. Por lo que se refiere a la relevancia cualitativa de la cesación de pagos, según una corriente doctrinal, concurre sobreseimiento si el cese en los pagos de deudas ponen en riesgo la continuidad de la actividad empresarial.
A modo de ejemplo, pondrían en peligro la viabilidad de la actividad de la compañía el impago de los sueldos de trabajadores, o la adquisición de aquellas materias primas o maquinaria imprescindibles para mantener el funcionamiento de la empresa. Sin embargo las anteriores interpretaciones no dejan de ser, por el momento, aisladas y ni mucho menos uniformes.
- Definitiva: Para un sector jurisprudencial es requisito imprescindible que el cese en el pago de deudas sea definitivo. Frente a dicha corriente otro sector jurisprudencial considera irrelevante si el sobreseimiento generalizado tiene carácter temporal o definitivo, sino que lo importante es que se haya producido. A tal efecto cabe recordar que la vigente Ley no distingue, como sí hacía la regulación anterior, entre las figuras de la quiebra y de la suspensión de pagos, ya que dentro del presupuesto objetivo de la insolvencia actual se incluye la insuficiencia patrimonial (antigua quiebra), la carencia de liquidez (antigua suspensión de pagos) y las situaciones intermedias.
- Temporalidad: La jurisprudencia y la doctrina coinciden de forma prácticamente unánime en que el sobreseimiento debe ser actual y no pretérito, esto es, debe concurrir en el momento de la solicitud y en el de la declaración del concurso, con independencia del tiempo empleado por los tribunales en la admisión a trámite de la solicitud del concurso, el cual en ocasiones puede dilatarse algunos meses.
De lo anterior podemos concluir que la Ley Concursal concede a los tribunales un amplio margen de discrecionalidad para interpretar la concurrencia del presupuesto de insolvencia consistente en sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Para ello los tribunales deben tener en cuenta multitud de circunstancias, tales como el número de créditos insatisfechos, el importe de los mismos, su relevancia, su naturaleza... y, como hemos visto, los criterios empleados para la determinación de si el cese de los pagos es constitutivo de hecho revelador de la insolvencia distan todavía de ser unánimes.
Por ello, en mi opinión y aunque resulte complicado, sería deseable que bien por el legislador bien por el Tribunal Supremo se establezcan criterios que guíen las decisiones de los jueces, ya que de otra forma se puede dar lugar a pronunciamientos distintos para situaciones similares.
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