Introducción
EncroChat es un sistema telefónico encriptado utilizado, entre otros, por grupos criminales y que estuvo disponible para dispositivos Android.
La Gendarmería Nacional francesa lo descubrió en 2018. Con anterioridad, la Agencia Nacional del Crimen (NCA) del Reino Unido ya había comenzado a investigarlo.
Con posterioridad, durante el desarrollo de las pesquisas, en abril de 2020, con apoyo de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación en materia de Cumplimiento de la Ley (EUROPOL) y la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación en materia de Justicia Penal (EUROJUST), se formó un Equipo de Investigación Conjunto (JIT), que incluía a los Países Bajos.
A mediados de junio de 2020, desde EncroChat se emitió una alerta a sus usuarios, informándoles de la más que probable “infiltración”, de que el sistema ya no era seguro y recomendando que sus clientes se deshicieran físicamente de sus terminales, debido a las actuaciones policiales.
Esta investigación conjunta, según EUROPOL, interceptó, compartió en el marco de la “Operación EMMA95”, y analizó millones de mensajes intercambiados entre delincuentes para planificar delitos graves.
En mayo de 2020, los Juzgados de Lille (Francia) abrieron una investigación para determinar la posible comisión de hechos presuntamente delictivos constitutivos de organización criminal, tráfico de drogas, tráfico de armas y blanqueo de capitales.
EUROPOL informó a la Comisión Europea de que se había detenido a más de 1.800 sospechosos, se habían evitado más de 200 situaciones de peligro de muerte, se había incautado dinero en efectivo valorado en más de 130 millones de euros y se habían iniciado cientos de investigaciones en la Unión Europea y fuera de ella.
Varios diputados del Parlamento Europeo han elevado preguntas a la Comisión cuestionando el porcentaje de usuarios de EncroChat que realmente habrían participado en actividades delictivas en relación a si se analizó toda la comunicación en la red o sólo la de los identificados como sospechosos, si se empleó algún software para romper la red y con qué base legal y si los servicios de EncroChat en sí mismos son ilícitos.
La defensa letrada de estos 1.800 sospechosos detenidos y que ejercen en estas cientos de investigaciones de la Unión Europea y fuera de ella están atacando la licitud de las pruebas obtenidas en base a EncroChat por la vulneración de derechos fundamentales que habría supuesto una infiltración masiva de toda la red y por la obsesiva opacidad sobre el origen y métodos de obtención de la información por parte de los cuerpos policiales.
Además de EncroChat, similares son los casos de operaciones contra los sistemas Sky ECC o AN0M. Su análisis presenta el mismo nivel de importancia, puesto que los argumentos juzgamos que son totalmente extrapolables.
En este artículo, trataremos de aproximarnos al estado de esta cuestión, en constante evolución y cuya información no resulta siempre accesible, en perspectiva comparada, a través de las respuestas que han ido proporcionando diferentes Tribunales nacionales europeos: España, Francia, Italia, Alemania, Países Bajos, Reino Unido, Portugal y Bélgica.
Estudio caso, España
Comenzando por nuestro país, la mayoría de resoluciones judiciales disponibles abordan EncroChat desde la perspectiva de la extradición y las órdenes europeas de detención y entrega (OEDE).
Son decisiones, por tanto, de las Secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, competente en la materia.
Una gran proporción son extradiciones (la cooperación ya no se rige por la OEDE sino por un Acuerdo específico con la Unión Europea) al Reino Unido, donde su NCA fue y es particularmente beligerante con la presunta delincuencia que emplearía este sistema de cifrado.
Sonado también fue el caso de dos ciudadanos españoles entregados a Francia por, entre otros delitos, el informático, al vender móviles con el sistema EncroChat en atención a la OEDE emitida por el Tribunal de Lille (Francia).
Los Tribunales españoles acostumbran a seguir el mismo razonamiento. El Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 77/2022, de 20 de septiembre, es paradigmático:
“Debemos coincidir con la decisión adoptada por la sala a quo, en que lo trascendente no es la modificación observada por el recurrente, sino que no se aprecia “riesgo real” que determine cualquier comprobación sobre la protección de los derechos fundamentales del reclamado, ni precise de cualquier decisión distinta de la adoptada en la instancia. No existe ni el más mínimo indicio de que las pruebas de la acusación que existan contra él se hubieren obtenido mediante una infiltración indiscriminada de conversaciones mantenidas a través de la red EncroChat pero, aunque así hubiera sido, ello es irrelevante a los fines del procedimiento de extradición en el que nos encontramos.”.
Esto es, no hay evidencia de vulneración de derechos y si la hubiese, es irrelevante para el procedimiento de extradición.
En cuanto a la relevancia interna para los procedimientos tramitados en España, destacaremos el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 439/2022, de 19 de julio de 2022 (nº de recurso 395/2022).
La defensa de uno de los investigados solicitó una Comisión Rogatoria Internacional (CRI) al Tribunal de Lille (Francia) – jurisdicción interregional especializada (JIRS) para que remitiese documentación sobre las solicitudes de la policía, las autorizaciones judiciales y la cuestión remitida al Tribunal Constitucional respecto de la eventual vulneración de derechos.
Para el letrado la denegación de estas medidas de investigación en base al principio de no indagación y confianza mutua realizada por el Juzgado no casaba con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunales europeos: el límite de la indagación está en la necesidad de evaluar el método de obtención de la fuente de prueba o su objeto respecto de los esenciales fundamentos del orden constitucional y de la Unión Europea.
Para la Sala, no hay ninguna violación de derechos a la tutela judicial efectiva ni indefensión del recurrente. Los Magistrados citan su Auto nº 3/2022, de 5 de enero de 2022, y asientan un criterio sobre la no indagación y confianza mutua:
“Esta confianza entre los Estados pertenecientes a una misma comunidad jurídica (en este caso, España y Francia), determina que lo actuado fuera de nuestras fronteras tenga visos de regularidad y licitud, salvo que otra cosa surja de las actuaciones remitidas, lo que no sucede en el supuesto examinado. El propio recurrente alude a las meras “sospechas”.”
En España, o no es objeto del procedimiento examinar la vulneración de derechos en países extranjeros o, al ser Estados miembros, rige la no indagación y confianza recíproca en el buen hacer.
Estudio de caso, Francia
Mayor interés presenta el caso francés. En la República gala, el caso EncroChat está cubierto con lo que se conoce como secreto de la defensa nacional. El conocimiento sobre la legalidad de la obtención de la información está vedado por razón de Estado.
El proceso de captación es legal de acuerdo a los artículos 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal (redacción de la Ley de 23 de marzo de 2019) y constituye materia reservada.
Se planteó una cuestión de constitucionalidad respecto de estos artículos del Código de Procedimiento Penal que sustraían al control el proceder, entre otros, con EncroChat. Podrían violar el derecho a la vida privada, la libertad de expresión y el derecho de defensa.
El Consejo Constitucional (Conseil constitutionell), en dictamen de 8 de abril de 2022, ha desestimado la pretensión, pero también reafirma que deben respetarse estrictamente determinadas formalidades para que el procedimiento sea válido: orden judicial que delimite el objeto de la medida (sujeto, tiempo, circunstancias de instalación) y que permita la certificación de la autenticidad de la información recabada.
Asimismo, se promovió la nulidad en un procedimiento por el incumplimiento de las disposiciones establecidas por el Código de Procedimiento Penal para que los datos recogidos sean fiables.
En este caso, la Corte de Casación, en resolución de 11 de octubre de 2022, ha dictaminado que el incumplimiento de estas disposiciones vicia la validez y legalidad del procedimiento y ha reenviado el asunto al Tribunal de instancia para que reexamine el cumplimiento de las formalidades legales (en caso contrario, se decretaría la nulidad y los datos quedarían inutilizables). La decisión incide en que sea posible verificar la fiabilidad de los datos registrados, que las defensas tengan oportunidad de someterlos a cierta contradicción.
Pendiente queda la virtualidad práctica de tales decisiones en la jurisdicción francesa cotidiana.
Estudio de caso, Italia
En Italia, la Sección Cuarta de la Corte de Casación (presidida por Francesco Maria Ciampi y con Emanuele di Salvo como Ponente), en Sentencia nº 32915 de 15 de julio, examina el asunto a la luz de una medida cautelar de prisión provisional.
Para el abogado defensor, la investigación (a través de escuchas y seguimientos) tuvo un origen irregular, puesto que los Carabinieri se basaron en chats de Sky-ECC (plataforma similar a EncroChat).
Desde el punto de vista de la Fiscalía, no procedía poner a disposición de las partes la documentación relativa a la interceptación enviada por EUROPOL.
Según el Tribunal recurrido, estos materiales extranjeros no pueden ser objeto de comprobación presumiéndose su legitimidad y regularidad.
La Corte de Casación, sin embargo, declaró que la dialéctica procesal conlleva no sólo el examen de las pruebas sino también de su forma de adquisición y si en esta última se han respetado los derechos y garantías. En conclusión, anula la decisión de instancia y ordena al Tribunal que aclare todos los segmentos del proceso de adquisición de los mensajes.
Estudio de caso, Alemania:
El 1 de julio de 2021 un Tribunal de Berlín estimó que los datos obtenidos de la investigación francesa no constituyen prueba. La utilización de los datos de usuarios de EncroChat en territorio alemán, sin ningún motivo de sospecha sobre los afectados, viola la ley alemana. Con independencia de que esto sea legal en Francia, en Alemania estamos ante una intromisión ilegítima y desproporcionada en la vida privada, cuyos frutos no se pueden emplear en los procesos penales alemanes.
El Ministerio Fiscal recurrió la decisión. Dos meses más tarde, el Tribunal superior de Berlín anuló la decisión. Nuevamente la ratio decidendi fue el principio de confianza mutua.
El 2 de marzo de 2022, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania ratificó el uso de los datos así recogidos. El principio de confianza mutua avala su empleo como prueba. Sin embargo, los Estados podrán poner ciertos límites. No estamos ante una vigilancia masiva sino ante una búsqueda en línea.
Estudio de caso, Países Bajos
Según fuentes abiertas, un Tribunal de Den Bosch citó a un fiscal para que explicase la intervención de las autoridades nacionales en la operación de EncroChat y para que diera cuenta de por qué hay tanto secretismo; pero desestimó que la vida privada y familiar hubiese sido puesta en entredicho. Los datos proporcionados por la ruptura de EncroChat se han utilizado en múltiples juicios en este país.
Estudio de caso, Reino Unido
En el Reino Unido, la ruptura de sistemas como EncroChat y también AN0M ha suscitado polémica.
El instrumento jurídico que limitaría la actuación policial de esta clase en este país es la Investigatory Powers Act (2016).
El Tribunal de apelación de Inglaterra y Gales, en resolución de 5 de febrero de 2021, (Caso A, B, D & C and Regina [2021] EWCA Crim 128), dictaminó que los mensajes no fueron captados durante su envío o transmisión (la IPA entonces prohibiría su uso) sino cuando se almacenaron por lo que no se violó la ley.
Estudio de caso, Portugal
El Tribunal de apelación de Lisboa (Tribunal da Relação de Lisboa) dictó el 29 de septiembre de 2021 una decisión concerniente a la Órden Europea de Investigación (Decisão Europeia de Investigação) dictada por el Tribunal recurrido.
Dirigida a las autoridades de la República Francesa, su objeto era el aprovechamiento de datos obtenidos de EncroChat cubiertos por los derechos al secreto de las comunicaciones en el marco de la investigación de delitos de trata. En concreto, eran datos resultantes del trabajo realizado por el Equipo de Investigación Conjunto (JIT) conformado por Francia y los Países Bajos en la “Operación EMMA95”.
La cuestión se debe dirimir teniendo en cuenta la Ley de Ciberdelincuencia portuguesa. Según dicha normativa, estas pruebas, ya recogidas y conservadas, no pueden seguir los parámetros propios de una intervención novedosa, “en tiempo real”, como se desprende de la interpretación del tribunal cuya decisión se recurre. Estamos ante dos regímenes procesales distintos.
No existe norma que prohíba en el ordenamiento portugués la transmisión de una prueba ya adquirida en un país extranjero. En conclusión, se acude al expediente del reconocimiento mutuo.
Estudio de caso, Bélgica
Múltiples procedimientos cuyo origen en mayor o menor medida se sitúa en los sistemas EncroChat y Sky-ECC se encuentran actualmente en fase de investigación en Bélgica.
La regularidad de la obtención de las pruebas también ha sido objeto de debate por parte de los abogados defensores.
Todavía los Tribunales belgas no se han pronunciado con claridad sobre el asunto, aunque ya se ha planteado en diferentes recursos.
La lucha se sitúa, como en los casos comentados en relación a los demás países, en el completo acceso a la documentación que sustenta las polémicas interceptaciones.
Conclusiones
En contra del criterio de los tribunales superiores, el 19 de octubre de 2022 el mismo Tribunal de Berlín que juzgó, en primera instancia, contraria a la ley alemana la interceptación de EncroChat ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El núcleo del asunto está en si la utilización de estas pruebas provenientes de EncroChat choca con la Directiva de la Orden Europea de Investigación (OEI) y con el derecho a un juicio justo.
El caso EncroChat dista mucho de estar cerrado y tras una tibia respuesta de los tribunales nacionales, el partido se juega en la esfera de la jurisdicción regional.
Los abogados defensores han hecho encomiables esfuerzos por mantener en pie los derechos fundamentales de sus representados ante una intromisión sin precedentes en la vida privada y una sistemática conculcación de garantías procesales básicas.
La significación de EncroChat es de relevancia no sólo para los operadores jurídicos, que han visto como se desequilibra radicalmente la balanza de la justicia, sino para todos los ciudadanos. Sea como fuere, con mayor o menor esperanza en la justicia europea, es imprescindible dar a conocer a la opinión pública el debate actual. El desenlace de este episodio es un hito más en el tipo de sociedad en que queremos vivir y no sólo una polémica jurídica.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación