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Enfermedad crónica y contrato de trabajo: problemas aplicativos

Tribuna
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Resumen

El padecimiento de una enfermedad crónica puede representar un importante condicionante para el ejercicio de la actividad laboral de cualquier persona comprometiendo, seriamente, sus opciones de promoción laboral y de estabilidad en el empleo. El presente estudio plantea algunos de los diversos interrogantes que suscita el estatus contractual de los trabajadores enfermos crónicos. A tal efecto, en primer lugar, se pretende dilucidar si este tipo de trabajadores ostentan un derecho de reducción de jornada o adaptación del tiempo de trabajo que les permita compatibilizar la prestación de trabajo con su estado de salud. En segundo lugar, se ponen de relieve las principales garantías jurídicas con las que cuentan estos trabajadores frente a un eventual despido acordado por el empresario.

Palabras clave

Enfermedad crónica, trabajadores enfermos, incapacidad temporal, discapacidad, discriminación, adaptación del tiempo de trabajo, despido.

CHRONIC ILLNESS AND CONTRACT OF EMPLOYMENT: LEGAL ISSUES

Abstract

Chronic disease can represent an important determinant for labour activity of any person, compromising seriously job promotion prospects and job stability. This paper focuses on some of the various questions raised by the contractual status of chronic sick workers. To this end, first of all, it is aimed at determining whether this type of workers has a right to reduce or adapt working in order to balance work with health protection. Secondly, the study highlights the main legal guarantees that these workers have against a possible dismissal adopted by the employer.

Keywords

Chronic illness, sick workers, temporary incapacity, disability, discrimination, working time adjustment, dismissal.

I.- INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la enfermedad es una contingencia inherente a la condición humana que supone una alteración de la salud de las personas cuyos efectos sobre su capacidad laboral pueden muy diversos. De entre su amplia tipología, revisten una especial importancia desde el prisma de sus repercusiones sobre las relaciones de trabajo aquellas de carácter crónico. No hace falta ser médico ni trabajar en un centro de salud para saber qué elementos suelen caracterizar a las enfermedades crónicas. Son dolencias permanentes y, en algunos casos, pueden resultar incapacitantes. El Dictionary of Health Services Management las define como “aquellas enfermedades que presentan una o más de las siguientes características: son permanentes, dejan incapacidad residual, son causadas por alteraciones patológicas no reversibles, requieren entrenamiento especial del paciente para rehabilitación, o se puede esperar que requieran un largo período de supervisión, observación o cuidado” [1].

Tampoco hacen falta mayores consideraciones para evidenciar que el padecimiento de una enfermedad crónica puede representar una importante limitación en la vida profesional de cualquier persona que aspira a encontrar un trabajo o que ya lo tiene y pretende mantenerse laboralmente activo. Aquellas que se encuentran desempleadas, corren el riesgo de la exclusión social por carecer de las aptitudes psicofísicas necesarias para desempeñar un trabajo. Aquellas que se encuentran ocupadas asumen, a su vez, el riesgo de verse excluidas de las acciones formativas y de promoción profesional que se desarrollen en su empresa. Al término, de ver extinguida su relación laboral ya sea por propia iniciativa o por decisión del empresario.

Son muchos y muy diversos los problemas de relevancia jurídico laboral que plantea el padecimiento de una enfermedad crónica. Dichos problemas se pueden plantear desde los estadios precontractuales, también durante la vigencia de la relación laboral y con ocasión de su extinción [2]. En el presente estudio, sin embargo, se va a centrar la atención exclusivamente en las cuestiones relativas a estos dos últimos estadios de la relación laboral pues son las que, de ordinario, plantean una litigiosidad más frecuente.

II.- PROBLEMÁTICA DURANTE LA RELACIÓN LABORAL

Como es sabido, con relativa frecuencia los efectos adversos que sobre la capacidad laboral del trabajador puede representar el padecimiento de una enfermedad crónica comportan una baja médica y el inicio del correspondiente periodo de suspensión contractual por incapacidad temporal. Sin embargo, si bien se mira, dichos efectos adversos no siempre determinan la interrupción de la prestación de servicios. Sin duda, la continuidad de la prestación de trabajo en estos supuestos entraña para el trabajador el riesgo de agravar su estado de salud y para la empresa de ver mermada la productividad de aquel.

En estos contextos, lo cierto es que las condiciones de trabajo relativas a la organización y distribución del tiempo de trabajo revisten una especial importancia. Y es que, de cara a posibilitar al trabajador modular la intensidad de su dedicación al trabajo con su estado de salud, pueden resultar muy interesantes todas aquellas medidas y previsiones normativas encaminadas a facilitarle la adaptación del tiempo que dedica a la prestación de trabajo. Resulta, por ello, dable plantearse hasta qué punto nuestro ordenamiento jurídico contiene o no previsiones suficientemente operativas y eficaces en este ámbito que permitan al trabajador conciliar debidamente su derecho al trabajo con la protección de su salud.

1.- ¿Ostenta el trabajador enfermo un derecho de reducción de jornada o de adaptación del tiempo de trabajo para hacer compatible la prestación de trabajo con su estado de salud?

No resulta descabellado, incluso, es relativamente frecuente que el trabajador afectado por una enfermedad crónica interese de su empresario una reducción o reordenación del tiempo de trabajo con objeto de hacer compatible la prestación de trabajo con su estado de salud.

La cuestión que se suscita al respecto es la de si los trabajadores que padecen una enfermedad crónica ostentan o no en nuestro ordenamiento jurídico un derecho de reducción de jornada o de adaptación del tiempo de trabajo por razón de su enfermedad.

Podría resultar interesante el reconocimiento de un derecho en ese sentido, análogo al que instaura el art.34.8 ET -EDL 2015/182832- por razón de conciliación de la vida laboral y familiar o al establecido en el art.37.6 ET, por razones de guarda legal de menor de doce años o persona con discapacidad [3]. Dicho derecho permitiría al trabajador enfermo, en muchos casos, acomodar la intensidad de su dedicación laboral a su estado de salud, alejando el riesgo de tener que dimitir o ser despedido por ineptitud. Sin embargo, a salvo de puntuales previsiones en la negociación colectiva, dicho derecho no viene contemplado, con carácter general, en nuestro ordenamiento jurídico.

Con todo, existen en nuestro ordenamiento jurídico algunas previsiones que facultarían al trabajador enfermo exigir ciertas medidas de adaptación en su tiempo de trabajo.

2.- La adaptación del tiempo de trabajo del trabajador nocturno

Como es sabido, el art.36.4 ET -EDL 2015/182832- reconoce a los trabajadores nocturnos a los que se reconozca problemas de salud ligados a la nocturnidad del trabajo, el derecho a ser destinados a un puesto diurno para el que sean profesionalmente aptos. El precepto, a mi modo de ver, suscita dos comentarios.

En primer lugar, en cuanto a su naturaleza, si bien dicho derecho viene siendo concebido como un supuesto de movilidad funcional unilateral a instancia del trabajador, en puridad se trata más bien de un derecho de adaptación del tiempo de trabajo que, a su vez, puede implicar una movilidad funcional pero no necesariamente.

En segundo lugar, por lo que se refiere a su funcionalidad, la doctrina judicial se viene mostrando sensible con este derecho, reconociéndolo al trabajador no solamente cuando la patología del trabajador traiga su causa directa en el trabajo nocturno. También cuando el servicio de prevención o servicio público de salud haya constatado que el trabajo nocturno le esté contraindicado al trabajador porque puede agravar su dolencia, perjudicar su recuperación o entorpecer su tratamiento. [4]

Por consiguiente, en aquellos casos en que el servicio de prevención o el servicio público de salud haya contraindicado al trabajador enfermo la prestación de trabajo en horario nocturno, podrá exigir el cambio a un horario diurno o, en su caso, o una movilidad funcional si existiese un puesto de trabajo diurno para el que fuese profesionalmente apto. Con todo, dicho derecho no juega con carácter absoluto. En este sentido, tampoco faltan pronunciamientos en suplicación haciendo valer la oposición empresarial a la pretensión de cambio horario planteada por el trabajador nocturno, ponderando la inexistencia del puesto de trabajo o el eventual perjuicio que dicho cambio pudiera comportar para el resto de los trabajadores del centro de trabajo [5].

3.- Obligaciones empresariales de adaptación del tiempo de trabajo con fundamento en las normas de prevención de riesgos laborales y de tutela antidiscriminatoria de la discapacidad

Fuera de los supuestos de trabajo nocturno, existen un par de previsiones normativas que, si bien no reconocen expresamente un derecho de reducción de jornada o adaptación del tiempo de trabajo, si permitirían, al menos formalmente, amparar la reclamación del trabajador a una reducción de jornada o adaptación del tiempo de trabajo por razones de salud.

Con carácter general, el art.25.1 LPRL -EDL 1995/16211-: obliga al empresario a garantizar la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales, su estado biológico o su discapacidad, “sean especialmente sensibles a los riesgos del trabajo”. A tal efecto, la norma le exige “adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias”. Se trata de una previsión totalmente coherente con el principio de la acción preventiva que exige la adaptación del trabajo a la persona (art.15.1 d) LPRL).

Con respecto a las personas discapacitadas, el art.5 Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175-, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, establece la obligación empresarial de realizar “ajustes razonables” para permitirles desarrollar su trabajo. En desarrollo de dicha previsión, el art.40.2 RDL 1/2013, de 29 noviembre -EDL 2013/226664-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, obliga al empresario a “adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo”.

Dicha obligación de ajuste o adaptación, si bien se reconoce formalmente a los trabajadores discapacitados, resulta extensible a los enfermos crónicos pues, como se verá después, la normativa internacional e interna de interdicción de la discriminación por discapacidad viene asumiendo un concepto laxo de personas con discapacidad que comprende a todas aquellas aquejadas de dolencias a largo plazo.

Pues bien, con fundamento en las anteriores previsiones normativas (art.25.1 LPRL -EDL 1995/16211-, art.5 Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175- y art.40.2 RDL 2/2013 -EDL 2013/2581-), el trabajador puede amparar perfectamente su pretensión de reducción de jornada o adaptación del tiempo de trabajo. De hecho, la jurisprudencia comunitaria ha señalado que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una de las medidas de ajuste a las que se refiere el art.5 de la Directiva pues no existe un listado cerrado [6].

Ahora bien, si bien se mira, que el trabajador solicite la adopción de esa concreta medida, no significa que el empleador esté legalmente obligado a reconocérsela, pues no viene expresamente contemplada en el ordenamiento jurídico. El empleador está obligado a introducir medidas de ajuste o adaptación y a que éstas sean suficientes y eficientes para cumplir con las exigencias del art.5 de la Directiva -EDL 2000/90175- y del art.40.2 RDL 1/2013 -EDL 2013/1535-. Por tanto, dichas medidas pueden consistir en una reducción de jornada o una adaptación del tiempo de trabajo o cualesquiera otras que sean eficientes y suficientes para permitir la adaptación de los requerimientos exigidos por el puesto de trabajo a las limitaciones psicofísicas que padezca el trabajador enfermo.

Por tanto, nada impide que, ante la solicitud de esta medida por el trabajador, el empresario pueda, lícitamente, efectuar una contraoferta con una medida distinta: cambio de horario, de funciones, prolongación de las pausas, o, incluso, el teletrabajo que para estos supuestos puede ser una medida funcionalmente interesante [7].

De hecho, no falta algún ejemplo en la doctrina judicial en el que se desestima la pretensión del trabajador a una concreta medida adaptación por motivos de salud (cambio de puesto) por cuanto la empresa le había ofrecido distintas alternativas igualmente eficientes pero rechazadas por aquel. Se ha razonado, en este sentido, que la obligación empresarial impuesta por el art.25 LPRL -EDL 1995/16211- “no puede llevarse a sus últimas consecuencias obligando al empresario al cambio o adaptación del puesto de trabajo, en cualquier caso, creando…. un trabajo a la carta. Y es que, acreditado que en el supuesto enjuiciado la empresa ofreció a la actora distintas alternativas para que el desempeño de su trabajo le resultase más liviano, lo que no resulta admisible es imponer al empresario la asignación de un puesto de trabajo que no existe” [8].

Por consiguiente, dable es concluir que, ante la solicitud de reducción de jornada o adaptación del tiempo de trabajo instada por el trabajador con fundamento en los art.25 LPRL -EDL 1995/16211- y 40.2 RDL 1/2013 -EDL 2013/1535-, la elección de la concreta medida de adaptación a adoptar corresponde al empresario, sin perjuicio del control administrativo y judicial que aquel puede instar frente a la decisión empresarial. El empresario cumple con la obligación legal de adaptación ofreciendo una o más medidas eficientes y suficientes para atajar el riesgo, por más que estas difieran de la solicitada por el trabajador [9].

Un supuesto donde, con relativa frecuencia, y con fundamento en el art.25 LPRL -EDL 1995/16211-, se viene reconociendo por vía judicial la concreta medida de adaptación solicitada por el trabajador enfermo es cuando se encuentra sujeto a turnos rotatorios y solicita, por razones de salud, la exoneración de dicho régimen de horario o la adscripción a un concreto turno fijo [10]. No debe extrañar esa sensibilidad de la doctrina judicial en este ámbito pues el trabajo a turnos, de ordinario, resulta especialmente gravoso para los trabajadores con problemas de salud. Con todo, tampoco faltan pronunciamientos en los que se desestima la pretensión del trabajador enfermo de ser adscrito a un concreto turno fijo cuando ya se encuentra dispensado de trabajar en régimen de turnos rotatorios [11].

III.- PROBLEMÁTICA CONCERNIENTE AL DESPIDO

Como es sabido, los trabajadores enfermos crónicos, por razón de la limitación de su capacidad laboral que representa el padecimiento de su enfermedad, corren objetivamente el riesgo de ver sobrevenidamente extinguido su contrato de trabajo a instancia del empresario. No es ocioso recordar que, tal y como se ha puesto de manifiesto, nuestro ordenamiento jurídico no reconoce explícitamente un derecho de adaptación del tiempo de trabajo que permita al trabajador enfermo acomodar la intensidad de su dedicación a la prestación de trabajo con la protección se su salud.

En suma, dichas circunstancias hacen a este colectivo especialmente vulnerable desde el punto de vista de la salvaguarda de la estabilidad en el empleo cuya salvaguarda en estos contextos encuentra amparo en la aplicación combinada de los derechos constitucionales al trabajo (art.35.1 CE -EDL 1978/3879-) y a la protección de la salud (art.43.1 CE -EDL 1978/3879-).

1.- ¿Constituye la enfermedad un factor de discriminación que pueda determinar la nulidad de su despido sin causa o con causa insuficiente?

Un problema de corte clásico es el de si debe ser calificado con la improcedencia o con la nulidad el despido del trabajador enfermo cuando es adoptado careciendo de causa o cuando la causa invocada es claramente insuficiente

El problema se ha planteado en los supuestos en que el trabajador es despedido disciplinariamente o por causas objetivas con ocasión del padecimiento de uno o varios episodios de incapacidad temporal, sin que el empresario haya podido acreditar la concurrencia de causa objetiva o disciplinaria que ampare su decisión extintiva. Dicha carencia de causa es, con cierta frecuencia, puesta de manifiesto, cuando el empresario reconoce, sin solución de continuidad a su decisión extintiva, la improcedencia de aquella poniendo a disposición del trabajador la pertinente indemnización legal.

En estos casos, el quid de la cuestión radica en dilucidar si el despido efectuado durante la incapacidad temporal del trabajador debida a su enfermedad puede calificarse como discriminatorio y, por tanto, nulo con fundamento en los art.53.4 ET -EDL 2015/182832-, cuando se trate de un despido objetivo, y 55.5 ET, si se trata de un despido disciplinario.

Pues bien, tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria han venido sosteniendo que la enfermedad, a diferencia de otros factores como el sexo, la edad o la discapacidad, no constituye en nuestro ordenamiento jurídico un factor de discriminación. Y lo ha sostenido incluso en supuestos donde estaba meridianamente claro que la causa que fundamentaba el despido instado por la empresa no era otra que la incapacidad para el trabajo del trabajador debida a su enfermedad.

En efecto, por una parte, si bien se mira, la enfermedad no está contemplada como factor de discriminación ni en las normas internacionales sobre discriminación, ni en la Constitución ni en la legalidad ordinaria. Antes de la reforma introducida en el ET por la L 11/1994, de 19 mayo -EDL 1994/16072-, nuestra legislación contemplaba como supuesto de nulidad el despido del trabajador cuyo contrato se hallaba suspendido por incapacidad temporal. Sin embargo, dicha reforma eliminó dicho supuesto. Con posterioridad, el proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, presentado por el gobierno de la nación en 2011 [12], recogió expresamente la enfermedad, junto a otros factores, dentro de su ámbito subjetivo de aplicación. Sin embargo, dicho proyecto no pudo ver, finalmente, la luz por el final precipitado de aquella legislatura.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo que la enfermedad ni siquiera puede tener encaje en la coletilla final (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”) que cierra el art.14 CE -EDL 1978/3879-. Se ha dicho que dicha, coletilla, pese a su tenor literal, no comprende cualquier tipo de circunstancia pues, de lo contrario, no se podría distinguir el principio de igualdad de trato con el de no discriminación.

Y es que, la discriminación representa un plus: una diferencia de trato basada en condiciones como las expresamente previstas en el art.14 CE -EDL 1978/3879-, esto es, condiciones históricamente ligadas a formas de opresión o segregación de determinados grupos de personas: sexo, edad, religión, discapacidad, etc. [13]. Sin embargo, la enfermedad no es una contingencia de un grupo o colectivo de personas que la hagan merecedoras de una especial tutela jurídica sino un factor inherente a la condición humana. Por ello, la doctrina constitucional ha puntualizado que la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no constituye un factor de discriminación en sentido estricto [14].

En esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia ordinaria ha venido entendiendo que cuando una empresa, de ordinario, despide al trabajador por motivo de su ausencia debida a incapacidad temporal no lo hace ni en atención a su condición de enfermo, ni a la enfermedad que padece. Lo hace por la repercusión negativa que supone la incapacidad del trabajador en su rendimiento y en la productividad de la empresa. Desde ese punto de vista, la enfermedad tomada desde un punto de vista estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo no constituye un factor de discriminación y, por tanto, el despido sin causa del trabajador durante su incapacidad temporal no merece la calificación de nulidad sino de improcedencia [15].

2.- ¿Existe alguna excepción donde la enfermedad pueda jugar como factor de discriminación?

Pese a que, como se ha visto, la enfermedad no constituye, con carácter general, un factor de discriminación que pueda determinar la nulidad del despido sin causa durante el trabajador en incapacidad temporal por dicha contingencia, existe dos supuestos en los que, excepcionalmente, podría entrar en juego dicho elemento o factor. Por una parte, cuando el despido se efectúe en atención a la particular naturaleza de la dolencia sufrida por el trabajador que juegue como factor de exclusión o segregación. Por otra, cuando debido al carácter a largo plazo de la enfermedad padecida, ésta pueda asimilarse a discapacidad, entrando en juego la tutela antidiscriminatoria que brindan la Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175- y el RDL 1/2013, de 29 noviembre -EDL 2013/226664-.

2.1.- La enfermedad como factor de segregación o de estigmatización social.

La antes citada jurisprudencia constitucional y ordinaria ha señalado, en efecto que pese a que la enfermedad, con carácter general, no constituye un factor de discriminación, puede serlo bien cuando la enfermedad, por su mera existencia, sea tomada en cuenta como elemento de segregación, bien cuando produzca la estigmatización social del colectivo de individuos que la padezcan [16].

Basta pensar en enfermedades con claro estigma social como son ciertas enfermedades mentales, enfermedades infecciosas como la tuberculosis o el VIH [17]. Se trata de patologías a las que rodean marcados estereotipos sociales, de largo recorrido en el tiempo y todavía presentes en nuestros días, que se materializan en actitudes de marginación y desprecio social hacia los colectivos que las padecen. Estereotipos como el de identificar al enfermo mental como un ser peligroso o al portador del sida con una determinada orientación sexual o el consumo de estupefacientes.

2.2.- La enfermedad asimilada a la discapacidad.

La segunda excepción en la que sería exigible la tutela antidiscriminatoria ha venido impuesta por el Derecho Social Europeo y tiene especial virtualidad en el caso de las enfermedades crónicas cuya protección frente a la discriminación deriva de la aplicación combinada de dos normas. Por una parte, la Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175-, sobre igualdad de trato en el empleo y en la ocupación. Por otra, la Convención de la ONU, de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad. Esta última, desde su aprobación por Decisión 2010/48/UE, forma parte del ordenamiento comunitario, extremo que ha sido constatado por la propia jurisprudencia comunitaria [18].

Como es sabido, la Directiva establece un marco general para tutelar a los trabajadores frente a las discriminaciones directas e indirectas en el trabajo por razón, entre otros motivos, de discapacidad. Sin embargo, no contiene una definición de personas con discapacidad sobre el que proyectar sus disposiciones protectoras. La definición la recoge el art.1 la citada Convención de la ONU -EDL 2000/90175-: “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Pues bien, es evidente que la Convención descarta un concepto puramente formal de persona discapacitada (la reconocida como tal por la Administración Pública) y acoge un concepto material (dolencias de toda índole a largo plazo). El hecho de que ese concepto de persona con discapacidad forme parte del Derecho Europeo y de que se trate, ciertamente, de un concepto laxo, ha permitido al TJUE declarar que la tutela antidiscriminatoria por discapacidad que ofrece la Directiva puede ser, igualmente, aplicable a los trabajadores enfermos siempre que concurran tres requisitos. En primer lugar, que la enfermedad padecida suponga una limitación funcional a la capacidad laboral del trabajador. En segundo lugar, que dicha limitación sea a largo plazo, al menos previsiblemente. Por último, que el carácter a largo plazo sea apreciable por medios objetivos en el momento de la adopción de la medida presuntamente discriminatoria.

El carácter duradero de la limitación padecida es un factor muy resbaladizo pues es un extremo puramente fáctico que, habrá de ser valorado caso por caso. Aquí no existen reglas matemáticas. Hay dolencias donde será relativamente fácil evidenciar su carácter duradero por su propia naturaleza crónica: carcinomas, lesiones cerebrovasculares, trastornos apartado digestivo (enfermedad Crohn), lumbalgias, artritis reumatoides, fibromialgias, trastornos bipolares etc.

En otros casos, la duración de la dolencia, por su naturaleza y evolución, será incierta. Adviértase que el hecho de que la duración de la dolencia sea incierta no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada como previsiblemente duradera [19]. Por ello, en tales casos, resulta crucial para el operador jurídico interesado en recabar la tutela antidiscriminatoria ofrecida por la Directiva reunir todos los elementos de juicio posibles para avalar el carácter previsiblemente duradero de la patología.

El TJUE ha señalado que es indicio del carácter duradero el hecho de que, en el momento del despido, la dolencia “no presente una perspectiva bien definida en cuanto a su finalización a largo plazo” o, cuanto menos, “que sea susceptible de prolongarse significativamente en el tiempo” [20]. La verdad, es que esa afirmación no facilita en suficientemente la labor de exégesis del operador jurídico en este ámbito. En mi opinión, sí pueden ser decisivos para calificar como duradera la dolencia elementos tales como su naturaleza crónica y grave [21], su efecto incapacitante sobre el trabajo, la edad del trabajador, la evolución de la dolencia (si es incipiente o no), sus antecedentes (sobre todo, si existieron periodos previos de baja), etc.

Por lo que concierne al requisito de que el carácter duradero de la limitación deba ser apreciado en el momento del cese, su exigencia conlleva dos efectos. Por una parte, determina que sea totalmente irrelevante, a estos efectos, que dicho carácter se confirme con posterioridad, incluso aunque se hubiese reconocido un grado de incapacidad permanente al trabajador. Por otra, conlleva que, cuando el cese se produce en un estadio incipiente de la dolencia, desconociéndose su evolución, se declarará su improcedencia y no su nulidad [22].

Como es lógico, la jurisprudencia ordinaria ha venido aplicando la doctrina del TJUE de manera no restrictiva, pero si acusadamente prudente. Resulta significativo que, dentro de la multitud de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en este ámbito con posterioridad a la sentencia TJUE en el asunto Jette Ring, en ninguna se haya podido asimilar a discapacidad la dolencia padecida por el trabajador, para invocar la tutela antidiscriminatoria invocada por este frente a la decisión extintiva del empresario.

En unos casos, porque la naturaleza de la dolencia, el escaso número de días transcurridos desde la baja hasta el despido y la escasa duración de la incapacidad temporal, no permitían hablar de discapacidad [23]. En otros pronunciamientos, aunque la duración de la incapacidad temporal era larga, se ha ponderado que, en el momento del despido no concurría ningún elemento de juicio que permitiese afirmar el carácter previsiblemente duradero de la dolencia [24].

Incluso se ha negado relevancia al hecho de que el trabajador fuera finalmente declarado en incapacidad permanente por la Seguridad Social, cuando no se ha introducido elemento probatorio alguno por la parte ni sobre la naturaleza de la dolencia ni sobre previsible duración [25]. Por último, no faltan supuestos donde no pudo ser declarada la nulidad del despido sino solo su improcedencia, pero, esta vez, por avatares del recurso (el trabajador fue despedido después de llevar año y medio de baja por enfermedad, en suplicación se declaró su improcedencia y el trabajador se aquietó con dicha calificación, más no el empresario que recurrió en casación interesando la declaración de procedencia) [26].

Con todo, pese a los aludidos pronunciamientos jurisprudenciales, no se debe desconocer que abundan los de la doctrina judicial declarando la nulidad del despido por asimilar a la discapacidad, a efectos de tutela antidiscriminatoria, la enfermedad crónica padecida por el trabajador [27].

3.- ¿Constituye el despido sin causa del trabajador enfermo una lesión del derecho a la protección a la salud (art.43.1 CE -EDL 1978/3879-) y/o a la integridad física (art.15 CE -EDL 1978/3879-)?

Como quiera que no siempre resulta fácil apreciar el elemento de segregación o exclusión en el despido del trabajador enfermo, ni reconducir la enfermedad padecida por el mismo a discapacidad a efectos de tutela antidiscriminatoria, cabe plantearse si podría ampararse la nulidad del despido en la lesión de los derechos constitucionales a la salud (art.43.1 CE -EDL 1978/3879-) o a la integridad física (art.15 CE).

Respecto al derecho a la protección a la salud, se debe subrayar lo obvio. Por su ubicación sistemática, no se trata de un derecho fundamental ni, desde la óptica constitucional, de un derecho en sentido estricto sino un principio rector de la política social y económica. Como tal, su única función es inspirar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Además, “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (art.53.3 CE -EDL 1978/3879-). Por ello, dicho derecho, por sí mismo, ni de lejos podría fundamentar una declaración de nulidad del despido por más que, con frecuencia, los litigantes se vean tentados a invocarlo en estos supuestos [28].

Más dudosa podría ser una eventual lesión del derecho fundamental a la integridad física (art.15 CE -EDL 1978/3879-). La jurisprudencia, sin embargo, lo ha negado señalando que dicho derecho protege, ante todo, “la incolumidad corporal”, esto es, el derecho de todo individuo a no sufrir lesión o menoscabo en el cuerpo o apariencia externa sin su consentimiento. Dicho riesgo no existe en los supuestos de despido del trabajador enfermo donde más que el derecho a la salud está en juego el derecho al trabajo [29].

La doctrina constitucional ha incidido en esto mismo señalando que no toda actuación empresarial que incida en el trabajador enfermo constituye una lesión del art.15 CE -EDL 1978/3879- sino solamente aquellas que generen un riesgo grave y cierto para la salud del mismo [30]. Pues bien, en los casos de despido sin causa del trabajador en incapacidad temporal, resulta difícil atribuir ese peligro grave y cierto para la salud del trabajador por cuanto éste sigue disfrutando de asistencia sanitaria y, en su caso, del correspondiente subsidio económico de la Seguridad Social.

Solución muy distinta habría que dar a los supuestos de despido por desobediencia de órdenes empresariales potencialmente lesivas para la salud o la integridad corporal. En tales contextos, el despido sí resultaría claramente vulnerador del art.15 CE -EDL 1978/3879- y, por tanto, nulo. También un supuesto distinto sería aquel en el que el despido se produce cumpliendo una previa amenaza empresarial al trabajador de ser despedido si no pide el alta y se reincorpora al trabajo [31]. En estos contextos, parece evidente que la calificación que merece el despido del despido es la de nulidad por vulneración del art.15 CE.

4.- La enfermedad crónica como causa de extinción objetiva del contrato de trabajo por ineptitud del trabajador

Como es sabido la ineptitud constituye una causa del despido por causas objetivas (art.52 a) ET -EDL 2015/182832-) que supone la carencia sobrevenida del trabajador de las condiciones físicas, mentales o legales necesarias para la ejecución de la prestación de trabajo contratada [32]. Por consiguiente, es evidente que la limitación que representa para el trabajador el padecimiento de una enfermedad puede, por hipótesis, resultar reconducible a esta causa extintiva. De hecho, los despidos de trabajadores con padecimientos crónicos alegando ineptitud están a la orden del día [33].

Sin embargo, se trata de una causa extintiva, ciertamente, escurridiza que viene generando una constante litigiosidad. Con carácter general, los tribunales vienen exigiendo para su apreciación, además de que sea sobrevenida, que tenga entidad (imposibilite la prestación) que sea total (afecte al conjunto de las tareas contratadas y no solo a algunas) y que sea definitiva, al menos previsiblemente (no puede tener carácter circunstancial). En este sentido, la doctrina judicial viene rechazando la ineptitud cuando el trabajador está recibiendo tratamiento médico y responde bien al mismo [34] o pendiente de una prestación recuperadora de la Seguridad Social (intervención quirúrgica) dirigida a reestablecer su salud [35].

La casuística que genera la ineptitud en los tribunales es acusadamente rica y su funcionamiento como causa extintiva puede desencadenar criticables situaciones de desprotección social. Tal es el caso, por ejemplo, en los supuestos en que el trabajador, por su estado, solicita a Seguridad Social una declaración de incapacidad permanente, ésta es denegada y, sin embargo, ve extinguido su contrato por causa objetiva de ineptitud que es confirmada judicialmente. El mismo contexto de desprotección se puede producir en la situación inversa: el trabajador es despedido por ineptitud, solicita a declaración de incapacidad permanente a la Seguridad Social y ésta es denegada. En ambos casos, el trabajador queda desempleado y sin prestación de incapacidad permanente pese a hallarse funcionalmente limitado para la prestación de trabajo.

Una cuestión muy interesante que hay que plantearse en relación con eventual ineptitud del trabajador enfermo es si la apreciación de esta causa extintiva exige o no que ésta actúe como última ratio. Es decir, si a efectos de calificar su procedencia, le es exigible al empresario la adopción de otras medidas menos traumáticas como pudiera ser un cambio de puesto o una adaptación del mismo. La respuesta ha de ser necesariamente positiva por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico contiene diversas previsiones en ese sentido.

En primer lugar, el art.1.1 del viejo RD 1451/1983, de 11 mayo -EDL 1983/7883-, contempla un derecho de movilidad funcional del trabajador declarado en incapacidad permanente parcial cuando la misma supone una disminución del rendimiento del trabajador. En tal caso, el empresario deberá ocupar al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual y, si no existiera, podrá reducir proporcionalmente el salario no más de un 25%. Por consiguiente, en los casos de incapacidad permanente parcial que afecten al rendimiento, si existe puesto vacante adecuado a la capacidad residual del trabajador, el empresario deberá ocuparle en el mismo. Solamente si no existiese, podrá, como alternativa a la reducción salarial, extinguir por ineptitud siempre, claro está, que concurran los requisitos generales que conforman esta causa extintiva.

En segundo lugar, también podría reconocerse al trabajador con dolencia crónica un derecho implícito a la movilidad funcional con fundamento en las normas de prevención de riesgos laborales. Concretamente en el art.15 d) LPRL -EDL 1995/16211- que establece como principio de la acción preventiva la necesidad de adaptar el puesto de trabajo a la persona y en el art.25.1 LPRL que establece una prohibición de ocupar a los trabajadores que, por sus características personales, estado biológico o discapacidad, puedan ponerse en peligro o no respondan a las exigencias psicofísicas del puesto de trabajo [36]. Pues bien, con fundamento en dichas normas, resulta exigible al empresario proceder al cambio de puesto de trabajo antes que acudir al despido por ineptitud. De hecho, no falta doctrina judicial que ha calificado de improcedente el despido cuando el empresario no ha cumplido con dicha previsión [37]. Ahora bien, es evidente que dicha exigencia legal debe entenderse condicionada a la existencia de una vacante adecuada a la capacitación profesional del trabajador. En este sentido, también la doctrina científica [38] y judicial [39] han subrayado lo obvio: que el art.25.1 LPRL -EDL 1995/16211- no obliga al empresario a asignar al trabajador un puesto de trabajo que no existe o no se halla vacante.

En tercer lugar, es relativamente frecuente que la negociación colectiva contenga cláusulas que reconocen el derecho del trabajador cuya capacidad se encuentra limitada por enfermedad o accidente a un cambio a un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual. Lo interesante de ello, es que no faltan pronunciamientos en suplicación que reconocen la improcedencia del despido por ineptitud cuando el convenio colectivo establece un derecho de movilidad funcional que ha sido ignorado por el empresario [40].

Respecto de los trabajadores con discapacidad, ya se conoce que el art.5 Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175- obliga al empresario a efectuar “ajustes razonables” y que el art.40.2 LGDPD -EDL 2013/226664-, en desarrollo de dicha previsión, obliga al empresario a “introducir las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo”. Ahora bien, es importante advertir que ambas normas dispensan al empresario de esa obligación, cuando la realización de los ajustes suponga una “carga excesiva” para el mismo.

Aquí el problema es que tanto el objeto de la obligación (la introducción de ajustes razonables) como su excepción (la carga excesiva para el empresario) son conceptos jurídicos indeterminados. Por tanto, corresponderá al juez valorar si la medida de adaptación adoptada por el empresario es o no suficiente para ser considerada “ajuste razonable” y si su no adopción puede o no justificarse por constituir una “carga excesiva” para el empresario.

Para ayudar al operador jurídico, el considerando 20º de la Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175- contempla como medidas de ajuste la adaptación de las instalaciones y de los equipamientos, de las pautas de trabajo, la reasignación de funciones y la impartición de formación. Además, la jurisprudencia comunitaria ha señalado que dicha lista no es cerrada, pudiendo albergar otras medidas como es, singularmente, la reducción del tiempo de trabajo [41].

Por lo que respecta a la salvedad de la carga excesiva, tanto el considerando 21º de la Directiva como art.40.2 LGDPD -EDL 2013/226664- invitan a ponderar factores tales como los costes financieros y de otro tipo que representen los ajustes, la existencia de ayudas o subvenciones públicas para financiarlos, y el tamaño de la empresa y su volumen de negocios. Obviamente, aunque nada se haya dicho al respecto, se trata también de un listado abierto.

Pues bien, de las citadas exigencias legales de adaptación se colige que si el empresario, antes de proceder al despido, introduce medidas de ajuste suficientes y eficientes y, tras las mismas, la ineptitud persiste, el despido será procedente. Si, en cambio, pudiendo introducir esas medidas sin carga excesiva no lo hace o estas medidas son insuficientes o ineficientes, el despido debe ser calificado de nulo por su carácter discriminatorio [42].

5.- La selección de trabajadores enfermos en el despido por causa empresariales

Una cuestión que reviste cierto interés es la de si, a la hora de seleccionar los trabajadores que serán afectados por un despido por causas empresariales (objetivo, ex art.52c) ET -EDL 2015/182832- o colectivo ex art.51 ET), puede o no ser lícitamente ponderado el absentismo causado por el trabajador por motivo de su enfermedad.

La cuestión no planteaba problemas mientras estaba vigente la causa objetiva de absentismo que contemplaba el art.52 d) ET -EDL 2015/182832-, pues a la empresa le bastaba con recurrir a dicha causa, con los límites que la misma contemplaba, para poner fin a la relación laboral. Una vez derogada dicha causa de despido objetivo por el RDL 4/2020, de 18 febrero -EDL 2020/3267-, es hasta cierto punto lógico que algunas empresas, ante una acreditada situación de dificultad que justifique el despido por causas empresariales, recurran a criterios de productividad para elegir a los trabajadores que acusen un mayor índice de absentismo.

A esta cuestión ha respondido, a mi juicio, con buen criterio, un interesante pronunciamiento de la jurisprudencia unificadora [43]. Se trataba de un despido objetivo por causas económicas de un trabajador que prestaba servicios en una pequeña empresa familiar, dedicada a instalaciones de electricidad y fontanería. La empresa atravesó inesperados reveses económicos que arrojaron pérdidas acreditadas durante dos años consecutivos. Decidió despedir a uno de sus operarios y eligió al actor por cuanto era soltero y sin hijos, había estado año y medio de baja y se había tomado vacaciones al finalizar el mencionado periodo de incapacidad temporal.

Pues bien, el Tribunal Supremo confirmó la declaración de improcedencia del despido que efectuó la sentencia en suplicación recurrida. Y ello por cuanto, si bien la causa económica fue sobradamente acreditada, no lo había sido la necesaria conexión funcional entre dicha causa y su proyección sobre el puesto de trabajo. En otras palabras, la empresa no hizo ningún esfuerzo por poner en relación la situación económica negativa con la amortización de ese único puesto de trabajo, sino que se limitó a justificar su elección en atención a elementos puramente personales (que había estado un año y medio de baja y que después se tomó vacaciones). Con ello se rompía no solo la necesaria conexión de funcionalidad entre la causa y el puesto amortizado sino también la exigencia de proporcionalidad de la medida extintiva.

¿Se podría haber planteado en este asunto la nulidad de la medida extintiva por discriminatoria? Sin duda, tratándose como se ha dicho de una dolencia de larga duración. Sin embargo, la sentencia de suplicación recurrida [44] pasó de puntillas sobre dicha cuestión y no fue objeto de planteamiento en el recurso de casación porque fue interpuesto por la empresa para combatir la declaración de improcedencia del despido efectuada por el TSJ.

Curiosamente, dicha cuestión (el carácter discriminatorio del criterio de selección del trabajador despedido) si fue abordada por un posterior pronunciamiento del TJUE dictado a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona [45].

La cuestión afectaba a una empresa dedicada a la fabricación de piezas de plástico para vehículos. La trabajadora demandante era una operaria de la cadena de ensamblaje de tubos para la conducción de fluidos, que padecía una lesión en el hombro que limitaba su capacidad para movimientos repetitivos y manipular cargas. Atravesó por distintos episodios de IT a raíz de los cuales fue destinada a tareas de manipulación de tubos pequeños cuando antes se ocupaba de los de menor tamaño.

Pues bien, en el transcurso de una nueva baja fue despedida por causas empresariales junto a otros compañeros de la cadena. Entre los distintos criterios que utilizó la empresa para seleccionar los trabajadores se encontraban en el de tener una productividad en el año anterior inferior al 95%, presentar una menor polivalencia y acusar un mayor índice de absentismo.

Pues bien, el fallo del TJUE señaló, por una parte, que dicha trabajadora podía ser merecedora de la tutela antidiscriminatoria por el carácter a largo plazo de su dolencia. Por otra, que los aludidos criterios de selección suponían una discriminación indirecta por razón de discapacidad salvo que el empleador hubiese adoptado previamente ajustes razonables tal y como indica el art.5 Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175​​​​​​​-. Partiendo de este importante pronunciamiento, el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, que había planteado la cuestión prejudicial, declaró el despido nulo por cuanto los ajustes introducidos por la empresa (ser destinada a la manipulación de tubos de menor tamaño) se revelaron claramente insuficientes e ineficientes y su sentencia fue confirmada en suplicación [46].

6.- La resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba del trabajador de baja por enfermedad

Una cuestión adicional que procede plantearse es si el hecho de que el trabajador se halle en incapacidad temporal con motivo del padecimiento de su enfermedad puede o no representar un límite a la facultad empresarial de libre resolución contractual durante el periodo de prueba.

Lo cierto es que la jurisprudencia, en estos supuestos, ha adoptado posiciones muy celosas con el derecho empresarial a la libre resolución contractual reconocida por el art.14.2 ET -EDL 2015/182832-. Y lo ha sido, incluso, en supuestos donde, a mi juicio, podría ser discutible dicha libertad de resolución al amparo del deber de experimentación que impone a las partes el art.14.1 ET [47]. También en supuestos en los que se había pactado la interrupción del cómputo del periodo de prueba, con el argumento, a mi juicio, discutible, de que dicho pacto contractual tan solo afecta al cómputo de la duración del citado periodo más no a la facultad de libre resolución contractual que debe quedar incólume [48].

Sin duda, la excepción a esta doctrina jurisprudencial podría venir dada en los supuestos de discriminación, ya sea porque la dolencia padecida juegue como factor de exclusión, ya porque se trate de una enfermedad crónica reconducible a la discapacidad. Ello, no obstante, la prueba de dichas circunstancias resulta harto complicada para el trabajador pues no hay que olvidar que, para ello, tendría que introducir en juicio indicios del carácter discriminatorio de la decisión empresarial (art.96 y 179 LRJS -EDL 2011/222121-), no bastando con alegar su condición de enfermo crónico o de discapacitado. Como es lógico, la introducción de dichos elementos probatorios resultaría, además, aún más difícil cuando la resolución contractual se hubiese producido al poco tiempo de vigencia de la relación laboral. Por consiguiente, los umbrales de tutela legal que ofrece nuestro ordenamiento jurídico frente a la libre resolución contractual son claramente insuficientes en estos supuestos, sobre todo en aquellos en los que, debido a la baja médica del trabajador, no ha podido cumplirse suficientemente con el deber de experimentación que impone el art.14.1 ET -EDL 2015/182832-.

IV.- BIBLIOGRAFÍA CITADA

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TIMMRECK, T. C., Dictionary of health services management. National Health Pub.(Owings Mills), 2ª edic., 1987.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2022.

 

Notas:

[1] TIMMRECK, T. C., Dictionary of health services management. National Health Pub.(Owings Mills), 2ª edic., 1987.

[2] Para un recorrido in extenso sobre dichas cuestiones, cfr. MONTOYA MEDINA, D. Tutela laboral y protección social de los trabajadores enfermos crónicos. Bomarzo (Albacete), 2020, págs. 41 a 92. MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M. A., La extinción del contrato por enfermedad/discapacidad del trabajador. Bomarzo (Albacete), 2017.

[3] RIVAS VALLEJO, P., “Incapacidad temporal y permanente y su incidencia sobre el contrato de trabajo”. En Medidas Jurídicas Apropiadas en la Integración Social de las personas con Fibromialgia y Síndrome de Fatiga Crónica. Jornada estatal “Fibromialgia y síndrome de fatiga crónica”. Barcelona, 11-5-2007, pág. 3.

[4] STSJ Navarra 11 marzo 2008 (Rec. nº 56/2008) -EDJ 2008/146747- y STSJ Navarra 27 abril 2012 (Rec. nº 123/2012) -EDJ 2012/251807-, STSJ Madrid 26 febrero 2007 (Rec. nº 5153/2006) -EDJ 2007/61541- y STSJ Madrid 28 marzo 2007 (Rec. nº 5364/200) -EDJ 2007/85922-, STSJ Galicia 8 julio 2011 (Rec. nº 24/2008) -EDJ 2011/197258-.

[5] STSJ Castilla la Mancha 27 julio 2005 (Rec. nº 466/2004) -EDJ 2005/131587-.

[6] STJUE 11 abril 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 -EDJ 2013/37147-, Jette Ring y Lone Skoube Werge.

[7] Adviértase, en este sentido, que el art.8.3 L 10/2021, de 9 julio -EDL 2021/24533-, de trabajo a distancia, autoriza a la negociación colectiva y a los acuerdos colectivos, a fijar preferencias para desarrollar trabajo a distancia en atención a circunstancias como la “estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos”.

[8] STSJ Navarra 25 marzo 2009 (Rec. nº 442/2008) -EDJ 2009/124370-.

[9] En esta línea, IGARTUA MIRÓ, Mª. T. “El derecho de adaptación de jornada por motivos de salud”. Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, nº. 58, 2019, pág. 18.

[10] STSJ Galicia 13 diciembre 2016 (Rec. nº 2304/2016) -EDJ 2016/241563-, referida a una funcionaria docente con disfonía funcional que tenía contraindicada la docencia a primera hora de la mañana, a la que se dispensa de esa franja horaria. Sentencia Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, de 6 de marzo de 2019 (Stc nº 84/2019), que reconoce a una trabajadora con trastorno ansioso-depresivo el derecho a ser exonerada del régimen de turnos rotatorios instaurado en la empresa.

[11] STSJ Cataluña 23 enero 2008 (Rec. nº 5549/2006) -EDJ 2008/36374-.

[12] Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 130-1, de 10 de junio de 2011.

[13] SSTC 166/1988, de 26 septiembre -EDJ 1988/482-, 3/2007, de 15 enero -EDJ 2007/1020-, 41/2006, de 13 febrero -EDJ 2006/6150- y 182/2005, de 4 julio -EDJ 2005/139376-.

[14] STC 62/2008, de 26 mayo -EDJ 2008/81707- (Fund. Jco. 6º).

[15] SSTS 29 de enero de 2001 (Rec. nº 1566/2000) -EDJ 2001/1034-, 23 septiembre 2002 (Rec. nº 449/2002) -EDJ 2002/123185-, 12 julio 2004 (Rec. nº 4646/2002) -EDJ 2004/147910-, 23 mayo 2005, (Rec. nº 2639/2004) -EDJ 2005/108922-, 22 noviembre 2007, (Rec. nº 3907/2006) -EDJ 2007/268651-, 11 diciembre 2007 (Rec. nº 4355/2006) -EDJ 2007/347260​​​​​​​-, 18 diciembre 2007 (Rec. nº 4194/2006) -EDJ 2007/269009-, 22 enero 2008 (Rec. nº 3995/2006) -EDJ 2008/25830-, 22 septiembre 2008 (Rec. nº 3591/2006) -EDJ 2008/203681-, 27 enero 2009 (Rec. nº 602/2009) -EDJ 2009/15249-, 12 julio 2012 (Rec. nº 2789/2011) -EDJ 2012/206744-, 3 mayo 2016 (Rec. nº 3348/2014) -EDJ 2016/75321-, 21 septiembre 2017 (Rec. nº 782/2016) -EDJ 2017/208947-, 15 marzo 2018 (Rec. nº 2766/2016) -EDJ 2018/37534-.

[16] No falta doctrina judicial apreciando la estigmatización del trabajador por el hecho de estar enfermo y, en consecuencia, declara la nulidad del despido por discriminatorio. Cfr. Sentencias TSJ Castilla-La Mancha 2 noviembre 2007 (Rec. nº 1117/2007) -EDJ 2007/299595-, STSJ Galicia 11 febrero 2014 (Rec. nº 17/2013 y STSJ Canarias 22 diciembre 2010 (Rec. nº 1314/2010) -EDJ 2010/372282- y STSJ Canarias 25 enero 2011 (Rec. nº 204/2010) -EDJ 2011/2196-.

[17] A propósito del VIH, cfr. la STEDH 3 octubre 2013, asunto IB contra Grecia -EDJ 2013/180930-, que declaró contrario a los art.8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822- el despido de un trabajador portador del VIH a consecuencia del mal ambiente que creó en su trabajo cuando comunicó a sus compañeros que padecía dicha enfermedad.

[18] STJUE 11 abril 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 -EDJ 2013/37147-, Jette Ring y Lone Skoube Werge.

[19] STJUE 1 diciembre 2016, asunto C-395/14, Mohamed Daouidi -EDJ 2016/216820-.

[20] STJUE 1 diciembre 2016, asunto C-395/14, Mohamed Daouidi -EDJ 2016/216820- y 11 septiembre 2019, asunto C-397/18, DW y Nobel Plastiques Iberica, S.A -EDJ 2019/682957-.

[21] La STSJ Comunidad Valenciana 1 febrero 2022 (Rec. nº 2826/2021) -EDJ 2022/540862- no pudo asimilar la enfermedad del trabajador a discapacidad, por cuanto causó diversas bajas médicas de corta duración por dolencias menores que no eran crónicas ni graves.

[22] Cfr., por ejemplo, la STSJ Comunidad Valenciana 24 abril 2020 (Rec. nº 3277/2019) -EDJ 2020/632744-, en la que, para declarar la improcedencia y no nulidad del despido, se ponderó que en el momento de producirse éste, la dolencia padecida por la trabajadora (trastorno de ansiedad) era incipiente y se desconocía su evolución.

[23] STS 3 mayo 2016 (Rec. nº 3348/2014) -EDJ 2016/75321-, relativa a una trabajadora con latigazo cervical.

[24] STS 15 marzo 2018 (Rec. nº 2766/2016) -EDJ 2018/37534-, referida a una trabajadora con trastorno depresivo.

[25] STS 22 mayo 2020 (Rec. nº 2684/2017) -EDJ 2020/576606-, referida a un conductor mecánico, y 15 septiembre 2020 (Rec. nº 3387/2017) -EDJ 2020/677576-, relativa a un peón de lavadero industrial.

[26] STS 29 marzo 2019 (Rec. nº 1784/2017) -EDJ 2019/578215-.

[27] Esquizofrenia paranoica: STSJ Cataluña 8 noviembre 2019 (Rec. nº 2632/2019) -EDJ 2019/772429-. Enfermedad de Crohn: STSJ Comunidad Valenciana 27 diciembre 2018 (Rec. nº 3163/2018) y STSJ Madrid 8 marzo 2017 (Rec. nº 1172/2016) -EDJ 2017/51458-. Carcinoma: STSJ Cantabria 18 enero 2019 833/2018) -EDJ 2019/502234-. Trastorno depresivo grave: STSJ Galicia 27 mayo 2016 (Rec. nº 799/2016) -EDJ 2016/120381-. Síndrome depresivo-paranoico: STSJ Andalucía 13 febrero 2007 (Rec. nº 2469/2006) -EDJ 2007/30967​​​​​​​-.

[28] STC 118/2019, de 16 octubre -EDJ 2019/712940-. SSTS 22 noviembre 2007 (Rec. nº 3907/2006) -EDJ 2007/268651-, 22 septiembre 2008 (Rec. nº 3591/2006) -EDJ 2008/203681-, 27 enero 2009 (Rec. nº 602/2009) -EDJ 2009/15249- y 3 mayo 2016 (Rec. nº 3348/2014) -EDJ 2016/75321-. 27-1-2009, 3-5-2016

[29] SSTS 22 noviembre 2007 (Rec. nº 3907/2006) -EDJ 2007/268651- y 22 septiembre 2008 (Rec. nº 3591/2006) -EDJ 2008/203681-.

[30] SSTC 62/2007, de 27 marzo -EDJ 2007/19464-, 160/2007, de 2 julio -EDJ 2007/100132- y 118/2019, de 16 octubre -EDJ 2019/712940-.

[31] Este supuesto fue contemplado por la STS 31 enero 2011 (Rec. nº 1532/2010) -EDJ 2011/11859-, referido a un encargado de Mercadona en Asturias. En este pronunciamiento, resultó perfectamente aplicable la doctrina constitucional sobre el menoscabo de la integridad física de aquellas actuaciones empresariales que generen un riesgo grave y cierto para la salud.

[32] SEMPERE NAVARRO, A. V. y LUJÁN ALCARAZ, J. “Significado y virtualidad de la extinción por ineptitud del trabajador debida a causas físicas”. Aranzadi Social nº 59, 1996 (edic. online), pág. 2.

[33] MONEREO PÉREZ, J. L. Despido objetivo por ineptitud e incapacidades laborales. Bomarzo (Albacete), 2017, págs. 12 y 13.

[34] STSJ Asturias 20 diciembre 2010 (Rec. nº 2519/2010) -EDJ 2010/317936-.

[35] STSJ Canarias 26 enero 2004 (Rec. nº 848/2002) -EDJ 2004/307028-.

[36] En este sentido, MORENO SOLANA, A. La protección de los riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles. Tirant lo Blanch (Valencia), 2010, págs. 76 y ss. MONEREO PÉREZ, J. L. Despido objetivo por ineptitud, op. cit., págs. 32 y 39-41. AGRA VIFORCOS, B. “La tutela de los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos en el desarrollo de su relación de trabajo”. Pecvnia: revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales nº 7, 2008, págs. 12-14.

[37] STSJ Baleares 20 febrero 2009 (Rec. nº 35/2009) -EDJ 2009/43482-, STSJ Madrid 20 febrero 2012 (Rec. nº 5329/2011) -EDJ 2012/32546​​​​​​​- y 14 enero 2013 (Rec. nº 4701/2012) -EDJ 2013/16604-.

[38] COS EGEA, M. “Los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos en la doctrina judicial” Aranzadi Social, nº vol. 3, nº 12, 2010, pág. 15.

[39] STSJ Navarra 25 marzo 2009 (Rec. nº 442/2008) -EDJ 2009/124370-.

[40] STSJ Comunidad Valenciana 11 abril 2006 (Rec. nº 117/2006) -EDJ 2006/305219-.

[41] STJUE 11 abril 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, Jette Ring y Lone Skoube Werge -EDJ 2013/37147-.

[42] Dicha conclusión ha sido avalada por la STS 22 febrero 2018 (Rec. nº 160/2016) -EDJ 2018/18546-. Se trataba de una trabajadora que desempeñaba funciones en una caja de seguridad/bunker de una oficina del banco de Santander en Bilbao. Prestando servicios fue objeto de un atraco a mano armada. Tras una baja de un mes por estrés postraumático, se reincorporo al trabajo. Pese a que la empresa la reubicó en un puesto distinto al de caja (administrativa), y la trasladó en diversas ocasiones de sucursal para facilitar la superación de su trauma, el mismo no cesó, sino que se agravó, causando una nueva baja esta vez por trastorno ansioso-depresivo. A su finalización, a la vista del informe médico que evidenciaba ansiedad fóbica a trabajar en sucursal bancaria, fue despedida por ineptitud. Pues bien, el despido fue declarado procedente por cuanto se había acreditado que la empresa había llevado a efecto sucesivas medidas de adaptación antes de proceder a la medida extintiva.

[43] STS 29 marzo 2019 (Rec. nº 1784/2017) -EDJ 2019/578215-.

[44] STSJ Cataluña 20 febrero 2017 (Rec. nº 7287/2016) -EDJ 2017/69309-.

[45] STJUE 11 septiembre 2019, asunto C-397/10, DW y Nobel Plastiques Iberica, S.A -EDJ 2019/682957-.

[46] Sentencia Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, de 4 de noviembre de 2019 y STSJ Cataluña 7 octubre 2020 (Rec. nº 2173/2020) -EDJ 2020/724187-.

[47] STS 12 julio 2012 (Rec. nº 2789/2011) -EDJ 2012/206744-, en un supuesto en el que el trabajador tuvo un accidente de trabajo determinante de su baja médica el mismo día que empezaba su prestación de servicios, siendo despedido ex art.14 ET -EDL 2015/182832- al día siguiente.

[48] STS 12 diciembre 2008 (Rec. nº 3925/2007) -EDJ 2008/272961-.