¿Es abusiva la cláusula que autoriza a la promotora-vendedora a prorrogar automáticamente la fecha de entrega, cuando llegada la misma no se puede hacer entrega?

Tal como se sostiene en la cuestión formulada, es muy común en los ...

Tal como se sostiene en la cuestión formulada, es muy común en los contratos de compraventa de viviendas sobre plano una estipulación que, con diversas redacciones, viene a conceder una prórroga a favor de la promotora – vendedora del plazo pactado de entrega de la vivienda. Lo primero que es preciso señalar es que no en todos los casos dicha prórroga podrá ser considerada como abusiva, por lo que habrá que estar a la redacción concreta de la cláusula contractual. En tal sentido no tendría dicho carácter una cláusula que conceda al comprador un plazo determinado para resolver el contrato, de tal manera que la prórroga operaría sólo una vez transcurrido el plazo resolutorio concedido al comprador sin que por éste se haya comunicado la voluntad de resolver el contrato por la falta de entrega en el plazo inicialmente pactado. Tampoco podría ser considerada como tal una cláusula en la que la prórroga estuviese supeditada a la aparición de fenómenos no controlables por el promotor, como pueden ser sucesos naturales tales como terremotos o inundaciones, o en general cualquiera de los casos de fuerza mayor que vienen siendo reconocidos por la doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo, a pesar de estas excepciones, la cláusula más general del tipo que se refleja en la cuestión planteada no cabe duda alguna de su carácter de abusiva y por ello de su ineficacia en los contratos de compraventa de futuro concertados con consumidores. El concepto de abusivo de una cláusula, tal como se define en el artículo 85.1 RD Legislativo 1/2007, se centra fundamentalmente en la existencia de un claro desequilibrio de las prestaciones entre las partes contratantes, debiéndose de tomar en consideración la naturaleza de los bienes o servicios. En el ámbito de la compraventa de viviendas es evidente que el plazo de entrega de la misma es un elemento de especial trascendencia en el contrato, sin que el mismo pueda quedar pendiente de forma indefinida y por voluntad del empresario, pues ello viene a suponer dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes, lo que está expresamente prohibido en el artículo 1256 del Código Civil. Por tanto, una cláusula de estas características será necesariamente abusiva, pues el cumplimiento de las obligaciones económicas del comprador estará habitualmente vinculado al primer plazo fijado de entrega, por lo que el empresario queda en una situación más beneficiosa frente al consumidor, pues éste ha cumplido sus obligaciones y aquel incumple sin resultado negativo alguno su obligación principal de entrega de la cosa vendida. Además una cláusula de este tipo se presume que es abusiva dado que tiene encaje en diferentes cláusulas consideradas como abusivas en el Legislativo 1/2007: artículos 85.2; 85.5; 85.7; 85.8 y 86.5 todos ellos de dicho texto legal.

La consecuencia derivada de este carácter abusivo será la prevista en el artículo 83.1 del RD Legislativo 1/2007, esto es, la nulidad de pleno derecho de la cláusula y se tendrá por no puesta en el contrato. Por tanto la primera consecuencia es que la fecha pactada inicialmente como de entrega de la vivienda será la única válida y eficaz a los efectos de determinar el cumplimiento del contrato por parte del empresario, sin que sea posible la aplicación de prórroga alguna. La segunda consecuencia es que por ello resurge plenamente los derechos del comprador derivados del contrato de compraventa, derechos que quedaban limitados o condicionados por la cláusula abusiva al transcurso del segundo plazo fijado en el contrato por voluntad del empresario. Por tanto no cabe duda que existirá un incumplimiento por parte del promotor – vendedor y ello autorizará al consumidor bien a solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil si el plazo de entrega se consideraba como esencial y frustrante de la finalidad del contrato su transcurso, o bien a solicitar una indemnización de daños y perjuicios por el retraso del incumplimiento, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que el plazo de entrega no puede ser considerado como esencial a los efectos del contrato.

En principio debe partirse que si conforme al artículo 1105 del C. c...

En principio debe partirse que si conforme al artículo 1105 del C. civil, el caso fortuito y la fuerza mayor, operan como causas de exclusión de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones con carácter general, también tendrá este efecto, cuando dichas circunstancias afecten a la obligación de entrega del vendedor, que le impone el artículo 1461 del C. Civil, con independencia de que se haya incluido o no la cláusula de prorroga de la entrega de la vivienda en el contrato.

Si el retraso en la entrega de la vivienda, ya se recoja o no esa cláusula de forma expresa en el contrato, tiene su origen en un supuesto de caso fortuito, o fuerza mayor, por ejemplo una huelga de larga duración en el sector de la construcción, o en alguna de las ramas esenciales de la construcción, como puede ser en la producción de cemento y hormigón; en principio no habrá responsabilidad del vendedor por dicho incumplimiento; el retraso que pueda existir por estas circunstancias no puede ser fundamento o base de la resolución del contrato de compraventa. Ahora bien no se puede confundir los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, con otros supuestos en los que existe una falta de previsión o el retraso en la entrega de la vivienda es imputable al vendedor-promotor, por ejemplo cuando se deba a falta de previsión en los plazos de ejecución de la obra, no se pida la licencia de primera ocupación en tiempo oportuno, esta no se puede obtener porque la vivienda no este dotada de todos los servicios necesarios, no reúnen alguno de los requisitos técnicos, etc., dado que en estos casos el retraso en la entrega si es imputable al vendedor.

La segunda cuestión a examinar es si la cláusula en cuestión debe entenderse o no abusiva, si lo que se pacta es una prorroga del plazo de entrega pactado por las partes, por no poderse entregarse la vivienda en el plazo inicialmente fijado, cuando no se pueda entregar la vivienda por causa no imputable al vendedor, en principio no parece que dicha cláusula sea abusiva, en la medida que no supone una situación de desequilibrio de las partes en el contrato; cuestión distinta es que esa prorroga se haga depender de la voluntad del vendedor, o se establezca una duración excesiva de la prorroga, toda vez que en este caso si ha de entenderse nula.

Otra de las cuestiones que se plantean es si aún entendiendo nula dicha cláusula por ser abusiva, por ejemplo, porque se prevea la prorroga automática del plazo de entrega dependiendo de la exclusiva voluntad de la parte vendedora, es los efectos que dicha nulidad puede tener sobre la resolución del contrato de compraventa de la vivienda. En este supuesto debe acudirse a las normas generales y a la interpretación jurisprudencial que se viene haciendo del retraso en el cumplimiento de las obligaciones y especialmente en los contratos de compraventa de bienes inmuebles, en la medida que exista o no dicha cláusula de prorroga, sea válida o nula, es necesario que no se trate de un simple retraso, sino que el retraso implique un verdadero incumplimiento, en la medida que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la resolución del contrato es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio, así la STS de 11 de abril de 2011 u0022no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación. El mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resoluciónu0022.

Esta última cuestión lleva a otro tipo de cuestiones, en especial a si el plazo de entrega es un plazo esencial, y el incumplimiento del plazo implica en todo caso incumplimiento contractual, siendo causa de resolución del contrato, o es necesario algo más que el mero transcurso del plazo.

La SAP de Burgos Secc. 3 de fecha 30-7-2010 ha venido a entender que la entrega de la vivienda en una fecha determinada es un elemento esencial del contrato, cuando se deduce de la propia literalidad del contrato. Ahora bien el criterio dominante es entender que el plazo de entrega no es un plazo esencial o falta, salvo que se haya pactado expresamente en el contrato; por lo que el mero transcurso del plazo fijado para la entrega, no es por si solo causa de resolución del contrato de compraventa, siendo necesario un retraso de cierta entidad que acredite o determine esa voluntad contraria al cumplimiento. En este caso la dificultad se encuentra en distinguir que retraso en la entrega de la vivienda implica que ha existido un verdadero incumplimiento, o solo un simple retraso. A modo ejemplificativo cabe citar una SAP de Sevilla Secc 4 del 4-10-2010 que entendió que el retraso en la terminación de las obras en más de ocho meses, y de cinco meses en la obtención de la licencia de primera ocupación implica un verdadero incumplimiento.

No se puede desconocer que esta problemática se ha planteado recientemente, dada la actual situación económica, en la medida que mientras que tradicionalmente eran los vendedores los que instaban la resolución del contrato, ante el incumplimiento del comprador, esencialmente del pago del precio, en el momento actual son los compradores los que instan al resolución de este tipo de contratos de compraventa de inmuebles sobre planos, no tanto en base del incumplimiento del vendedor; siendo en muchos caso la razón de instar la resolución la importante reducción que han experimentado el precio de este tipo de bienes, y las dificultades que en el momento actual tiene el mercando hipotecario para obtener la financiación correspondiente para hacer frente al pago del precio al momento de firmarse la escritura de compraventa.

A la pregunta no se le puede dar una respuesta de si o no, sólo se p...

A la pregunta no se le puede dar una respuesta de si o no, sólo se puede contestar u0022dependeu0022.

Depende de los términos del contrato de venta y especialmente de los de la cláusula por la que se pregunta.

En nuestro sistema contractual la regla es la libertad de pactos, por lo que las partes pueden convenir las obligaciones contractuales que deseen (siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, art. 1255 CC), en los términos que prefieran, fijando o no el momento de la entrega o tradición del bien inmueble que ha sido vendido mientras se está construyendo o sobre plano. No es esencial y por tanto no es imprescindible la fijación o determinación en el contrato del momento de la entrega, por ello en principio no hay inconveniente para que el contrato no establezca fecha de entrega (pues los Tribunales fijarán la duración del plazo que haya quedado a voluntad del deudor, art. 1128 CC) o se fije únicamente una fecha aproximada de entrega o (como se pregunta) se enuncie un término o una fecha no obligatoria, previendo su prórroga automática por ejemplo cuando la entrega no se pueda realizar por causa no imputable al vendedor.

Por el contrario no habrá contrato (ni cláusula que se pueda calificar como abusiva, pues ésta calificación requiere un contrato válido, en el que se tiene por no puesta únicamente la cláusula) si de los términos del contrato y de la cláusula por la que se pregunta resulta que la ejecución de la prestación queda al arbitrio del contratante obligado a realizarla (según el art. 1256 CC u0022la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantesu0022).

Entre los dos extremos de los párrafos anteriores se encuentran los casos en que la cláusula puede ser abusiva. No lo será desde luego el supuesto por lo que se pregunta expresamente, es decir cuando se pacte que la prórroga se produzca automáticamente cuando u0022la causa de la imposibilidad de cumplir con la fecha estipulada no sea imputable al vendedoru0022, pues este pacto se corresponde de manera casi exacta con la exoneración de responsabilidad en los casos fortuitos y de fuerza mayor (prevista en el ya en el derecho común y reconocida en el art. 1105 CC). Una interpretación en contrario sería poco equitativa, pues la actividad de construcción puede quedar interrumpida por causas insuperables ajenas a la empresa que contrata la venta, tanto por las fuerzas de la naturaleza como por la intervención administrativa.

La cláusula podrá ser tachada de abusiva sólo cuando se produzca por ella un desequilibrio de las prestaciones en favor del vendedor, impuesto unilateralmente por él como empresario, en los términos del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios de 2007 cuyo artículo 82 define las cláusulas abusivas con las notas de que; primero, no estén negociados unilateralmente ni consentidas expresamente; segundo, sean contrarias a la buena fe y, sobre todo; produzcan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractuales. Consecuentemente cuando el comprador individual tenga que pasar por la cláusula que prevé prórrogas automáticas que impone la empresa vendedora y el momento de la entrega sea esencial o muy importante, sin contraprestación, habrá que calificar la cláusula como abusiva.

También en el caso del artículo 82.4, en relación con el 85.8, que considera abusivas u0022las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresariou0022, lo que no ocurre ni cuando no hay fecha prefijada de entrega, pues la fijarán los tribunales en caso de discordia, ni cuando se fija una fecha y se prevé una prórroga por causas tasadas, en que habrá que discutir si se da o no la causa prevista para el retraso, pero si habrá que calificar como abusiva la fijación de la fecha de entrega por la sola voluntad del empresario.

Por último si es abusiva la cláusula sobre entrega, la prórroga basada en ella constituiría causa de resolución contractual, pudiendo el comprador que cumple optar entre exigir el cumplimiento o resolver, con derecho en ambos casos a indemnización.

La existencia de estas cláusulas vienen a añadirse en estos contrat...

La existencia de estas cláusulas vienen a añadirse en estos contratos que vienen a serlo de adhesión a una serie de clausulados sobre los que el comprador no puede, en principio, introducir su punto de vista o parecer, pero que no por aparecer expresamente firmados quiere decir que tengan que vincularle a él si las circunstancias o condiciones fijadas en el contrato de adhesión acaecen. Así, en líneas generales se trata de una cláusula que debe entenderse por no puesta, ya que es inadmisible que habiéndose pactado una fecha de entrega se permita el vendedor prorrogarla. Ahora bien, esta cuestión debe ser objeto de matices, ya que habrá que estar a valorar cuál ha sido la causa del incumplimiento y determinar si las circunstancias concurrentes permiten aceptar que sea admisible la prórroga temporal y asumible dadas las circunstancias, sin que ello sea por sí una causa de resolución. Es decir, que taxativamente el hecho de que el día fijado en el contrato no se cumpla para la entrega no es una causa directa de resolución contractual, sino que, sobre todo, en tiempos como los que nos encontramos puede atribuirse una prórroga aunque puntual y fijada sin que esta sea excesiva. Es cierto que la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución haciendo ineficaz cualquier cumplimiento posterior realizado por una u otra parte, siendo, no obstante, aconsejable mantener el pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa. Ahora bien, plantear una mera prórroga por un hecho puntual no es por sí mismo causa de resolución contractual si el mismo día fijado en contrato no se ha producido la entrega, sino que habrá que valorar las circunstancias concurrentes y si son justificadas por la omisión del vendedor, sin que la mera alegación a los problema de la crisis le permitan a este retrasar indefinidamente la entrega, ya que estaríamos hablando de unos plazos normales y comprensibles, pero sin que esta opción le permita al vendedor suspender la obra o dilatar en exceso la entrega. Ello, sin embargo, daría lugar, por ejemplo, a que el comprador pudiera demandarle si hubiera sufrido perjuicios acreditados por este retraso, pero no directamente acudir al art. 1124 CC y a la resolución contractual sin más.

Así, como reconoce la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia de 21 Ene. 2010, rec. 384/2009 la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de u0022morau0022 que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento -T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990, 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003, entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría inferir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003, cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador. De ello se deduce que esta cláusula sin más no da lugar a la resolución contractual por el comprador, sino que habrá que estar a valorar cuál es la voluntad para configurarla como rebelde al cumplimiento y en estos casos sí que admitir la resolución contractual.