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Anteproyecto de Ley para la trasposición de nuestra legislación concursal a la Directiva UE 2019/1023, sobre reestructuraciones, exoneración de deudas y otras medidas de agilización de los procedimientos concursales y pre concursales

¿Es posible un concurso Low Cost?

Tribuna
Concurso low cost

El pasado 3 de agosto el Consejo de ministros aprobó, el tan esperado Anteproyecto de Ley para la trasposición de nuestra legislación concursal a la Directiva UE 2019/1023, sobre reestructuraciones, exoneración de deudas y otras medidas de agilización de los procedimientos concursales y pre concursales.

Una de las “novedades” que incorpora dicho anteproyecto es el denominado “Procedimiento Especial para microempresas”, que viene a ser una especie procedimiento concursal Low Cost especialmente diseñado para determinadas empresas que cumplan una serie de requisitos que el propio anteproyecto viene a definir.

No debemos perder la perspectiva de que la Ley Concursal es una Ley procesal y como toda Ley procesal debe estar investida de las mayores garantías procesales para los sujetos intervinientes, como una consecuencia más del principio constitucionalmente contemplado del Derecho a la Tutela Judicial efectiva (art. 24.1 C.E.)

Todo procedimiento concursal debe ser especialmente respetuoso con éstas garantías procesales, ya que la declaración del concurso no viene solo a constituir un derecho del deudor concursado sino, y especialmente, resulta una obligación legal cuyo incumplimiento le puede acarrear unas importantísimas consecuencias, a lo que hay que añadir el interés propio de los diversos actores que pueden verse afectados por aquella situación concursal como son los trabajadores, acreedores públicos, privados, ordinarios, privilegiados, etc, [1]

El pre legislador ha decidido anteponer a las seguridad jurídica y demás garantías procesales constitucionalmente reconocidas otros principios más difusos como son la agilidad y la rapidez en la gestión de los concursos en una apuesta abiertamente arriesgada, poniendo en peligro el interés de todos los sujetos intervinientes en el proceso concursal.

Actualmente, en el procedimiento concursal la figura en la que se personaliza la garantía de los intereses de los acreedores es el Administrador Concursal, como un mandatario del poder judicial y auxiliar de éste.

El legislador comunitario, como sabemos, especialmente sensible a la protección de las minorías y de las garantías procesales, hace girar alrededor de la figura del Administrador Concursal la tramitación del procedimiento concursal, como garante de los diversos intereses en juego en el engranaje que supone todo el proceso, y para lo cual ha legislado en tal sentido.

Para ello el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea aprobó el Reglamento 2015/848 de 20 de mayo sobre procedimientos de insolvencia, que como es sabido, es directamente aplicable a los Estados miembros y los Jueces y Tribunales deberán aplicarlo sin necesidad de transposición nacional alguna.

Este Reglamento debe ser aplicable a los procedimientos de insolvencia que cumplan las condiciones establecidas en él, independientemente de que el deudor sea una persona física o jurídica, un comerciante o un particular.

Pues bien, sobre ésta base debemos valorar si el mencionado procedimiento Low Cost (procedimiento especial para microempresas) y en especial la ausencia de designación por el Juez del concurso de Administrador Concursal para éste procedimiento es respetuoso con la normativa comunitaria.

Esta “original” iniciativa procesal incorporada en dicho anteproyecto no responde a ningún mandato del legislador comunitario, ya que la creación de dicho procedimiento no encuentra amparo ni sustento en la Directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), más allá del mandato genérico de agilización de los procedimientos concursales (en el que se apoya el anteproyecto, según su exposición de motivos).

El procedimiento especial es una novedad legislativa incorporado al anteproyecto de forma totalmente voluntaria y gratuita por parte del denominado pre legislador español, que no responde a ninguna obligación de transposición de la Directiva 2019/1023.

Este procedimiento, denominado especial, como su propia denominación indica, parece responder de forma excepcional al procedimiento general ordinario. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, este procedimiento será a aplicación a más del 90 % de los procedimientos concursales que actualmente se tramitan en España, por lo que la tramitación de los procedimientos, que en principio se prevé como especial se transformará en la tramitación más común y general de éstos.

Esta “ocurrencia” de procedimiento “Low cost” elaborado por nuestro pre legislador, que carece de parangón en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, adolece de unas importantísimas carencias y dificultades en orden a su desarrollo que dificultará enormemente la labor de jueces y profesionales en orden a su implementación poniendo de relieve, una vez más, la ausencia de rigor en la técnica legislativa utilizada, desprotegiendo a los auténticos protagonistas del Derecho Concursal, que no son otros que los acreedores, en aras de unos difusos intereses de eficiencia y gestión procesal.

El propio Consejo Económico y Social (CES), en su dictamen emitido el pasado 29 de septiembre en relación con el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, así viene a coincidir con lo anteriormente expuesto.

El CES considera que el aumento de la agilidad y la eficiencia procedimental no debe ir en perjuicio de los intereses de los acreedores, cuyos derechos deben quedar garantizados, para evitar efectos indeseables en el mercado en general y en el de las microempresas en particular, tanto desde un punto de vista vertical (solicitud de mayores garantías a las microempresas para operar) como horizontal (efectos sobre la solvencia de otras microempresas acreedoras).

¿Es ajustado a Derecho una Resolución Judicial de insolvencia sin designación de Administrador Concursal?

A pesar de que la Exposición de motivos de dicho Anteproyecto dice que la intervención del Juez se limita a adoptar decisiones más relevantes del procedimiento o cuando exista una cuestión litigiosa, la realidad, como no podía ser de otra forma, es que deberá existir una resolución judicial que acuerde la situación de insolvencia del deudor en el que se fijarán una serie contenidos sobre la identificación del deudor, tipo de procedimiento, etc.

El art. 692.1 establece que “la apertura del procedimiento especial se realizará mediante auto dentro los dos días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud, o en caso de oposición del deudor, en el auto que la resuelva en los términos previstos en el artículo anterior”.

En el contenido de dicha resolución judicial que acuerde la situación de insolvencia del deudor NO se contempla la designación de Administrador Concursal.

Por su parte el Reglamento 2015/848 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea de 20 de Mayo sobre procedimientos de insolvencia, que como hemos dicho anteriormente es norma directamente aplicable, hace girar toda la tramitación de los denominados “procedimientos de insolvencia” sobre la figura del Administrador Concursal, al que atribuye unas importantísimas funciones como son i) comprobar y admitir pretensiones formuladas en procedimientos de insolvencia, ii) representar el interés general de los acreedores, iii) administrar, total o parcialmente, los bienes de los que se ha desapoderado al deudor; iv) liquidar los bienes a los que hace referencia el inciso iii), o v) supervisar la administración de los negocios del deudor.

La ausencia de dicho profesional en el nuevo “procedimiento especial “Low Cost” conllevará que no existirá órgano encargado de tales esenciales funciones, que quedarán bajo la “supervisión y control” tanto del propio deudor, como de los acreedores.

Tal ausencia tuitiva de control sobre determinados acreedores (públicos, financieros, etc) provocará de forma inexorable graves perjuicios a aquellos otros acreedores cuyas posibilidades de vigilancia de sus derechos crediticios sean menores.

Los Administradores Concursales desarrollamos nuestra labor bajo el principio básico de la aplicación de la legalidad más absoluta para determinación, reconocimiento, vigilancia y pago de los derechos crediticios en su globalidad, sin discriminar si se trata de un acreedor de mayor o menor rango, lo cual supone que en múltiples ocasiones tengamos que “controlar” los “excesos” de determinados y todopoderosos acreedores en perjuicio de los más pequeños para garantizar el principio de la pars conditio creditorum.

La ausencia de Administrador Concursal solo puede provocar descontrol, abusos, excesos de privilegios en la gestión de determinados créditos y por ende graves perjuicios a los acreedores “menos poderosos”.

Pero con independencia de éstas perjudiciales consecuencias de dicha nefasta decisión legislativa, debemos, también poner en duda la posible legalidad de las hipotéticas resoluciones judiciales que puedan dictarse al amparo del art. 692.1 del anteproyecto de reforma de Ley Concursal sin que se produzca en la misma designación de Administrador Concursal.

El artículo 6) del Reglamento 2015/848 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, define toda «resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia» de la siguiente forma:

incluye i) la decisión de cualquier órgano jurisdiccional de abrir un procedimiento de insolvencia o confirmar la apertura de dicho procedimiento, y ii) la decisión de un órgano jurisdiccional por la que se nombra a un administrador concursal.

A la vista de lo expuesto, resulta meridianamente claro que el legislador comunitario NO contempla ni ampara ningún tipo de resolución judicial de insolvencia sin el nombramiento de un administrador concursal.

Como ya hemos visto las resoluciones que puedan dictarse al amparo del art. 692.1 podrían dictarse en contravención de la normativa comunitaria y, de llevarse a cabo esta desafortunada reforma, veremos una cascada de recursos frente a aquellas resoluciones que incumplan la normativa comunitaria, amén de la activación de las diversas vías impugnatorias de la normativa general en los distintos estamentos, tanto nacionales como comunitarios.

Como suele ocurrir casi siempre con lo Low Cost, lo barato suele salir caro.

 

[1] STC 71/91 de 8 de abril.