ÍNDICE
1.- Introducción. La sociedad tecnologizada y los actos de comunicación virtuales.
2.- ¿Es precisa la fehaciencia de la comunicación?
1.- Introducción. La sociedad tecnologizada y los actos de comunicación virtuales.
Volvemos a plantear en este artículo doctrinal una cuestión sumamente recurrente para la operatividad diaria en el trabajo de los administradores de fincas y que se centra en algo que forma parte de su actividad habitual, como lo es la ejecución de las comunicaciones a los propietarios de las comunidades de vecinos por la vía que marca la LPH en el art. 9 LPH.
Así, cierto y verdad es que el art. 9 LPH marca unas líneas generales acerca de cómo cumplimentar el procedimiento de comunicaciones desde la Administración de fincas a los comuneros de forma individual. Podríamos comenzar señalando que las nuevas tecnologías han ayudado,- y mucho- a hacer más fácil para el profesional administrador de fincas estos actos de comunicación, ya que en muchos casos se ha sometido a aprobación de la junta por el régimen de mayoría simple que las comunicaciones se llevarán a cabo por correo electrónico para todos aquellos comuneros que así hayan aceptado de forma expresa, claro está, que esta sea la forma habitual en la que van a recibir las comunicaciones. En efecto, cada día son más las personas que prefieren huir del sistema papel para pasar al más económico de las comunicaciones por Internet. Lo llevan a cabo en la actualidad las entidades bancarias cuando están realizando en la actualidad continuas comunicaciones a sus clientes al objeto de recabar su consentimiento expreso acerca de que se les dejará de enviar correo papel de su actividad bancaria (extractos, cargos y abonos, etc) para concentrarlo todo en el envío de su correspondencia por email, o bien mediante el acceso personal del cliente a la página web de la entidad bancaria y con su Password o acceso de entrada a su entorno personal poder acceder a sus cuentas, movimientos llevados a cabo, etc.
Sabido es que hoy en día los documentos constan en Internet en PDF y que es posible descargarlos e imprimirlos por los usuarios en aquellos casos en los que les haga falta el documento físico en papel, por ejemplo, para presentarlo en cualquier oficina pública o privada. Ello simplifica mucho los trámites y evita que, incluso, los clientes tengan carpetas archivadas con multitud de papeles que en muchos casos posiblemente no utilizará nunca.
Pues bien, en estos casos nos surge el problema, en primer lugar, de la forma en la que es posible llevar a cabo esta traslación de filosofía tecnológica a la Propiedad Horizontal, para lo que entendemos que estas comunicaciones serán válidas siempre que se hubiere aprobado este sistema en la junta de propietarios por mayoría simple, pero afectando tan solo a aquellos que hubieran aceptado de forma expresa, lo que es importante, que las comunicaciones con ellos se lleven a cabo por esa vía tecnológica. Además, en estas fórmulas algunos plantean si sería válido que los comuneros pudieran acceder por un password personal a la página del administrador de fincas y poder comprobar en el link o pestaña referida a su comunidad la situación informativa que le permite comprobar convocatorias a juntas o comunicaciones de las actas de las juntas de propietarios. Pues bien, todo se reduce al sistema que se haya aprobado en la junta, ya que si se aprueba que el sistema de comunicaciones será similar al que ahora utilizan los bancos mediante el password de acceso del cliente no será preciso que a estos comuneros se les hagan otras notificaciones del tipo que sean, ya que ellos sabrán que deben acceder a la página Web del administrador para descargarse la información pertinente.
Ahora bien, a los efectos de que se de cumplimiento a lo previsto en el art. 9.1, h) LPH es preciso que en el acuerdo que se adopte en la junta por mayoría simple conste que con el sistema de notificaciones del correo electrónico, o de la página Web del administrador de fincas con Password personal, se de cumplimiento a la exigencia del conocimiento que debe tener el comunero de las actividades que le afecten del desarrollo de la comunidad, sobre todo en convocatorias a juntas y notificación de actas a los comuneros, que es donde más problemas existen.
Para aquellos comuneros que no votaron a favor del acuerdo, estos no quedarían vinculados y se tendría que llevar con ellos las comunicaciones de la forma tradicional, lo que ocurrirá, sobre todo, con los comuneros problemáticos que aunque reconozcan las ventajas de este sistema, siempre se caracterizan por poner obstáculos a la buena llevanza de la gestión de la comunidad que a facilitarla.
De todos modos, se nos ocurre también suscitar que si aunque no se alcanzara el acuerdo por mayoría simple aquellos propietarios que lo desearan podría la administración de fincas llevar a cabo los actos de comunicación con estos por email o por la página web del administrador de fincas, debiendo ser la respuesta positiva, ya que en cualquier caso nos sujetamos a un acto donde predomina la voluntad de las partes del art. 1255 CC, y en este sentido, el resto de la comunidad no podría impedir que los comuneros que así lo desearan pudieran recibir sus comunicaciones por Internet. Por el contrario, lo que no puede obligar el administrador de fincas es que los que se opusieron a la propuesta de este sistema de comunicación, aunque se hubiera aprobado, tengan que recibirlo por email o tener que acceder a la página web del administrador de fincas.
2.- ¿Es precisa la fehaciencia de la comunicación?
Pues bien, cierto es que esta primera fórmula se está extendiendo entre las comunidades de propietarios, ya que con la situación de crisis en la que vivimos sirve para reducir gastos a la comunidad al ahorrarse mucho papel y una actividad constante de llevar a cabo las comunicaciones de forma manual que también evita que se concentre la actividad en otras tareas.
En este sentido, la importancia de traer a debate estas líneas viene motivado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2008 que viene a tratar esta cuestión y que nos introduce una doctrina que podría haber producido un vuelco en la consideración de cómo deben llevarse a cabo las comunicaciones de la administración de fincas a los comuneros si se realiza una interpretación literal de algunos apartados de la resolución.
En principio, hay que señalar que la sentencia trata sobre la prueba de la notificación de los acuerdos adoptados a los propietarios ausentes y señala de forma expresa que:
"Se fija como doctrina jurisprudencial que la comunicación al copropietario ausente de los acuerdos de las juntas prevista en el artículo 18.3 LPH debe verificarse en la forma establecida en el artículo 9 LPH y sólo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta."
Con este importante Acuerdo de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo nos surge la cuestión atinente a si en base a ese Acuerdo debe entenderse ahora que se exige la expresa fehaciencia en las comunicaciones llevadas a por la administración de fincas. Pues bien, debemos recordar que el sistema de comunicaciones en la LPH se recoge en dos preceptos: el art. 9.1, h) para regular cómo se hace y donde una comunicación y, en segundo lugar, desde cuándo se computa el plazo que tienen los ausentes para impugnar un acuerdo en el art. 18.3 LPH.
Así, en el art. 9.1, h) LPH no se hace constar en modo alguno que la notificación y comunicación que debe hacerse por la administración de fincas a los comuneros tenga que ser con constancia expresa de la recepción de la comunicación por el comunero. Lo único que se hace constar es la obligación que tienen los comuneros de:
a) Obligación del comunero de comunicar al administrador de fincas dónde desea que se le hagan las comunicaciones: Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad.
b) La consecuencia del incumplimiento de la obligación anterior: Para el caso de que no se lleve a cabo esta comunicación por el comunero se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.
c) Medida a adoptar en el caso de imposibilidad de llevar a cabo la notificación anterior: En el caso de que se intente una citación o notificación al propietario y fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entender realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producir plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.
Por otro lado, cuando se regula el sistema por el que los ausentes pueden impugnar los acuerdos adoptados el plazo de tres meses o un año se computa desde que conste la comunicación del acta y aquí es donde más hincapié se presta a la convicción de que la comunicación se llevó a cabo. De suyo, la sentencia del Tribunal Supremo antes citada trata sobre cómo entender que el comunero puede impugnar por tener constancia del contenido de los acuerdos, ya que señala el TS que sólo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta.
Además, el art. 18.3 LPH señala que: Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.
Por último, el artículo 16.2 LPH señala que los propietarios deberán ser citados en la forma prevista en el artículo 9, lo que implica una directa remisión al apartado h) del artículo 9.1 LPH, que establece un orden para las citaciones o comunicaciones que deba realizar la comunidad de propietarios, de tal manera que primero deberá ser citado el comunero en el domicilio que dicho comunero haya comunicado de forma fehaciente al administrador; en su defecto en el propio piso o local que se integra en la comunidad y por último, siempre que sea imposible la citación a alguno de los propietarios, en el tablón de anuncios de la comunidad cumpliendo las exigencias previstas en el párrafo segundo del citado apartado h).
Sin embargo, ante los problemas que suelen surgir y se plantean los profesionales acerca de si debemos entender que se exige la fehaciencia y, en consecuencia, la documentada recepción de la comunicación de los acuerdos, el Alto Tribunal apunta que la evolución legislativa de esta cuestión nos reseña que el artículo 16, regla primera, párrafo segundo LPH , en la redacción dada por la Ley 3/1990, de 21 junio, respecto a los actos que requerían unanimidad o los de supresión de barreras electrónicas, establecía que «los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la junta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo adoptado por los presentes».
Sin embargo, esta regla está hoy derogada y para nada se menciona la expresión "comunicación fehaciente". Lo único que se recoge ahora es que «para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9 ». Pero el TS señala que podría entenderse que de la redacción de la regla h) del art. 9.1 podría deducirse la constancia de la recepción, pero es necesario precisar que cuando esta regla se refiere a "la constancia de la recepción" no se está refiriendo a la que tenga que hacer el administrador de fincas al comunero, sino al revés, la que debe hacer el comunero al administrador de fincas para notificarle cuál es el domicilio a efectos de notificaciones que se le tengan que llevare a cabo, ya que esta regla h) prevé como procedimiento de notificación el que tiene lugar «por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción», peor no olvidemos que es del comunero al profesional, silenciándose por completo esta exigencia de la recepción cuando la LPH lo trata al revés, del administrador de fincas al comunero.
Y como mecanismo subsidiario para cuando el comunero no haya cumplido la obligación anterior, en defecto de la oportuna comunicación al secretario de la comunidad, «se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo» y finalmente precisa en el siguiente párrafo que «si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.»
Así pues, el Tribunal Supremo echa la vista atrás a la hora de estudiar este problema para recordar su propia sentencia de 18 de abril de 2007, rec. 1317/2000, que declara en relación con el artículo 16, regla primera, párrafo segundo, LPH derogado que este trataba de asegurar que los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la Junta, tengan un conocimiento completo y detallado de los acuerdos adoptados.
Esta misma doctrina es la que se refleja en algunas resoluciones del TS, y así, la STS de 21 de mayo de 1976 afirma que la LPH «lo que exige y trata de garantizar es, que aquellos acuerdos en que se requiera para su aprobación la unanimidad de todos los condueños, por afectar al título constitutivo o a los Estatutos, no pueda llegarse a estimar la existencia de aquélla, por la inactividad de oposición de alguno de ellos que el propio precepto autoriza, transcurrido el plazo de un mes, sin que resulte acreditado la notificación fehaciente del acuerdo o acuerdos en cuestión, es decir sin género alguno de dudas y en forma que pueda hacer fe en juicio, el hecho de que aquel tuvo conocimiento exacto de la aprobación del acuerdo y sus términos, y si bien la exigencia de la notificación según la literalidad de la redacción del indicado precepto, hace referencia a los condueños que no hayan asistido a la Junta, es evidente que cuando se haya ausentado antes de su terminación, ha de constar acreditado que aquel conocimiento lo tuvo con anterioridad al momento de su ausencia, por haberse llegado a la aprobación del acuerdo, no sólo en principio sino en los términos de su enunciado, o articulado, si se trata de los Estatutos, pues sobre este conocimiento completo o perfecto opera la exclusión de la exigencia de la notificación posterior fehaciente» y añade que el tribunal de instancia debe considerar probado «dicho exacto conocimiento y que la aprobación de los acuerdos en los términos y con el alcance que queda anteriormente expresado, se hubiera logrado con anterioridad a que la actora se ausentara de las Juntas, no bastando para acreditarlo la presunción de no ser verosímil».
Así, en principio habría que adicionar una cuestión de interés en este estudio, cual es que, además, el TS está admitiendo que un comunero se ausente durante el desarrollo de la junta y que para los acuerdos no votados por él se le considere ausente y tenga que notificarse los acuerdos como tal ausente, pero entendemos que para ello deberá haberlo comunicado de forma expresa y que así conste en el acta para que conozca el administrador de fincas que se le deben notificar los acuerdos como ausente.
Pero lo cierto es que el requisito de la fehaciencia ha sido mantenido por algunas sentencias del TS, quizás al amparo de la redacción del art. 16 LPH hoy derogado, pero lo cierto es que la STS 30 de mayo de 2007, rec. 1298/2000, declara que «tampoco aparece probado en autos que el acuerdo de la Junta haya sido notificado a la parte actora». La STS 14 de diciembre de 2001, rec. 2382/1996 , declara que «además no se ha cumplido con la notificación fehaciente que marca el punto de partida para el cómputo del tiempo dentro del que puede ejercitarse la acción de impugnación que concede el art. 16.4ª.2 LPH respecto a los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos». La STS 11 de mayo de 1998, rec. 882/1994, declara que la acción de impugnación ha de «ejercitarse dentro de los treinta días siguientes al acuerdo o a la notificación si hubiese estado ausente el que impugne». La STS 19 de diciembre de 1997, rec. 3105/1003, declara que la LPH «prevé la comunicación a los propietarios no asistentes a la Junta mediante el mecanismo de que se les ha de notificar fehacientemente el acuerdo tomado y de forma detallada, arbitrándose al efecto un procedimiento de conformación de voluntades tácitas en su párrafo segundo, con el fin de evitar, como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1992, que la inasistencia de los titulares frustre la adopción definitiva de los acuerdos»; y añade que «fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa.
¿Qué debería entenderse por fehaciencia a estos efectos? Pues hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario».
Sin embargo, y pese a que estas sentencias se basaban en legislación derogada ex art. 16 LPH, y que en la actualidad no se exige la fehaciencia en la redacción de la LPH, el Alto Tribunal entiende que resulta aplicable la jurisprudencia según la cual para el inicio del cómputo de plazo para la acción de impugnación es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su mera existencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del derecho a la tutela judicial.
Así, la mención y referencia a algunas sentencias que hacían mención a la fehaciencia en la del TS de 22 de Diciembre de 2008 ha llegado a plantear algunas interrogantes acerca de si este sería el criterio a seguir a partir de ahora, pero lo que está claro es que la redacción del criterio a seguir a partir de ahora y que se refleja en la sentencia nada habla o dice de "fehaciencia", sino que sólo puede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta.
¿Qué quiere decir esto?
Pues entendemos que no es precisa la fehaciencia en la forma y manera que sí que se exige para la que lleven a cabo los comuneros al administrador de fincas para acreditar aquellos que, en efecto, le dieron traslado de cuál era el domicilio en el que le trasladaban que querían recibir en este las comunicaciones, ya que cuando lo es al revés, del administrador de fincas, la LPH para nada repite esta mención de "la constancia de la recepción", y, además, el art. 16 LPH ha quedado derogado en la expresa mención a la fehaciencia a que hacían mención las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 18 de diciembre de 2007 recuerda que "como señaló la reciente Sentencia de 19 de septiembre de 2007, (Recurso de Casación 3442/2000) que "Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes (SSTS 13 de marzo 1997; 10 de julio 2003; 22 de marzo 2006)"; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de "dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad (STS 5 de mayo de 2000).
Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...".
Así, recogiendo este criterio la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, Sentencia de 6 Feb. 2009, rec. 805/2007 entiende que esta ausencia del requisito de la fehaciencia da lugar a que "Esta doctrina es aplicable en que la prueba practicada, como al cotejo del resto de documental, acreditan el carácter habitual de la comunicación mediante carta certificada, vía empleada para la convocatoria de la Junta cuya nulidad se instó, así como que esa forma de comunicación venía siendo aceptada por los propietarios, sin queja ni protesta de sus integrantes, lo que no cabe cuestionar ahora, razón por la cual la eficacia de ese medio de comunicación habitual no es posible ignorarla cuando los acuerdos no interesan, como aquí acontece, pues de ser así, ese comportamiento implicaría una mala fe obstativa a ser notificado, que en ningún caso priva de eficacia jurídica al acto de comunicación intentado por la Comunidad." En igual sentido, sin exigir la fehaciencia se pronunciaba también la Sentencia de la AP de Madrid de 15 Ene. 2009. También la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, Sentencia de 9 Dic. 2008, rec. 370/2008 admite la comunicación por correo certificado.
En esta misma línea se decanta por no exigir la fehaciencia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, Sentencia de 21 Oct. 2008, rec. 537/2008 al recordar que "En el concreto tema que nos ocupa, la Ley de Propiedad Horizontal no contiene ningún tipo de exigencia, ni de fehaciencia, ni de forma, por lo que cualquier sistema adoptado por la comunidad puede ser considerado como correcto. En este caso, y para esta concreta comunidad, el sistema habitual es el que quedó señalado y así fue observado, habiendo quedado debidamente acreditado, sistema que por lo demás, resulta evidente que ha venido funcionado sin ningún tipo de problema ni de queja en la comunidad, por lo que no es creíble que se pretendiese ocultar la celebración de la junta en cuestión, como se comprueba al leer el acta de 1 de octubre de 2005, de la que resulta la asistencia masiva de propietarios a la misma." Y también se decanta por no exigir la fehaciencia la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Sentencia de 26 Feb. 2008, rec. 178/2006 que recuerda la STS de 10 de julio de 2003 que declara que "nada obsta desde los puntos de vista sustantivo y probatorio a que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la Comunidad sin queja o protesta de sus integrantes."
En conclusión, que formalmente la actual LPH no exige la fehaciencia en las comunicaciones como sí que lo exigía el art. 16 LPH. En consecuencia, habrá que estar a las formas que la comunidad ponga en práctica para comunicar los acuerdos intentando poner el máximo celo en los actos de comunicación e incluso garantizando que en caso de no localizar al comunero utilizar el mecanismo subsidiario de cobertura "o garantía" siempre del tablón de anuncios. Aun así, recordemos, por ejemplo, que ha sido reiteradamente admitido el sistema del buzoneo por el conserje para los que residen en la comunidad y así lo han comunicado, bastando, en caso de alegarse la no recepción la testifical del conserje que lo llevó a cabo o de otros comuneros que sí recibieron la comunicación en forma.
Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Propiedad Horizontal", el 1 de noviembre de 2010.
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