La resolución de la entidad tuvo como consecuencia la amortización de todas las acciones, los instrumentos híbridos de capital (instrumentos de capital adicional de nivel 1) y las emisiones de deuda subordinada (instrumentos de capital adicional de nivel 2) sin compensación alguna para quienes habían invertido en dichos títulos.
Es evidente que las sociedades cotizadas que estén en una situación de insolvencia cercana a la resolución pueden sentirse tentadas a distorsionar su imagen económica financiera con la finalidad de intentar una huida hacia delante y no perder posibilidades de financiación. No será extraño, por tanto, que al aplicar el marco resolutorio concurra una actuación de estas características.
Siendo así, el tratamiento que merezcan los afectados por la conducta engañosa de la entidad financiera no puede ser considerada una cuestión marginal en la regulación del mecanismo único de resolución (MUR).
Es fundamental tener claros cuales son los intereses en juego y el trato que dichos inversores merecen como respuesta a la aplicación del MUR.
A continuación, voy a analizar una inquietante jurisprudencia menor de dos audiencias provinciales (Cantabria y Asturias) que considera que los afectados por dicha resolución no pueden ejercitar una acción reparadora (ya sea de nulidad o indemnizatoria) contra Banco de Santander, sucesor de Banco Popular, ni siquiera en el caso de que Banco Popular hubiera incurrido en un fraude al comercializar los títulos.
Para comprender mejor lo que implica la posición adoptada por dicha jurisprudencia menor, propongo el siguiente escenario hipotético o experimento mental.
Supongamos que una entidad financiera ha conseguido ocultar sus problemas de solvencia desde hace casi una década. Para conseguirlo, ha sobrevalorado sus activos improductivos (bienes inmuebles adjudicados en pública subasta y créditos dudosos), limitándose a no provisionar las pérdidas motivadas por su devaluación. Gracias a esa distorsión contable, la entidad ha alardeado de beneficios durante todo un lustro, atrayendo a todo tipo de inversores.
Pero con el paso del tiempo se ha generado una gran bola de nieve y no va a resultar posible la ocultación de la realidad durante el próximo ejercicio. El consejo de administración de la entidad financiera aborda el problema y concluye que, con la finalidad de que cobren sus acreedores, cabe la posibilidad de que la entidad sea rescatada con fondos de la UE, a condición de que sean restituidos con cargo al contribuyente español.
Para evitar el rescate de la Unión Europea y la repercusión que el mismo pudiera tener en las arcas públicas, el consejo de administración resuelve ejecutar una última ampliación de capital para incrementar los recursos de la entidad y hacer innecesario acudir al rescate por medio de fondos públicos. El consejo de administración aprueba dicha ampliación de capital, con plena conciencia de que es un último tramo de una huida hacia delante que afronta la entidad financiera desde la última década. En la presentación a los inversores, se compara con algunas de las más importantes entidades financieras del país y manipula las distintas ratios del negocio con la finalidad de hacer creer a los inversores que es la entidad más eficiente del mercado.
El efecto es tan convincente, que la ampliación de capital es un éxito: se venden todas las acciones en el mercado primario en cuestión de semanas.
Al final del año, no obstante, la entidad cierra el primer ejercicio con pérdidas. Y en el siguiente ejercicio la entidad es resuelta por el mecanismo europeo de resolución antes de que concluya el primer semestre. Sin embargo, no se hará preciso el rescate de la entidad con fondos públicos, dado que la amortización del capital incrementado en la última ampliación es refuerzo suficiente para las reservas del banco. La sociedad es vendida a una multinacional financiera por un precio simbólico. Dicha sociedad adquiere las acciones de la entidad resuelta y, con ello, ocupa su posición en las operaciones ordinarias, como deudora o acreedora.
Los inversores que confiaron en la entidad desde que empezó su huida hacia delante, sobre todo los que acudieron a la última ampliación de capital, advierten que han sido engañados. La gran mayoría, opta por ejercitar una acción judicial indemnizatoria en la vía civil.
Audiencias provinciales de Asturias y Cantabria
Pues bien, para las audiencias provinciales de Asturias y Cantabria, dichas acciones deberían ser desestimadas. Lo que implica la tesis de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias es que los perjudicados no tengan acceso a la impugnación de su contrato de inversión ni al resarcimiento por el responsable civil ni siquiera en el caso que hubiesen sido víctimas de una actuación fraudulenta: sencilla y llanamente, la entidad que fue declarada por el FROB como titular de la continuidad ordinaria de las operaciones de Banco Popular, no está legitimada pasivamente para recibir demandas ejercitando una acción de nulidad o indemnizatoria por haber sido engañado por la netidad financiera objeto del MUR.
Esta doctrina jurisprudencial tiene efectos inmediatos:
- Instala a los titulares de acciones de una sociedad financiera cotizada en un escenario de inseguridad jurídica. Podrían haber adquirido esas acciones sobre la base de una imagen pública distorsionada, en contra de la normativa de transparencia que regula la Ley del Mercado de Valores, y no tendrían derecho a ser indemnizados o a anular los contratos de adquisición correspondientes si la entidad financiera cotizada de la que fueran accionistas fuera declarada inviable por el regulador y resuelta por la JUR.
- Tiene un efecto incentivador de una actuación de las sociedades cotizadas como la descrita en el experimento mental.
- Tiene un efecto desincentivador de la inversión en valores de una sociedad financiera cotizada, lo que podría lastrar su capacidad de capitalizarse. Paradójicamente, esto es precisamente lo que la Ley 11/15 pretende evitar. Su finalidad primordial es mantener la confianza de los inversores en la estabilidad del sistema financiero.
La sentencia 59/2020 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de febrero de 2020 es una de las últimas que se ha dictado en relación a la pretensión impugnatoria y resarcitoria de un afectado por la resolución de Banco Popular y contiene todos los argumentos utilizados por la Audiencia Provincial para construir la tesis en cuestión, por la que el marco normativo de la Ley 11/2015 y la Directiva 2014/59 daría una posición prevalente al principio de integridad del capital sobre el principio de transparencia del mercado de valores. En esencia, la tesis se reduce a la ponderación de esos dos principios.
En cuanto a la acción indemnizatoria, considera que la Ley 11/15, pervalece sobre la TRLMV en virtud del principio de especialidad. Y por tanto, no pueden aplicarse ni los artículos 38 y 124 de la LMV ni el 1902 del CC a este caso concreto.
En cuanto a la acción de vicio del consentimiento, la AP de Asturias hace una argumentación alambicada para llegar a la consideración de que no procede su estimación con arreglo a la Directiva 2014/59 y la Ley 11/15
En el primer caso, para desestimar la acción indemnizatoria, se parte de una premisa: existe una antinomia normativa entre los artículos 38 y 124 de la LMV y el marco normativo formado por la Ley 11/2015 y de la Directiva 2014/59, en concreto, sus artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015 y 60 de la Directiva 2014/59. En realidad, no existe una antinomia normativa. Lo evidencia la mera literalidad de los artículos citados: el artículo 37.1.b) de la Ley 11/2015 posibilita las reclamaciones de obligaciones ya devengadas a favor del titular del pasivo afectado por la resolución. Esto mismo lo dice el artículo 60.2b) de la Directiva 2014/59. Es evidente que los inversores en acciones de Banco Popular pudieron solicitar una indemnización antes de que la entidad fuera resuelta, con lo cual su derecho a ser indemnizados se había devengado con anterioridad al momento de la resolución, por lo que la consideración de que existe una antinomia entre ambas normas no tiene mucho recorrido.
No obstante, en el negado supuesto de que existiera una antinomia, la forma escogida por la Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria para resolverla no puede reputarse admisible, por su imprecisión y vaguedad.
Una antinomia normativa se resuelve por medio de los criterios de jerarquía (1.2 CC), de cronología (2.2 CC), de especialidad (8 CP) y de la interpretación restrictiva de la norma excepcional/desfavorable (4.2 CC, 4.1 CP).
En nuestro caso, la jerarquía normativa es la misma. Por tanto, ese principio no valdría para resolver la antinomia.
En cuanto al criterio cronológico, es favorable al TRLMV, que es posterior. El texto refundido de la Ley del Mercado de Valores es de octubre de 2015, mientras que la ley 11/15 es de 18 de junio. La aplicación del principio tiene un inconveniente: tratándose de supuestos de hecho tan heterogéneos, no puede entenderse que la norma posterior en el presente caso derogue la anterior. Bien, como veremos a continuación, ese contraargumento vale también contra el principio de especialidad que es precisamente el que se aplica por la jurisprudencia menor analizada. Veámoslo.
No existe un artículo del código civil que regule el principio de especialidad. Sí que existe en el Código Penal, pero la especialidad debe prevalecer sobre la generalidad por una razón eminentemente lógica: para posibilitar la eficacia de ambas normas. Si no prevaleciera la norma especial sobre la general, la norma especial nunca se aplicaría. Si se excluye la aplicación de la norma general dentro del ámbito de la norma especial, por el contrario, la norma general puede seguir siendo aplicada.
Además, existen otras razones, como que la norma especial se suele adaptar mejor al supuesto de hecho y suele proporcionar una consecuencia jurídica más justa. Desde este punto de vista la especialidad está estrechamente relacionada con el principio de igualdad, dado que no se puede tratar de la misma manera supuestos de hecho diferentes.
En nuestro caso, los supuestos de hecho de las normas supuestamente en conflicto no son homogéneos desde un punto de vista conceptual o intensional: la definición del supuesto de hecho del artículo 37 y 39 de la ley 11/15 es diferente al del supuesto de hecho de la LMV, y el principio de especialidad ve muy limitado su alcance.
El razonamiento que se hace en las sentencias citadas es el siguiente: consideran que la ley del mercado de valores es más general que la ley que regula la resolución de una sociedad que cotiza en el mercado de valores como entidad financiera.
Pero la antinomia no se da entre ambas leyes, la supuesta colisión normativa se daría entre concretos artículos de ambas leyes: artículos 37 y 39 de la Ley 11/15 y artículos 38 y 124 del TRLMV.
Además, la especialidad o generalidad no es algo que pueda predicarse de las normas jurídicas sino de los conceptos legales que incluyen. Estamos ante dos normas que tienen consecuencias jurídicas opuestas: en el caso de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15, la improcedencia de la indemnización; en el caso de los artículos 38 y 124 del TRLMV, la indemnización es procedente. Y debemos descomponer los diferentes conceptos legales que incluyen los supuestos de hecho de ambas normas jurídicas para ver si entre dichos conceptos se da la relación de especialidad.
Concepto homogéneo
En nuestro caso, el único concepto homogéneo que comparten es el del daño, elemento integrador de ambos supuestos de hecho. En los artículos 38 y 124 del TRLMV se introduce un elemento adicional al daño: el acto culposo consistente en distorsionar la imagen de solvencia. En los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15, ese acto culposo no concurre. Sí que concurre una situación de inviabilidad financiera, que no es incompatible con el supuesto de hecho contemplado por la norma del 38 y 124 LMV, pero no constituye un elemento integrador esencial de la misma. En los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15 concurre el elemento del daño (la amortización) como respuesta, en este caso, a una situación de insolvencia. Por tanto, el único concepto legal compartido es el de daño.
Desde un punto de vista intensional los conceptos legales de las normas en supuesta relación antinómica, no forman conjuntos inclusivos. Una generalización en lógica es la unión de una colección finita de conjuntos A1, ..., An: es el conjunto que contiene todos los elementos de cada conjunto en dicha colección. No puede quedar ninguno de los elementos de cada conjunto fuera de dicha colección. Obviamente no es lo que sucede entre el conjunto de daños derivados de una distorsión de la imagen de solvencia y los daños derivados de un mecanismo único de resolución (MUR) ante una situación de inviabilidad. Por tanto, los conceptos legales, en abstracto, no pueden ser una generalización del otro respectivamente. No existe una relación de especialidad entre los mismos.
Ahora bien, desde un punto de vista tanto intensional como extensional, si aplicamos ambas normas al caso concreto, es evidente que la amortización de todos los valores de Banco Popular es un concepto más amplio que la amortización de aquellos valores adquiridas bajo una distorsión de la imagen de solvencia. No todos los valores amortizados por la resolución de la JUR de 7 de junio fueron adquiridos bajo una distorsión de la imagen pública de la entidad financiera. Por tanto, si aplicamos el principio de especialidad en este caso concreto, en realidad, los artículos 38 y 124 TRLMV merecerían la consideración de especiales respecto a los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015.
Además, como hemos visto, la ley especial es aquella que en caso de aplicación prioritaria no excluye la aplicación de la ley general fuera de su ámbito. En el caso concreto de la resolución de Banco Popular, si priorizamos los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15, los artículos 38 y 124 del TRLMV no tendrían aplicación. Si, por el contrario, priorizamos estos últimos, los artículos de la Ley 11/15 se aplicarían fuera del ámbito de los primeros. Por tanto, deben considerarse especiales los artículos 38 y 124 del TRLMV porque no excluyen la aplicación de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15. Es decir, si los artículos del TRLMV son prelativos respecto a los artículos de la ley 11/15, ambas normas desplegaran su eficacia en este caso concreto. Los primeros se aplicarán a los casos en los que haya existido una distorsión de la imagen pública. Los segundos, al resto de supuestos.
Otra propiedad de la ley especial, como hemos visto, es que proporciona una consecuencia jurídica más justa o adecuada al supuesto de hecho que se aplica. Que la consecuencia prevista por los artículos 37 y 39 de la Ley 11/15 para los perjudicados por una distorsión fraudulenta de la imagen pública de una sociedad cotizada sea una solución justa es una tesis fuertemente contraintuitiva. Es fácil encontrar una explicación al respecto.
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