A) LA SENTENCIA PATIVEL: ANÁLISIS Y COMENTARIO DEL CASO
1. Presentación de la sentencia comentada
La sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo resuelve en su sentencia de 27 de abril de 2022, recurso de casación nº 4034/2021 (Ponente: Fernando Román García), interpuesto por la Generalitat Valenciana frente a la sentencia nº 46/2021, de 11 de febrero, de la sección primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo nº 102/2018 frente al Decreto 58/2018, de 4 de mayo del Consell de la Vivienda que aprobó el “Plan de Acción Territorial de la Infraestructura ¨Verde del Litoral de la Comunidad Valenciana (PATIVEL) y el Catálogo de Playas de la Comunidad Valenciana”, publicado en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana de 11 de mayo de 2018, declarándolo nulo.
2. La sentencia de instancia. Nulidad del PATIVEL por ausencia de memoria económica, informes de género, familia e infancia y estudio de evaluación de alternativas
La sentencia de la Sala de instancia anula el Plan impugnado, en primer lugar, porque se omitió por la Administración su obligación de incorporar en la tramitación del mismo la preceptiva memoria económica. Ciertamente, al no ser instrumento de ordenación de actuaciones de transformación urbanística, no exigía la presencia de memoria de sostenibilidad económica, conforme dispone el artículo 22 del RDLeg 7/2015, pero la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sí que ha dejado claro que un estudio económico-financiero es exigible en todo tipo de instrumentos de ordenación urbanística. En el presente caso sólo consta un documento en el que su redactor manifiesta que no resulta necesaria la elaboración de una memoria económica porque no estamos ante un instrumento de transformación urbanística. Asimismo, la Sala de instancia considera que el Plan incumple el artículo 4 bis de la Ley C.Valenciana 9/2003 para la Igualdad entre Mujeres y Hombres cuando exige informe de impacto por razón de género, como del mismo modo también incumple la D.A. 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas y el artículo 22 quinquies de la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. No es suficiente con un informe en el que se manifieste que en el Plan no hay afectación que pueda justificar el análisis desde la perspectiva de género. En fin, en tercer lugar, considera la Sala de instancia que tampoco se ha sometido el PATIVEL a una verdadera evaluación ambiental y territorial estratégica, y se ha omitido la evaluación de las distintas alternativas posibles. Considera que la evaluación de alternativas que se realiza se construye sobre meros argumentos retóricos, sin tener en cuenta la realidad material del suelo afectado, sino sólo aspectos económicos. No se analizan las consecuencias que el PATIVEL puede tener para la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad y demás factores. Por todo ello la Sala de instancia declara la nulidad de pleno derecho del Plan.
3. El auto de admisión: cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia
A la luz del artículo 37.5 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana, D.A. 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, artículo 22 quinquies de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 1.1 b), 5.2 c), 18.1.b) y 26 de la Ley 21/2013, de evaluación ambiental y los artículos 47 a 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se plantean las siguientes cuestiones dotadas de interés casacional objetivo:
a) Si la exigibilidad de estudio económico financiero establecida por la jurisprudencia en todo tipo de instrumentos de ordenación urbanística es trasladable a instrumentos de ordenación territorial como el concernido, donde se protege el suelo, pero no se transforma.
b) Si los informes de impacto de género, familia e infancia y adolescencia “neutros” equivalen a su inexistencia.
c) Qué alcance puede exigirse al estudio de alternativas que debe contener una evaluación ambiental estratégica.
4. La sentencia de casación. Algunas consideraciones previas (fundamento de derecho quinto). Ordenación territorial y urbanismo son conceptos relacionados, pero diferenciables; Los planes de ordenación territorial no transforman suelo de modo directo; huir del nominalismo al definir el régimen jurídico aplicable; huir de rigorismos formales en caso de ausencia de requisito formal
La Sala de casación, previamente a entrar a resolver sobre las cuestiones objeto de interés casacional, realiza algunas consideraciones previas. En primer lugar, razona que los conceptos de ordenación territorial y de urbanismo son conceptos próximos y relacionados, pero diferenciables. Entiende que el concepto de ordenación del territorio es más amplio que el de urbanismo, pues los planes de ordenación territorial establecen directrices generales; el marco de referencia es el ámbito supralocal, para que posteriormente puedan aprobarse de manera coherente y con debida coordinación los planes urbanísticos en ámbitos territoriales más reducidos. Por otra parte, los planes de acción territorial, establecen criterios generales de ordenación, pero no transforman suelo de modo directo e inmediato.
En segundo lugar, razona que la aplicación del régimen jurídico procedente no puede hacerse atendiendo a la denominación formal, sino que ha de tener en cuenta el contenido material de dichos planes.
En tercer lugar, en la existencia de los requisitos formales que la tramitación de los planes impone, debe atenderse al principio de proporcionalidad, valorando el carácter esencial o sustancial del requisito incumplido y huyendo de rigorismos formales.
5. La respuesta de la Sala de Casación a las cuestiones fijadas como de interés casacional objetivo
a) Primera cuestión: en instrumentos de ordenación territorial, en los que se protege, pero no se transforma suelo, ¿también es exigible estudio económico-financiero?
Respuesta de la Sala de Casación: «La doctrina sentada en la sentencia nº 725/2016, de 31 de marzo, no es aplicable a supuestos como el que ahora examinamos, precisamente porque no estamos ante un instrumento de ordenación urbanística, categoría a la que se refiere dicha sentencia, sino ante un instrumento de ordenación territorial, conceptualmente diferenciable de aquél.
Sin perjuicio de lo anterior, dada la naturaleza reglamentaria de los planes de ordenación territorial, como el PATIVEL, en su tramitación deberá incorporarse una previsión suficiente del impacto económico que, en su caso, pudiera derivarse directamente de la aprobación de la norma reglamentaria, atendiendo al contenido material de sus determinaciones.».
La Sala de Casación, evocando doctrina propia sobre el particular, viene a razonar que sostenibilidad económica no debe confundirse con viabilidad económica. La viabilidad es más próxima al concepto propio del estudio económico financiero. El estudio económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un sector o ámbito concreto, mientras que la memoria de sostenibilidad económica debe garantizar que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en el sector, pueden ser sostenidos por las Administraciones Públicas, en especial, por la Administración competente en la actividad urbanística. De este modo, el informe de sostenibilidad se aplica, es exigible, en actuaciones de urbanización, no siendo en cambio exigible en planes de ordenación territorial como es el caso enjuiciado.
Por otra parte, aun cuando es jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera que el estudio económico-financiero es exigible en toda clase de instrumentos de ordenación urbanística, sin embargo, esa doctrina, que figura enunciada en la sentencia nº 725/16, de 31 de marzo, no es aplicable a supuestos como el presente, porque no estamos ante un instrumento de ordenación urbanística, categoría a la que se refiere la sentencia antedicha, sino ante un instrumento de ordenación territorial. Y es que a la hora de concluir en tal sentido, hay que tener en cuenta las consideraciones previas que realiza la Sala, es decir, que hay que estar al diferente concepto, pese a su proximidad, de plan de ordenación territorial y plan urbanístico, y a la necesidad de atender al contenido concreto y real del instrumento de que se trate, más que a la denominación formal del mismo, así como a lo esencial o sustancial del requisito que en el caso concreto falte, huyendo de rigorismos formales excesivos. En definitiva, cabe que la ausencia de estudio económico-financiero en un plan de esta naturaleza no invalide el instrumento de ordenación en cuestión, sino que dependerá de la importancia del mismo por referencia a su contenido y finalidad.
En todo caso, advierte que la naturaleza reglamentaria de todo instrumento de ordenación territorial, impone la presencia de una previsión referida al coste económico del mismo, tal y como recuerda la sentencia 886/2020, de 29 de junio. Sólo un defectuoso cumplimiento de dicho requisito, exige el análisis de la trascendencia de la omisión o inobservancia por referencia a la finalidad de la norma, del instrumento (sentencia de 15 de marzo de 2019 -rec. 618/17-).
La proporcionalidad del juicio al valorar la omisión o el defectuoso cumplimiento del requisito formal, para huir de un excesivo rigor, ha llevado en ocasiones a concluir en la suficiencia de una memoria o informe económico en que se afirmaba que la norma reglamentaria a la que servía no habría de tener incidencia en el gasto público, siempre que quien cuestionaba la validez de la disposición por tal defecto, no acreditara que dicha aseveración era incorrecta. No basta con denunciar genéricas inobservancias formales, sino que hay que razonar y alegar sobre el significado y trascendencia de las mismas en relación con la finalidad del trámite que se omite.
Y así, la Sala viene a decir que “lo verdaderamente relevante es que se incorporen a su contenido los datos y elementos suficientes en relación con las determinaciones de dicha norma para poder efectuar, razonablemente, una estimación aproximada del impacto económico que, en su caso, podría tener la aprobación de la citada norma reglamentaria”.
b) Segunda cuestión: ¿los informes de impacto de género, familia e infancia y adolescencia “neutros” –porque se indica la no afectación a tales cuestiones- equivalen a su inexistencia?
Respuesta de la Sala de Casación: «Si en el caso enjuiciado cabe deducir que realmente se llevó a cabo el análisis del impacto que las determinaciones del plan de ordenación territorial podrían tener sobre el género, familia, infancia y adolescencia, los informes “neutros” no serán equivalentes a inexistentes; por el contrario, cuando pueda inferirse que se ha utilizado una fórmula rituaria para afirmar la neutralidad de la norma a esos efectos, pero que no ha existido realmente un análisis sobre el particular, esos informes deben reputarse inexistentes.».
De modo similar a lo que razona la Sala de casación en torno a la primera cuestión, hace ahora al responder a la segunda de las cuestiones que se plantea como dotadas de interés casacional objetivo. Efectivamente, analiza su doctrina que sobre la cuestión sienta en sentencia nº 1750/2018, de 10 de diciembre, corroborada posteriormente en la sentencia nº 426/2020, de 18 de mayo, doctrina que evoca de su referencia en la más reciente nº 176/2022, de 11 de febrero (RC 1070/2020). El principio de igualdad de género no es una cuestión neutral en materia de urbanismo, aun cuando la legislación estatal sobre suelo no haya incorporado ningún trámite específico para su concreción en el planeamiento urbanístico. Razona que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, de suerte que no es necesario un trámite específico en la elaboración de un plan, para que esa perspectiva deba ser tenida en cuenta y para que sirva como parámetro de fiscalización judicial del concreto plan urbanístico de que se trate. Por ello, ni es necesaria una específica previsión normativa sobre un concreto trámite obligatorio, ni cabría sostener, caso de existir en la normativa estatal, una aplicación supletoria del derecho estatal en caso de que la normativa autonómica no prevea la existencia de un trámite de informe sobre impacto de género.
Si lo anterior es predicable respecto de planes de urbanismo, es decir, si es doctrina sentada por referencia al planeamiento urbanístico, sin embargo ello no significa que la ordenación territorial se halle exenta en su planificación de la inspiración del principio de igualdad de género, sin perjuicio de que la naturaleza más general de este tipo de planes, haga que el principio de igualdad deba operar sobre ellos con idéntica generalidad a la propia de sus determinaciones. A renglón seguido razona que en el ámbito de la Comunidad Valenciana, la exigibilidad de los informes de impacto de género en proyectos normativos, como la exigibilidad en proyectos reglamentarios de informes de impacto en la familia, infancia y adolescencia, está presente en su derecho positivo –artículos 4 bis de la Ley C.Valenciana 9/2003, de 2 de abril para la igualdad de hombres y mujeres, introducido por el artículo 45 de la Ley C.Valenciana 13/2016, de 29 de diciembre, así como la D.A. 10ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas y en el artículo 22 quinquies de la L.O. 1/1996, de 15 de enero.
c) Tercera cuestión: ¿qué alcance puede exigirse al estudio de alternativas que debe contener una evaluación ambiental estratégica?
Respuesta de la Sala de Casación: «El estudio de alternativas que debe contener una evaluación ambiental estratégica de un plan de ordenación territorial, debe incluir, además de la referencia al alcance y contenido del plan propuesto, aquellas alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito territorial de aplicación del plan o programa, con el fin de prevenir o corregir los efectos adversos sobre el medio ambiente de la aplicación del plan o programa.».
La doctrina que sienta sobre esta tercera cuestión la infiere, atendiendo a las concretas circunstancias del caso enjuiciado, de los artículos 1 y 5.1 de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, así como de la interpretación literal de los artículos 1.1 b), 5.1 a) y c), 5.2 c), 18 y 26 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, que traspone la Directiva 2011/92/UE, de 13 de diciembre, de evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.
6. La aplicación al concreto caso enjuiciado de la doctrina de la Sala
a) Considera que en la sentencia de instancia se aplica al PATIVEL un régimen jurídico propio de un plan urbanístico, sin atender al verdadero contenido material de sus determinaciones, que se limitan a establecer líneas directrices generales a las que deberán ajustarse luego los instrumentos de planificación urbanística de ámbito territorial inferior. Entiende que la memoria económica que se incorpora es suficiente pues el PATIVEL no propone ninguna actuación que genere un coste económico, ni su implantación y gestión necesita de la creación de estructuras administrativas nuevas que tengan impacto económico en los presupuestos de la Generalitat.
b) En segundo lugar, la Sala de Casación no considera, a diferencia de la de Instancia, que los informes de género, familia, infancia y adolescencia que obran en el expediente sobre el PATIVEL, puedan ser calificables como de rituarios. Considera que quien impugna el Plan no concreta, como debió hacer, las determinaciones del Plan que incurrían en contravención del principio de igualdad o que podía afectar desfavorablemente a la familia, infancia o adolescencia. Y también debió alegar y probar que ese defecto u omisión, o “afectación desfavorable para la igualdad de género, familia, infancia o adolescencia” impregnaba la totalidad del plan, haciendo insuficiente la anulación parcial del mismo como remedio.
c) Tampoco considera que el Plan no contenga un estudio de alternativas ambientales.
7. Fallo
La sentencia de la Sala Tercera, por lo ya dicho, casa la sentencia de instancia y retrotrae las actuaciones para que la Sala de instancia resuelva sobre las alegaciones sobre el contenido material del Plan impugnado que realizó la parte recurrente, y sobre las cuales no se pronunció.
B) Conclusiones
La sentencia plantea una serie de claras conclusiones en torno a la intensidad y rigor en la apreciación de la exigencia formal de determinados tipos de informes en la tramitación de instrumentos de ordenación territorial, por referencia a idénticas exigencias en expedientes referidos a instrumentos de planeamiento urbanístico.
Efectivamente ordenación territorial y planeamiento urbanístico son conceptos que, aunque relacionados, sin embargo son diferentes, y hace que la doctrina de la Sala sobre exigencia de estudio económico-financiero en estos últimos, no sea aplicable a aquellos. Una cosa es que como norma reglamentaria que todo Plan de Ordenación Territorial es, sea exigible la presencia de estudio económico-financiero, y otra es el rigor con que ha de apreciarse su inexistencia, o su defectuoso cumplimiento, supuestos estos en que habrá que examinar lo preceptivo del mismo para la validez del Plan en atención al caso concreto, proporcionadamente y por referencia al contenido material y finalidad del Plan. Bastará con que cuente con datos suficientes para hacer posible una estimación aproximada del impacto económico del Plan.
A similar conclusión llega la Sala Tercera, en relación con la exigencia y contenidos de los informes de impacto de género, de familia e infancia y adolescencia en este tipo de planes, en el ámbito de la ordenación territorial. Como sucede en el ámbito del planeamiento urbanístico, también en el terreno de la ordenación territorial ocurre que la ausencia, en su caso, de precepto normativo que imponga la obligatoria presencia de informe de género, que podría hacer pensar en la inexigibilidad del mismo para su validez, no excluye un control y fiscalización del plan desde la perspectiva del principio de igualdad, en este caso, de igualdad de género. No obstante, la intensidad de la fiscalización de este tipo de planes desde la perspectiva de género –también de familia e infancia y adolescencia- es pareja a la generalidad de los términos y contenidos de este tipo de planes de ordenación territorial, respecto de los de urbanismo. Hay que atender al caso concreto, para determinar si estamos ante informes “neutros” o se trata de mero formalismo sin contenido alguno, que haría en realidad al informe inexistente.
En todo caso, quien alega un incumplimiento, o defectuoso cumplimiento, de este tipo de exigencias, debe acreditarlo, respecto del entero Plan de que se trate.
Por último, la verificación y examen de la existencia o no de alternativas que debe contener la evaluación ambiental de un plan de ordenación territorial, pasa en todo caso por su examen en el caso concreto, es decir, la presencia en el caso concreto de un estudio real de alternativas posibles con indicación de los motivos de la elección que se realiza, como también del rechazo de las alternativas que se descartan. En este sentido, no se introducen innovaciones sobre la doctrina que la Sala Tercera ha sentado en ese capítulo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", en junio de 2022.
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