Una de las novedades que arroja la reciente Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), es la que contenida en la subsección 4.ª de la sección 2.ª del capítulo III del título IV del libro primero. Es decir, la que se observa en los artículos 224 ter a 224 septies, bajo la rúbrica Nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.
El primero de los artículos citados establece que en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, el deudor, sea persona natural o jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad.
Presupuestos de hecho
La primera de las notas de este mecanismo es la de la amplitud en el planteamiento de sus presupuestos de hecho. Como en toda norma, serán éstos los que habiliten su aplicación, y serán éstos los que justifiquen la activación de las consecuencias que el legislador anuda al ejercicio de derechos, facultades y demás situaciones jurídicas. Pues bien, nótese que estamos ante una posibilidad que se concede a deudores -tanto personas naturales como personas jurídicas- que se encuentren en cualquiera de las tres situaciones que articula la Ley. Es decir, tanto en probabilidad de insolvencia, como en insolvencia inminente o actual.
Mapa de relaciones jurídicas
En segundo lugar, cabe destacar que el mapa de relaciones jurídicas a que se refiere el precepto transcrito es el más amplio posible, desde el punto y hora en que se está haciendo referencia al deudor -como indicábamos-, al juez competente para la declaración de un concurso que -subrayemos- aun no se ha producido ni solicitado, el experto nombrado, los ofertantes en general, y el adjudicatario en particular. Es más, aunque no se mencionen expresamente, y en la medida en que se regulan algunos aspectos del concurso posterior, podemos afirmar que lo acaecido en la venta de las unidades productivas a través de este mecanismo podrá tener impacto en los acreedores a futuro. Así, como ejemplo, podemos estar a lo establecido en el artículo 224 sexies.3: la retribución que no hubiera percibido el experto tendrá la consideración de crédito contra la masa.
Experto en reestructuración concursal
Por otra parte, merece interés la posición que ocupa el llamado experto -que asistirá en esa tarea de recabar ofertas para la adquisición de la unidad productiva-, pues se trata de una figura que tendrá una posición vicarial respecto del Juzgado -ya que es nombrado por el órgano jurisdiccional-. Posición que, por demás, podrá sufrir una evolución, toda vez que se prevé la posibilidad de ratificación del experto en caso de declaración de concurso posterior, en cuyo caso el experto pasará a ser administrador concursal.
Cuando hablamos de la figura del experto a que se refiere la subsección 4ª cabe plantearse si estamos ante un genérico deber de colaboración con la administración de justicia -de los previstos en el artículo 17 de la LOPJ[1] o si en realidad hablamos de una relación vicarial de mayor intensidad. Y es que, si bien es cierto que no puede afirmarse que se esté ejerciendo una verdadera potestad pública por quien es nombrado experto, no lo es menos que la relación especial en que puede derivar su situación en caso de ser ratificado en el concurso posterior es la propia de un administrador concursal, cuyo estatuto está ampliamente regulado en la redacción resultante del Texto Refundido de la Ley Concursal.
Más aun, una de las cuestiones que cabe plantearse es qué normas se emplearán para colmar la ausencia de regulación sobre la posición jurídica del experto, tanto en lo tocante a sus condiciones, como a su nombramiento, normas de procedimiento y demás extremos hasta la finalización de sus funciones.
En cuarto lugar, resulta de interés atender a la figura de los postores -los terceros, de que habla el artículo transcrito en primer lugar-. Y es que la ausencia de más normas hace necesario plantearse cómo se resolverán algunas cuestiones elementales. A título de ejemplo, y sin ánimo de ser exhaustivos: i) no se detalla cuántas posturas deberán recabarse, ii) no existe en el texto limitación a la naturaleza de las posibles personas jurídicas que concurran a esa adquisición de la unidad o las unidades productivas, iii) no se detalla la norma que puede regir la adquisición en el caso en que -por ejemplo- el estatuto personal del adquirente determine -conforme a normas de derecho internacional privado- la aplicación de una norma extranjera a la adquisición, y más concretamente a sus efectos, naturaleza, validez y extinción.
En todo caso, si bien para esos terceros el mecanismo puede suponer una gran oportunidad, no debe perderse de vista que existen algunas obligaciones que pueden revestir complejidad y dar lugar a problemas de aplicación. Nos referimos a lo que expresa el artículo 224.septies.2: En la oferta el oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera la oferta por un mínimo de dos años. Pues bien, el texto deja abiertas algunas incógnitas, como la determinación del dies a quo del cómputo de esos dos años, o -con mayor complejidad- la fijación de qué significa en la práctica continuar o reiniciar la actividad de la unidad productiva. Entorno a este último punto, y en el caso de plantearse un incumplimiento, puede producirse una colisión entre la realidad formal y la realidad material, en la medida en que parece desprenderse del texto que estamos ante la asunción de una responsabilidad que, empero, puede acabar siendo objeto de debate a través del cumplimiento de obligaciones contables, registrales, tributarias, de la Seguridad Social y otras que pueden no reflejar el impulso que se espera del adquirente.
La figura del tercero adquirente es además una figura a la que se atribuye una responsabilidad a través de lo establecido en el mismo artículo 224.septies.2, último inciso, cuando dispone que el incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados. Se trata de una regla de la que nace una auténtica acción resarcitoria, con base no contractual, derivada de una adquisición hecha antes de una declaración de concurso y de consecuencias aun por determinar. Nótese que el silencio de la norma sobre algunas cuestiones exigirá su resolución a futuro en extremos tales como: la legitimación activa para el ejercicio de esas acciones, la posibilidad de cesión de ese derecho al resarcimiento, el plazo prescriptivo para el ejercicio de la acción, el Juzgado competente para la interposición de la demanda, la naturaleza del crédito que nace del precepto en caso de declaración de concurso posterior, entre otras.
Venta de unidades productivas
En quinto lugar, y desde el punto de vista objetivo, y al margen de que parece circunscribirse al pago al contado como medio para que puedan consumarse las adquisiciones, merece especial atención la cosa transmitida. Y es que el legislador ha optado por la amplitud al posibilitar que puedan venderse una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad. De la lectura del texto parece desprenderse de nuevo una clara vocación de amplitud, no exenta de nuevas incógnitas.
Que se permita la enajenación de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante obliga a preguntarse si se permitirá la agrupación en lotes de una más o menos amplia pluralidad de solicitudes. O a cuestionarse qué sucederá en el caso en que el titular o solicitante sea la cabecera de un grupo de sociedades, a la que pertenezca de forma diseminada esa pluralidad de unidades productivas, especialmente a efectos de un posterior concurso de acreedores y a sus efectos con respecto del grupo. O incluso analizar si, por razones de oportunidad, especialización u otras puede el Juzgado nombrar a distintos expertos para la enajenación de cada una de las unidades productivas. Y por último -sin ser exhaustivos- nos cuestionamos si esa pluralidad de enajenaciones requiere una sola solicitud o si, por el contrario, será posible presentar tantas sucesivas solicitudes como unidades productivas se pretendan enajenar. Todas estas cuestiones y la respuesta que se dé tendrán sus consecuencias en términos de tiempo, coste, actividad, transparencia y garantías -tanto para el solicitante como para el potencial adquirente-.
Por último, puede subrayarse que no parece que el empleo de este mecanismo pueda ser considerado un escudo frente al concurso de acreedores, como se desprende del artículo 224.quinquies: El nombramiento del experto no exime al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.
Así pues, estamos ante un nuevo contenido de la norma concursal, que supone ciertos avances, algunas incógnitas, previsibles oportunidades y un grado de incertidumbre y riesgos que a día de hoy pueden empezar a intuirse, y que solo la práctica permitirá conocer con el paso del tiempo.
[1] Artículo 17 de la Ley Orgánica 6/1985del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, que establece:
- Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes, y sin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de las remuneraciones debidas que procedan conforme a la ley.
- Las Administraciones Públicas, las autoridades y funcionarios, las corporaciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares, respetarán y, en su caso, cumplirán las sentencias y las demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes.
Lefebvre celebra el Congreso Concursal 2022 el 29 de septiembre en el que los expertos analizarán las principales líneas de la reforma concursal obligadas por la Directiva 1023/2019 de la UE.
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