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La LJCA 1956 consiguió, de forma significativa, una regulación del desistimiento, adecuada además a las particularidades propias del proceso administrativo

Estudios sobre el desistimiento (art. 74 LJCA)

Tribuna
Justicia administrativo

I. La LEC y las LJCA de 1956 y 1998

El art.19 LEC -EDL 2000/77463- («derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión») prevé que «los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero».

La Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998 -EDL 1998/44323- sigue la tónica general de nuestro Derecho procesal administrativo, de prever el desistimiento como forma de terminación de los procesos, conteniendo una detallada regulación del mismo (STS 5-4-04 -EDJ 2004/31534-).

En este sentido, la LJCA 1956 -EDL 1956/42- consiguió, de forma significativa, una regulación del desistimiento, adecuada además a las particularidades propias del proceso administrativo, a diferencia de lo que ocurría y ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 1881/1-.

Concretamente, la LJCA de 27 diciembre 1956 (art.88 -EDL 1956/42-) vino a recoger la doctrina jurisprudencial que se había ido consolidando para los procesos civiles: exigencia de poder especial o de ratificación por la parte, incomunicación de sus efectos a los demás litisconsortes, necesidad de que aquél se produzca antes de dictarse sentencia.

Las STS 21-2-06 -EDJ 2006/48837- y la STS 5-4-04 -EDJ 2004/31534- señalan la diferente configuración de esta forma de terminar el procedimiento tras la entrada en vigor de la vigente; LJCA y sirven para explicar el régimen jurídico de la LJCA 1998:

«El artículo 74.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323- establece que para que el desistimiento del representante en juicio produzca efectos será necesario que lo ratifique el recurrente o que esté autorizado para ello, siendo suficiente la presentación de un poder general en que se contenga esta cláusula de autorización para desistir en juicio del representante de la parte, flexibilizando el rigorismo formal requerido en el derogado artículo 88.2 de la Ley jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 -EDL 1956/42- que exigía que el representante de la parte demandante dispusiera de poder especial autorizatorio del desistimiento, de modo que la Sala infringió aquel precepto legal cuando no acuerda el desistimiento en base a la exigencia de poder especial y que se produzca con anterioridad al señalamiento para votación y fallo, que constituyen causas no requeridas por la Ley procesal aplicable.

Debe recordarse que el desistimiento en el proceso Contencioso-Administrativo a la luz de la legislación procesal vigente constituye un modo de terminación del procedimiento que se significa por la renuncia personal del recurrente a proseguir la acción jurisdiccional contencioso-administrativa formulada de forma expresa, inequívoca, concluyente e incondicionada, sin necesidad de aceptación por la parte demandada, que solo debe ser oída, que puede producirse en cualquier momento del procedimiento con anterioridad a dictarse sentencia, y que supone un acto procesal legítimo de extinción de la relación jurídico procesal (1).

La Sala no puede interponer obstáculos enervantes del derecho de la parte recurrente a desistir de la prosecución del procedimiento Contencioso-Administrativo que no estén establecidos en la Ley procesal reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa aplicable siempre que el desistimiento se produzca en un momento anterior a la sentencia, que debe dictarse en el plazo de diez días desde que el pleito se declara concluso de conformidad con el artículo 67 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, con independencia del día de señalamiento para votación y fallo, y se formule con carácter expreso».

II. Principio dispositivo y posibilidad de rechazar el desistimiento. Audiencia a las partes

Se viene admitiendo con toda normalidad que la regulación del desistimiento de la LJCA se corresponde perfectamente con el «principio dispositivo» (STS 8-2-97 -EDJ 1997/2900-): «en los dos ordenamientos (civil y administrativo) hay, por otra parte, una absoluta conexión entre este instrumento procesal y el principio dispositivo». Es discutible que esta afirmación pueda defenderse tras los matices que ha introducido el art.74 LJCA 1998 -EDL 1998/44323-, en sus apartados 3 y 4. Más bien, esta regulación otorga al órgano jurisdiccional facultades desconocidas anteriormente.

En virtud del art.74.4 LJCA -EDL 1998/44323- si se opusiere al desistimiento expresamente la Administración -o, en caso de acción popular, el Ministerio Fiscal-, o cuando se apreciare daño para el interés público el letrado de la administración de justicia trasladará la decisión al titular del órgano, quien resolverá razonadamente al respecto.

Aunque es difícil pensar que el Juez llegue a la conclusión de rechazar el desistimiento cuando la Administración no se haya opuesto, lo cierto es que esta regulación introduce una diferenciación entre el interés de la Administración (dar por terminado el proceso) y el interés público (la tutela de un bien jurídico público cuya tutela no preocupe a la Administración).

Lógicamente, en caso de no oposición, se dictará auto en el que se declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia. En este sentido, y a diferencia -por cierto- de la conciliación procesal, que se estudia seguidamente, el desistimiento se caracteriza por su carácter unilateral, por lo que despliega sus efectos sin necesidad del consentimiento de los demás litigantes.

En aplicación del articulado de la LJCA, la STSJ Cataluña n.º 806/2003, 7-11-03 deja clara la posibilidad de rechazar el desistimiento razonadamente cuando se aprecien daños para el interés público.

Todo lo anterior significa que, como no podía ser de otra forma, en el proceso administrativo se manifiesta su carácter espontáneo de proceso público. El proceso administrativo se aproximaría, más que al civil, al constitucional (art.80 y 86 LOTC - EDL 1979/3888-; STC 2/1995 -EDJ 1995/1- y los AATC 993/1987 -EDJ 1987/16089-, 1093/1987  -EDJ 1987/16048-, 33/1993 -EDJ 1993/23602- y 34/1993 -EDJ 1993/23603-).

Se explica, así, que la jurisdicción contencioso-administrativa no quede vinculada por la voluntad unilateral de quien formula el desistimiento. Puede asimismo apuntarse una tendencia jurisprudencial de la jurisdicción contencioso-administrativa a matizar el rigor del principio dispositivo y a excepcionar el carácter automáticamente favorable a la petición de desistimiento de la parte (STS 8-2-97 -EDJ 1997/2900-).

Lo normal es que, si desiste la actora, la parte recurrida no se oponga. De hecho, tal como deja razonar la STS 23-1-04, rec. 7296/01 -EDJ 2004/1418-, no se «exige conformidad con el desistimiento -como tampoco la exige el art.74.4 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323- sino no oposición».

Téngase en cuenta que en todo caso la LJCA ha introducido un trámite necesario de audiencia, por parte del letrado de la administración de justicia, a favor de las demás partes, y en los supuestos de acción popular a favor del Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días (artículo 74.3 -EDL 1998/44323-).

III. Desistimiento por referencia a las partes procesales

Una regla tan característica como tradicional del desistimiento (art.74.2 -EDL 1998/44323-) es la de que «para que el desistimiento del representante en juicio produzca efectos será necesario que lo ratifique el recurrente o que esté autorizado para ello». Según la STSJ de Madrid 881/2014, de 15 de octubre de 2014 -EDJ 2014/218803-, si no se ratifica el desistimiento, lo que procede es ordenar retroacción para que se ratifique debidamente, «debiéndose continuar el procedimiento en el caso de que no se ratificará». El apelante alegaba en su apelación que solicitó que se declarase terminado el procedimiento por carencia sobrevenida del objeto, al amparo del art. 77 LJCA -EDL 1956/42-; pero no desistió del mismo ni ratificó dicho desistimiento. La Sala entiende que sí se desistió; puede observarse la importancia de la ratificación, ya que se viene a otorgar una facultad de continuar el proceso si no se ratifica el desistimiento (igualmente, STS 5-4-04 rec. 661/00 -EDJ 2004/31534-).

Y si desistiera la Administración Pública, habrá de presentarse testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos (ATS 9-7-98; art.7 de la L 52/1997, de 27 noviembre respecto del Estado -EDL 1997/25086-).

Si fueren varios los recurrentes, el procedimiento continuará respecto de aquellos que no hubieren desistido.

IV. Desistimiento parcial y desistimiento implícito

Cabe el «desistimiento parcial», es decir, de algunas de las pretensiones de la demanda o en vía de recurso, de la apelación o casación (ATS de 13 de mayo de 2004, rec. 1642/2004). Nos consta que esta posibilidad, lógica por otra parte, se admite judicialmente. En este sentido, en la SAN 28-3-07 (rec. 488/05) -EDJ 2007/22060-: «La actora había presentado un escrito de desistimiento parcial del recurso únicamente en cuanto a la parte relativa al concepto regularizado que tiene por objeto la aplicación de la regla de inversión del sujeto pasivo y el incremento de base imponible por importe de 30.145.893,17 euros. La Sala dictó providencia el día 16 de febrero de 2006 acordando el desistimiento parcial. El día 25 de septiembre de 2006 se dictó providencia señalando nuevamente la cuantía, en la cifra de 1.625.000 euros».

Ejemplar es el ATS 15-10-08. Primero, en cuanto a los antecedentes, explica este auto que en el escrito de conclusiones del presente recurso, interpuesto contra el RD 45/2007, de 19 enero -EDL 2007/1027-, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, el Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Madrid recurrente, formula desistimiento parcial del recurso en lo que atañe a la impugnación de los apartados cincuenta y nueve, ciento cuarenta y tres, ciento cincuenta y uno y ciento ochenta y uno del artículo primero de dicho RD 45/2007. Acto seguido, dado traslado a las demás partes para alegaciones, el Abogado del Estado no se opone al desistimiento parcial formulado, mientras que las demás no formulan alegación alguna al respecto. Según este auto de 15 de octubre de 2008:

«FUNDAMENTOS DE DERECHO.– ÚNICO. De conformidad con el art. 74 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -EDL 1998/44323-, el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia, y el Juez o Tribunal, oídas las partes, declarará terminado el procedimiento aceptando el desistimiento salvo que se opusiese la Administración o apreciara, razonadamente, daño para el interés público, circunstancias éstas últimas que no concurren en el presente caso, por lo que resulta procedente aceptar el desistimiento parcial del Colegio recurrente en los términos que se plantea.

LA SALA ACUERDA: Tener por desistido al Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Madrid en cuanto a las impugnaciones de los apartados cincuenta y nueve, ciento cuarenta y tres, ciento cincuenta y uno y ciento ochenta y uno del artículo primero del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero -EDL 2007/1027-, objeto de este recurso, continuando el trámite respecto del resto de las impugnaciones».

En vía de recurso de casación se admite el desistimiento parcial de parte de las pretensiones ejercitadas en vía de recurso casacional por parte de la STS 18-3-03 rec. 10543/98 (FJ 1 y 6 y Hecho 5) -EDJ 2003/25584- y la no menos ilustrativa STS 4-5-11 rec. 5149/2006 -EDJ 2011/71682-, admitiendo el desistimiento parcial respecto de algunas de las pretensiones del recurso contra una expropiación. Posibilidad que cuenta además con el refrendo de la STJUE asunto C-241/09 puntos 19 a 22 -EDJ 2010/251709-.

Y siguiendo la STS 8-2-97 puede distinguirse entre «desistimiento total» (los efectos alcanzan a todos los litigantes y a todas las pretensiones) o «parcial», en otro caso.

Puede presentarse un «desistimiento implícito» (ATS 21-10-97) por ejemplo, cuando la parte manifiesta que no va a nombrar a un nuevo procurador tras la renuncia del que lo representaba.

V. Desistimiento, satisfacción extraprocesal y ampliación del recurso

Interesa asimismo la relación entre el desistimiento y la satisfacción extraprocesal. Cuando se estudia la ampliación del recurso se alude a la posibilidad de desistir, si se producía una situación de satisfacción extraprocesal, quedando a salvo la posibilidad de plantear un nuevo recurso si la Administración, con posterioridad a dicho desistimiento, dictaba un nuevo acto. Pues bien, esta regulación del art.36.4 LJCA -EDL 1998/44323- debe completarse con el art.74.7 de la misma LJCA 1998 -EDL 1998/44323-, que concede asimismo la posibilidad, en estos casos, de continuar el procedimiento en el estado en que se encontrase en el momento de realizar el desistimiento como consecuencia de la satisfacción extraprocesal. De esta forma se refuerzan las garantías procesales del afectado por el nuevo acto (la LJCA 1956 -EDL 1956/42- preveía como única solución la interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo sin previo recurso administrativo). El art.74 LJCA 1998 dice concretamente que «cuando se hubiera desistido del recurso porque la Administración demandada hubiera reconocido totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, y después la Administración dictase un nuevo acto total o parcialmente revocatorio del reconocimiento, el actor podrá pedir que continúe el procedimiento en el estado en que se encontrase, extendiéndose al acto revocatorio. Si el Juez o Tribunal lo estimase conveniente, concederá a las partes un plazo común de diez días para que formulen por escrito alegaciones complementarias sobre la revocación». Esta regulación plantea el debate de si realmente lo que se produjo en instancia fue más bien un desistimiento simple y corriente, siendo interesada la alegación en función del art.74.7 LRJCA (STS 12-12-06 rec. 3463/04 -EDJ 2006/331160-, basándose en el ATS 16-12-05).

Sobre este tema existe abundante literatura jurisprudencial y doctrinal. Puede citarse la STSJ Navarra 19-10-04 (apelación 2013/98) -EDJ 2004/206387-: se había llegado a un acuerdo entre la Administración y la parte procesal, que llevó al desistimiento de esta en el proceso (2). Pero la Administración vuelve a la carga después, dictando un nuevo acto exigiendo obligaciones al particular, con lo cual el actor vuelve a pedir en el órgano jurisdiccional la reanudación del proceso en el estado que se encontraba. El tribunal estima el recurso aplicando una especie de confianza legítima: «ciertamente por Sentencia de esta Sala se anuló dicha cláusula y el Ayuntamiento estimó que las cosas volvían a su momento inicial y podía girar y cobrar la liquidación suspendida. Por la misma razón Caleras de Liskar puede recurrir aquella liquidación. El principio de confianza legítima exige que si la Administración en un momento determinado y porque le parece favorable a los intereses públicos, decide llegar a un acuerdo y no cobrar una liquidación el particular tiene derecho a creer que esto es en serio y si posteriormente y por hechos ajenos se cambiaran las circunstancias la Administración no puede aceptar lo que a ella le favorece (volver a reiniciar el cobro) y que el administrado no puede defenderse y ello precisamente por haber confiado en la Administración».

VI. Si tras un desistimiento voluntario el demandante realmente puede volver a iniciar un proceso

Tema complejo, o no suficientemente claro, o que al menos al recurrente le plantea en la praxis inseguridad en cuanto a los resultados, es el de si tras un desistimiento voluntario el demandante puede volver a iniciar un proceso: tras un desistimiento, que no renuncia, puede volverse a instar la acción procesal siempre que hubiera plazo para ello, tal como, por todas, establece la STS 21-2-06 -EDJ 2006/48837-, primero haciendo suyo el criterio de la sentencia recurrida y después aportando criterios propios:

«a) En relación con la causa de inadmisibilidad basada en la extemporaneidad de la acción se señala que “procede su desestimación por cuanto que si bien la Promotora J. interpuso recurso 1675/95 solicitando la resolución del Convenio, posteriormente desistió expresamente del mismo antes de la formalización de la demanda como consta en el Auto de 9 de septiembre de 1996 y constituyendo el desistimiento una forma anormal de terminación del proceso por abandono de la pretensión sin entrar en el fondo del asunto, no se produce efecto de cosa juzgada al quedar imprejuzgada la pretensión ejercitada, pudiendo, por tanto, plantear de nuevo la pretensión”.

(…) En todo caso, y al margen de la indemostrada identidad de actos debemos dejar constancia de que lo decidido por la Sala fue exclusivamente el desistimiento de aquel procedimiento, mas no la renuncia a ningún tipo de acción en relación con el Convenio Urbanístico. En relación con tal circunstancia ya dijimos en nuestra STS de 30 de octubre de 1990; que:

“El desistimiento, que para ser eficaz debe hacerse pura y simplemente, no consume la acción, ya que a diferencia de la renuncia a ésta, el único efecto que produce es dar por terminado el proceso. Lo que ocurre es que en este orden jurisdiccional en que el ejercicio de la acción está sujeto a plazos de caducidad, generalmente breves, el desistimiento suele llevar aparejado la extinción de la acción y consiguientemente la firmeza, por consentimiento, del acto o disposición recurridos, pero no como un efecto propio y directo de este modo anormal de terminación del proceso, sino porque producido el desistimiento es frecuente que se encuentre agotado el plazo legalmente previsto para ejercitar de nuevo la acción.

Sin embargo, en este caso, concurren circunstancias, singulares, como a continuación se verá, que revelan además una voluntad constante del actor dirigida a impugnar las dos resoluciones a que se ha hecho relación”.

Y, con anterioridad, en la 28 de octubre de 1988 -EDJ 1988/8504-; se señaló que:

“La doctrina de los autores, la experiencia forense diaria, y también el derecho positivo permiten distinguir, dentro del concepto genérico del desistimiento como modo anormal de terminar un proceso, una modalidad específica de tal figura procesal que hace en un momento posterior al desistimiento propiamente dicho y que es el apartamiento. Cuando un demandante, o recurrente en esta vía jurisdiccional, se separa del proceso por él entablado en cualquier momento antes de dictarse sentencia, estamos en presencia del desistimiento ‘stricto sensu’ con los efectos fundamentales de que la acción queda imprejuzgada. Cuando ya se ha dictado sentencia en primera instancia, y ese demandante o recurrente, la apelan y posteriormente se separan de la apelación, la cuestión de fondo ha quedado resuelta con producción de los efectos de cosa juzgada formal y de cosa juzgada material si pretendiera entablarse un nuevo proceso sobre lo mismo. Esta es la figura del apartamiento”. (…) El motivo, pues, como hemos anticipado, debe rechazarse».

Interesante en la materia es la STSJ 434/2008, Cataluña 30-5-08 (rec. 320/2006) -EDJ 2008/138132-, a cuya lectura nos remitimos (FJ quinto, admitiendo una nueva acción tras una petición y posterior desistimiento una vez se tienen todos los datos para litigar).

Asimismo, es preciso remitirse a la STS 13-12-06 8116/2006, rec. 3138/05 FJ 2 -EDJ 2006/345797-: «no puede olvidarse que el desistimiento viene referido a la instancia procesal en sí misma y no a la acción material que se ejercita, por lo que nada le impediría volver a plantear la misma acción en otro proceso posterior mientras que aquella no hubiera prescrito».

Otras referencias son: STSJ Comunidad Valenciana 12-11-13 (rec. 683/2011 y n.º sentencia 833/2013 FJ segundo) -EDJ 2013/259391-, y STS 16-2-09 455/2009, rec. 1887/07 -EDJ 2009/15205- (3).

VII. Oposición frente a un desistimiento por el hecho de que el recurrente puede volver a iniciar un proceso

Interesante es el caso del Auto 149/2008 AP Gerona 21-7-08 -EDJ 2008/179834- dando la razón a los demandados y oponiéndose a un desistimiento, considerando que el demandante de lo contrario podría volver a accionar, de modo que no admitiendo el desistimiento se obliga a resolver en cuanto al fondo por sentencia, lo que favorece al demandado: «En el presente caso es evidente que los demandados ya habían comparecido, por mucho que lo hicieran en el inicial procedimiento verbal que posteriormente se transformó en ordinario. (…) A ello hay que añadir que se habían practicado pruebas, concretamente una pericial judicial solicitada por la misma demandante. De lo que se acaba de exponer se desprende que el desistimiento ocasiona un perjuicio objetivo a las demandadas, ya que impide que obtengan un pronunciamiento que desean obtener en este proceso y las aboca a otro litigio. Por consiguiente, existen motivos suficientes y fundados para no acordar el sobreseimiento del proceso, debiendo continuar por los trámites legalmente previstos».

VIII. Revisión de oficio tras un desistimiento

Se admite, tras un desistimiento, el ejercicio posterior de la revisión de oficio. En un caso en que un particular desistió, la STS 19-7-13 (rec. 828/2011) -EDJ 2013/140260- declara procedente la acción posterior de revisión de oficio frente al acto firme una vez que la Administración había cambiado de criterio (tras descartar que se ha producido un ejercicio con mala fe de la acción). Puede seleccionarse este texto, donde además se distingue entre cosa juzgada, por un lado, y firmeza que produce el desistimiento, por otro lado:

«Como consecuencia de la doctrina expuesta, en los casos de desistimiento en la prosecución del recurso, como el aquí enjuiciado, tampoco será posible apreciar la concurrencia de cosa juzgada por no haberse obtenido un pronunciamiento sobre la pretensión inicialmente suscitada en los términos a que aluden las sentencias anteriormente reseñadas (STS de 5 de abril de 2004, casación 661/2000 -EDJ 2004/31534-). En tal sentido cabe mencionar la Sentencia de la Sección quinta de esta Sala, de 18 de diciembre de 2007 (casación 9826/2003) -EDJ 2007/342695-, en un supuesto en el que se ejercitaba la revisión de oficio de un proceso expropiatorio, cuando sostiene: «El desistimiento jurisdiccional, pues, no excluye la posterior revisión de oficio, ya que desistimiento no es renuncia, y el mismo no vulnera ni la teoría de los actos propios ni el principio de confianza legítima». En similares términos, la Sentencia de la misma Sección quinta, de 4 de mayo de 2007 (casación 6781/2003) -EDJ 2007/36152-, atribuye al desistimiento el efecto jurídico de provocar la firmeza de la resolución administrativa impugnada, no así el de cosa juzgada; sin perjuicio de que, como consecuencia de ello, pueda entrar en juego la previsión de inadmisibilidad que contempla el artículo 102.3 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, o la del artículo 106 de la misma Ley, como es el caso de nuestra Sentencia de 12 de julio de 2012 (casación 2358/2009) -EDJ 2012/154860-» (4).

IX. ¿Nueva acción tras el desistimiento en un recurso de alzada?

Así pues, por un lado el desistimiento permite volver a accionar en otro momento. Pero, por otro lado, ¿qué ocurre si afecta a un recurso de alzada? ¿Se puede volver a accionar? No lo entiende así la STS 30-1-08 (recurso 3420/04) -EDJ 2008/6200- para la que termina primando el hecho de que, tras el desistimiento del recurrente al recurso de alzada, el acto recurrido devino firme a todos los efectos y no atacable, pues, con posterioridad. Este fallo también es interesante porque ejemplifica de situaciones en las que se hace preciso enjuiciar el alcance del desistimiento, cuando la parte recurrente desiste con algunos condicionados. Sin embargo, para el TS «no ofrece duda cuál fue la voluntad de quienes presentaron el escrito en el que decían que se apartaban del recurso de alzada interpuesto. Es evidente que desistían del mismo con todas las consecuencias que de ese hecho derivaban. Sin que las expresiones a las que se refiere la recurrente, tomadas de modo aislado del texto en el que se formulaban y extraídas del contexto general del escrito, puedan llevar a otra conclusión». En consecuencia la Administración pudo legítimamente proceder a la ejecución del acto recurrido en alzada, sin que se pueda interpretar que un desistimiento de la alzada, por el hecho de ser desistimiento que permite volver a accionar en otro momento, pueda llevar a discutir el acto que devino firme.

X. Desistimiento como hecho que interrumpe la prescripción

En este contexto es preciso tener en cuenta, asimismo, la prescripción. Se entiende que un desistimiento no es un elemento suficiente para interrumpir la prescripción. Es decir, la STS (civil) 319/2010, 25-5-10 -EDJ 2010/102572-, que contiene una doctrina procesal válida mutatis mutandi para el contencioso-administrativo, se enfrenta con un supuesto en el que un particular presenta una demanda pero después no se persona en tiempo y forma en el juzgado. Con lo cual cabe entender que ha desistido de la acción y que por tanto la demanda, al tenerse por no ejercitada, no interrumpe la prescripción. La cuestión es, pues, si el plazo ha prescrito a la hora de presentar una nueva demanda o si se ha interrumpido. Para esta sentencia termina venciendo el hecho de la interrupción de la prescripción por el hecho de haberse presentado una primera demanda.

Sin embargo, la STS 5936/2009 (Civil) 30-9-09 entiende que se presentó una demanda y después se desiste de la misma y, cuando se presenta la nueva, ha prescrito, por haber trascurrido el plazo de un año, no se ha producido interrupción de la prescripción, matizando criterios (5).

XI. Precisión del alcance de un desistimiento y su posible revocación

Lo interesante, del desistimiento, es muchas veces precisar su alcance, o si realmente se ha producido, o si han de prevalecer otros intereses cuando la parte procesal, pese a un posible desistimiento, quiere hacer valer determinadas pretensiones, lo que remite a la casuística.

Cabe plantear si puede invocarse una revocación de un posible desistimiento o de un desistimiento implícito. Imaginemos un contencioso en que en la vía administrativa se ejercitaron determinadas pretensiones, pese a que en la demanda la parte recurrente se ciñe al ejercicio de solo alguna de ellas, pese a que después en conclusiones quiere hacer valer las pretensiones de la vía administrativa, a la luz por ejemplo de lo alegado por la contestación a la demanda. ¿Es posible? Pese al resultado casuístico de esta cuestión, en principio la respuesta ha de ser positiva a mi juicio para salvar posibles situaciones (siempre prevalentes) de indefensión (art.24 CE -EDL 1978/3879-).

La revocación de un desistimiento opera, o está presente, en la SAN 76/2015, 2-11-15 -EDJ 2015/225919- (6).

En este sentido, en el caso de la SAP 272/2000, 26-2-20, según la parte apelante (en el proceso demandada) debía desestimarse la pretensión del demandante porque sobre lo pretendido se había desistido. Sin embargo, la Sala considera que el desistimiento no se ha producido o en todo caso es irrelevante, ya que prima el objeto de la reclamación en su día formulada.

En la STSJ Madrid 28-3-07, rec. 603/05, como se había desistido de un proceso, la parte recurrida, en el nuevo proceso, alega inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, prevalece la tesis de la recurrente en el sentido de que si desistió fue porque en el primer proceso había planteado una acción (por la vía del art.29.2 LJCA -EDL 1956/42-) que no era apropiada a sus intereses. De modo que se estima el recurso y cobra la deuda pendiente de la recurrida.

Un caso singular es el enjuiciado por el ATSJ 218/2018 Baleares 17-9-18 -EDJ 2018/724035-. El particular desiste de un proceso contencioso-administrativo como consecuencia del reconocimiento, por un Acuerdo, de sus pretensiones, oponiéndose las partes recurridas por considerarlo nulo. Como consecuencia de una anulación judicial del citado Acuerdo, en otro proceso, la parte actora que desistió pide la continuación del proceso al considerar revocado el desistimiento. El ATSJ 218/2018 rechaza la pretensión de continuación del proceso, entendiendo (como alega la parte contraria) que, en realidad, la sentencia que anuló el Acuerdo no da pie a tal reanudación sino que implica su acatamiento en virtud de la cosa juzgada. Es decir, que implícitamente en el proceso de anulación del referido acuerdo ya se dejó zanjada la controversia.

XII. Desistimiento del recurso de apelación o de casación, el caso de la adhesión en apelación, la posible audiencia y la súplica

En el caso del desistimiento del recurso de apelación o de casación, el letrado de la administración de justicia sin más trámites dicte auto en el que declare terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución de las actuaciones recibidas al órgano jurisdiccional de procedencia (art.74.8 -EDL 1956/42-).

Un problema, que no resuelve esta LJCA, es cuando se formula adhesión, al recurso de apelación, por la parte contraria. Si se desiste por el recurrente ¿seguro que queda sin efecto su recurso o prosigue la adhesión?

Por otro lado, si bien, como ya nos consta, antes de declarase un desistimiento ha de darse audiencia a la parte contraria, en vía de recurso no es necesario, según el ATS 31-5-07, recurso de súplica núm. 5563/2004 -EDJ 2007/140172-, declarando que la Sala ha procedido tal como dispone el art.74.8 LJCA -EDL 1956/42-, que dice: «Desistido un recurso de apelación o de casación, el Tribunal sin más trámites dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento (…)»:

«El legislador ha distinguido entre aquél desistimiento que se produce en la instancia y el que tiene lugar en apelación o casación. Solamente para el primer caso exige la audiencia de las partes y que no se opongan el Abogado del Estado o el Ministerio Fiscal, tal como lo prevén los apartados 3 y 4 del citado artículo. Y, también para esa circunstancia, apartado 4, autoriza al Tribunal a rechazarlo razonadamente cuando apreciare daño para el interés público. Lo cual tiene sentido porque en la instancia se busca un pronunciamiento judicial que establezca cuál es la solución que en Derecho procede dar a una controversia. Sin embargo, en casación o en apelación ese pronunciamiento ya existe. De ahí el distinto tratamiento del desistimiento y, entre otras diferencias, la innecesariedad de la audiencia a las partes cuando se desiste en apelación o casación, pues en esos casos significa la aceptación de lo fallado anteriormente y, en consecuencia, la desaparición del litigio”.

Naturalmente, la Sala puede proceder ante desistimientos que se producen en apelación o en casación oyendo antes de resolver a las partes, pero no es obligado que lo haga, dada la regulación legal, es decir, no causa indefensión al recurrido no hacerlo, que es otro de los reproches dirigidos contra el Auto de 30 de marzo de 2007, ya que siempre tendrá a su disposición el recurso de súplica y en él podrá hacer valer cuantos argumentos considere convenientes en defensa de sus intereses, como lo está haciendo ahora.

Cuanto se ha dicho lleva a rechazar las alegaciones que sostienen la nulidad del Auto impugnado por razones de procedimiento y la indefensión en que dice se habría sumido al recurrido».

A mi juicio, este criterio ha de conllevar, cuando menos, una atención mayor, por tanto, a las alegaciones posibles en el recurso de «súplica», lo que se echa en falta.

XIII. Límite temporal para su ejercicio. Desistimiento y ejecución de sentencias

Profundizando en el régimen jurídico del desistimiento, en cuanto al límite temporal para su ejercicio, según la STS -Sala de lo Civil- 607/2019 de 14-11-19 (rec. 961/2917) no se puede desistir del recurso una vez que un recurso ha sido resuelto mediante la correspondiente votación y fallo (art.253 a 255 LOPJ -EDL 1985/8754- y 196 a 201 LEC -EDL 2000/77463-), pues el proceso únicamente puede acabar mediante el dictado de la correspondiente sentencia, como se desprende del art.450.1 LEC -EDL 1881/1-.

El recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia (art.74.1 LJCA -EDL 1956/42-), ya que se ha entendido que un desistimiento posterior a aquélla afecta a la fase de «ejecución de la sentencia» (STS 8-2-97).

XIV. Litispendencia, prejudicialidad o desistimiento

Un tema también de interés es el de las relaciones del desistimiento con el ejercicio de posibles acciones de la parte procesal. Estamos pensando en casos, para nada infrecuentes, de ejercicio en paralelo de incidentes de ejecución de sentencia o de iniciación de nuevos procesos. Este asunto actualmente no está resuelto con plena seguridad jurídica.

Una referencia es la STS 12-7-06 (recurso 464/2003) -EDJ 2006/103063-, tras afirmar que «el desistimiento no depende de la mera voluntad del recurrente, ya que una vez solicitado el tribunal oirá a las demás partes y puede rechazarlo motivadamente», nos informa de un supuesto singular. El recurrente había iniciado un proceso para solicitar la extensión de los efectos de otra sentencia que había reconocido un determinado período vacacional a otro funcionario. Pero además de este incidente había planteado un recurso contencioso-administrativo. La sentencia recurrida del TSJ extendió los efectos de la sentencia, estimando el recurso, presuponiendo que el recurrente desistiría del recurso contencioso-administrativo interpuesto. En cambio el TS estimó el recurso de casación del abogado del Estado, alegando litispendencia, entendiendo del modo que acabamos de exponer la aplicación del desistimiento.

XV. En este contexto, admisión del recurso contencioso-administrativo si respeta el plazo de dos meses si, no obstante, se ha planteado reposición, al entenderse desistida esta

La regla general es que, si se presenta recurso de reposición, debe el recurrente esperar a la resolución de este. No obstante, la SAN 30-1-13, rec. 638/2010 -EDJ 2013/12004- afirma que si se interpone el recurso contencioso-administrativo es porque debe entenderse que el recurrente ha desistido implícitamente del recurso de reposición extemporáneo (véase también la STS 25-2-14, rec. 2376/11 -EDJ 2014/25760-).

Este criterio parece acertado a la luz del principio pro actione. Sobre esta cuestión nos remitimos a la STS 12-7-19 (rec. 4607/2018) -EDJ 2019/648153- que ha dado respuesta a los casos en que, habiéndose interpuesto extemporáneamente un recurso de reposición y antes de que se hubiera resuelto y dentro del plazo de los dos meses computados desde la notificación del acto, el interesado ha acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa, así como los casos en que, habiéndose interpuesto un recurso de reposición y antes de que se hubiera resuelto y dentro del plazo de los dos meses computados desde la notificación del acto, el interesado ha desistido de su recurso administrativo. En ambos casos, la STS 12-7-19 citada entiende que el criterio que más se ajusta al art.24 CE -EDL 1978/3879- es tener por no puesto el recurso de reposición -extemporáneo en el primer caso y del que se ha desistido en el segundo caso- y en consecuencia rechaza el TS la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo fundada en dichos motivos.

XVI. Tener por desistida a una parte, por incomparecencia

Se observa que a veces se tiene por desistida a una parte por el hecho de no cumplimentar algún requisito procesal, así en materia de representación, o en materia de aportación de documentos solicitados por el juzgado o sala.

Lo primero ocurre en la STC 205/2001 -EDJ 2001/38150- cuando estima que resulta plenamente ajustada al derecho a la tutela judicial efectiva la decisión judicial de tener a la recurrente en amparo por desistida en el proceso a quo, ante su incomparecencia al acto de la vista, por haber comparecido en su representación un letrado que no tenía legalmente conferida dicha representación. Pero, como vemos, no era esta la voluntad de la parte, planteándose litigio.

Lo segundo ocurre en la STSJ Galicia 488/2016, 13-7-16 -EDJ 2016/143399-: tras considerar válida la aportación de documentos junto al recurso de apelación por aplicación del art.460.3 LEC -EDL 2000/77463-, la Sala estudia los documentos, y concluye entonces que «ante la falta de cumplimentación de los requisitos normativamente impuestos la consecuencia de tener por desistida a la recurrente y el archivo es correcto, sin perjuicio de que modificadas significativamente las circunstancias tenidas en cuenta en aquella ocasión la interesada pueda solicitar nuevamente su petición…».

XVII. Condena en costas

Diferencia los ordenamientos procesales civil y administrativo que en el primero se produce la condena en costas (por aplicación general a todos los procesos del art.410) en tanto que el art.74 LJCA 29/1998 -EDL 1998/44323-, en su número 6 dispone que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas (ATS 9-7-98), precepto que ha sobrevivido las reformas legales recientes, en materia de costas, de la LJCA 29/1998.

Puede citarse en este contexto el Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del TSJ de la Comunidad Valenciana n.º 79/2017 dictado en el recurso de apelación n.º 1/000018/2017, respecto de la condena en costas en caso de desistimiento, remitiéndose al ATS 11-7-11 (Sala 1.ª, Rec. Cas. Unif. Doctrina 2641/2011) -EDJ 2011/147432-, que estima que debe ponderarse el momento procesal en el que se produce aquel y el trabajo desplegado por las demás partes: en tal sentido, declara que solo si ya existe señalamiento para votación y fallo procede la condena en costas (7).

Notas:

1. Para las relaciones entre desistimiento y renuncia, L. M. BREMOND TRIANA, «La renuncia a la acción en lo contencioso-administrativo», Revista española de Derecho Administrativo num.155/2012; J. I. Morillo-Velarde Pérez, «La cláusula de renuncia al recurso y el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales», REDA, 48, 1985, pp. 597 y ss.; M. R. Rueda Fonseca, El desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento civil, 2015.

2. La parte demandante, Caleras de Liskar S.A. y la demandada Ayuntamiento de Liédena suscribieron un convenio aprobado definitivamente el 5-5-2000, cuya cláusula quinta decía: «Se establece el canon único, pagadero al contado y de una sola vez a la fecha de la firma del presente Convenio de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 PTAS.) compensatorio de las liquidaciones correspondientes a los años 1998 Y 199, comprometiéndose la Empresa a desistir del recurso contencioso-administrativo nº 2013/98».

3. En la STSJ País Vasco 10-12-09, rec. 1953/07 FJ 7 -EDJ 2009/373340-, como se había producido un desistimiento en relación con un contencioso donde se recurría un acto presunto (denegatorio de la tramitación de un plan) se entendió que el segundo contencioso era posible, obligando al fallo a resolver sobre la tramitación del plan sin poder alegar (el Ayuntamiento) que había cosa juzgada y que el recurso estaba fuera de plazo.

4. Sin embargo, la STS 12-7-12 considera inadmisible la acción de nulidad de revisión de oficio en un supuesto en que previamente se había ejercitado aquella por otra empresa, con posterior desistimiento deviniendo por tanto el acto firme.

5. «Nos encontramos en este supuesto ante la necesidad de interpretar la primera de las causas de interrupción permitidas en el Art. 1973 CC -EDL 1889/1-, es decir, el ejercicio de la acción ante los tribunales, en un caso en que se presentó la demanda, pero al adolecer ésta de unos defectos que produjeron el requerimiento judicial para su subsanación, fue retirada por la demandante, volviendo a presentarse un mes después, y transcurrido ya el año previsto para la prescripción en el Art. 1968, 2o CC, acabado el proceso penal seguido por el accidente que produjo el fallecimiento del marido de la actora.

La doctrina civilista ha estado dividida desde la publicación del Código civil acerca del efecto interactivo de una demanda que después se retira. La tesis de la negación del efecto interactivo fue la tradicional, porque se consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación. La doctrina más moderna considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción.

Esta Sala ha venido manteniendo una tesis mixta entre las dos descritas, de acuerdo con la cual, si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interactivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007 , con cita de sentencias anteriores, "[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos", que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, "que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interactivo exige «no solo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización» (STS 13 de octubre de 1994)" . Asimismo, la sentencia de 12 diciembre 1995 consideró prescrita una acción por haberse producido un desistimiento de la demanda, "por irregularidades en el poder del procurador que la representaba" , irregularidades "que pudieron ser perfectamente subsanadas dentro de aquel proceso" y al no serlo, se realizó́ un desistimiento, sin necesidad legal alguna". Así́ en este caso, ni tan solo llegó a conocimiento de los demandados el hecho de la interposición de la demanda. TERCERO. Además, no puede aceptarse que, como regla, la petición de abogado y procurador de oficio en virtud de lo dispuesto en la L 1/1996 -EDL 1996/13683- produzca la interrupción de la prescripción».

6. «Los días 17 y 30 de septiembre y 4 de octubre de 2010 se notificó a la mercantil ahora recurrente el valor catastral asignado a doce bienes inmuebles de su titularidad como consecuencia de la tramitación del procedimiento de valoración colectiva de carácter general tramitado como expediente número 43594.29/10. 2) Disconforme con ello, ROS Y FALCON, S.A., presentó por escrito de 15 de octubre siguiente reclamación económico administrativa contra los valores asignados e, indirectamente, contra la ponencia de valores de Manilva aprobada por resolución del Director General del Catastro de 15 de junio de 2010. Y con fecha 16 de noviembre de 2010 desistió de la reclamación respecto de los inmuebles de referencia catastral 8268101TF9286N000UY y 7865202TF9276N0001DW. 3) Conferido el oportuno trámite de audiencia, la interesada presentó alegaciones en las que manifestaba, en síntesis, que el expediente estaba incompleto al faltar la ponencia de valores indirectamente impugnada, denunciando la existencia de errores materiales en los inmuebles de referencia catastral que indicaba consistentes en otorgar una edificabilidad superior a la que realmente tenían, acompañando las solicitudes de rectificación dirigidas a la Gerencia así como copia del informe emitido por el arquitecto municipal. Advertía además que los valores eran desproporcionados al estar muy por encima del límite legal y no respetarse el coeficiente del 0,5 de referencia al mercado, además de no ajustarse a otras actualizaciones aprobadas anteriormente. 4) Con fecha 30 de junio de 2011 se puso nuevamente de manifiesto a la mercantil interesada el expediente una vez incorporada al mismo la ponencia de valores. 5) Por escrito de 28 de noviembre de 2012 la reclamante solicitó la revocación del desistimiento presentado respecto de las dos parcelas antes referenciadas, reiterando las alegaciones sobre impugnación indirecta de la ponencia y exceso sobre el valor de mercado, y adjuntando dos informes de valoración respecto de los inmuebles de referencia catastral que especificaba. Al propio tiempo manifestaba su desistimiento en relación a los inmuebles de referencia catastral 82664206TF9286S0001DF, 7865203TF9276N0001XW y 9957909TF9295N0999AX. 6) El 12 de septiembre de 2013 el Tribunal Económico Administrativo Central dictó la resolución que ahora se impugna en la cual se aceptaba el desistimiento en relación a los citados inmuebles y se estimaba en parte la reclamación en el sentido de anular la decisión de la Gerencia del Catastro respecto de las parcelas 826408TF9286N0001IY y 826402TF9276S0001MP y con ello los acuerdos de valoración de las mismas a fin de que dictasen otros nuevos en los que se motivase la procedencia de la edificabilidad tomada en consideración».

7. Más ejemplos: ATS 26-4-00 (recurso núm. 5563/04): «no se aprecia temeridad o mala fe a los efectos de una condena en costas; sin que el mero desistimiento las implique, ni el momento procesal en que se produzca, por muy adelantado que sea, determine su apreciación. Los argumentos de la demanda, acertados o no, tienen la suficiente entidad jurídica para excluir una conducta procesal merecedora de su imposición». ATS 31-5-07 (recurso de casación núm. 5563/04) -EDJ 2007/140172-: «TERCERO. Aduce, además, el ahora actor que la Administración, al desistir en este momento, ha actuado con mala fe procesal, abusando de su derecho con el único fin de evitar la condena en costas tal como, según nos dice el recurso de súplica, confiesa ella misma. E insiste en que la condena en costas es, en este caso, obligada, dado que la Administración ha actuado con temeridad al interponer y mantener hasta este momento el recurso de casación, perjudicando al recurrido. Sobre lo anterior hemos de decir, en primer lugar, que la Ley de la Jurisdicción establece expresamente que el desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas (artículo 74.6), con lo cual fija la regla general que ha de aplicarse. Regla que cobra más fuerza en supuestos en los que la propia Ley reguladora dispone que “desistido un recurso de apelación o casación, el Tribunal sin más trámite dictará auto declarando terminado el procedimiento” (artículo 74.8). Por otra parte, que el Abogado del Estado pida, en el escrito por el que desiste, que no se haga imposición de costas no puede considerarse como una confesión de que el propósito perseguido con esa actuación es evitar la condena. Por el contrario, cabe entenderla como lo que es: una simple solicitud de que se siga la regla derivada del apartado que acabamos de citar del artículo 74 ante una conducta que permite la terminación del pleito y el mantenimiento de la resolución impugnada. La Sala viene aplicando la regla general de aceptar el desistimiento del recurrente en casación sin hacer imposición de costas. Esto es lo que está haciendo, no sólo en los otros recursos semejantes a éste, sino con carácter general, sea el Abogado del Estado o el representante de órganos constitucionales o entes públicos, sean particulares quienes desistan, ya que con ese proceder se facilita la terminación del proceso y se favorece el interés público consistente en reducir el trabajo que pende ante el Tribunal Supremo. (…) Finalmente, queda indicar que la previsión del artículo 396.1 de la LEC -EDL 2000/77463-, según la cual, si el proceso termina por desistimiento del actor, tendrá que correr con las costas si el demandado no lo consintiere, no es aplicable porque la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no sólo regula el régimen de las costas procesales, sino que lo hace a partir de principios diferentes a los seguidos por la de Enjuiciamiento Civil».

STSJ Murcia 32/2001 de 24-1-01 (recurso de apelación núm. 193/00): «TERCERO.- En relación con la segunda cuestión, no cabe sentar reglas generales. Según el art. 74.6 L.J -EDL 1998/44323-, el desistimiento no determinará necesariamente la condena en costas. Por consiguiente debe examinarse cada caso particularizadamente a la luz de las reglas generales del art. 139 L.J. En el supuesto que nos ocupa sostiene el Ayuntamiento apelante que el recurrente es merecedor de soportar las costas procesales pues existen indicios que denotan que utilizó el proceso para conseguir que se suspendiera la ejecución del acto recurrido y lograr así explotar su negocio en la temporada estival. Se comparte el razonamiento del apelante. Existe mala fe procesal. Salta a la vista que el recurrente ha instrumentalizado el proceso para conseguir continuar en la explotación del local durante la temporada de mayor afluencia de clientes, el verano. Justo a punto de acabar la temporada de verano, el viernes 29 de septiembre de 2000, pide el desistimiento, consiguiendo como resultado que, previo traslado a la otra parte, se le tenga por desistido por auto de 31 de octubre de 2.000, siendo entonces ejecutable la resolución en invierno, cuando el volumen de negocio es inferior. Ante la anterior evidencia, ningún argumento aporta el apelado en su escrito de oposición que pueda desvirtuarla, y ello a pesar de que afirma que existen, aunque estima que “no viene al caso exponerlas”. Al contrario, la Sala cree que nunca más que en ese momento venía al caso exponerlas si es que existían».

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2020.