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Ley 8/2021

Examen de las reformas legales en materia de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica por la Ley 8/2021

Tribuna
Mujer y discapacidad_imagen

La Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (EDL 2021/18738) es el colofón o clave de bóveda de la ardua tarea de adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (EDL 2006/478711). En esta ley se aborda la adaptación a la Convención de la legislación civil y procesal. Dada la magnitud de la reforma, este artículo de opinión se centra en el estudio en profundidad de los preceptos del Código civil (EDL 1889/1) modificados por esta Ley en el ámbito sustantivo de los procesos de familia y menores, concretamente, en las reformas operadas en los arts. 91, 94, 96 y 156 de dicho cuerpo legal.

I. Introducción: objetivo y alcance de la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021.

II. Delimitación del objeto de estudio.

III. Examen de las reformas introducidas por la Ley 8/2021 en los arts. 91, 94, 96 y 156 CC .

I. Introducción: objetivo y alcance de la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021

La Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 fue ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, de 2008 y entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La Convención opera una transformación radical en la manera de afrontar la discapacidad. De acuerdo con su art. 4, "los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención...".

El art.12 de la Convención declara en su primer apartado que "las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica"; en su segundo apartado, que "los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida"; y, en su tercer apartado, que "los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica". El apartado cuarto del art.12 obliga a los Estados a proporcionar "salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".

Finaliza el art.12 de la Convención con un quinto apartado dedicado a la protección patrimonial de las personas con discapacidad, que fija que "sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".

Para clarificar el alcance de este importante precepto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en el seno de la Convención ("Comité") aprobó en 2014 una Observación General sobre el art. 12 ("Observación General"). En ella se afirma que "la capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos" (punto 11 de la Observación General).

Se añade en esta Observación General (punto 12) lo siguiente: "La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica".

La Observación General añade en su punto 16: "El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el art.3.d), en el que se describen como un principio general de la Convención el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas. En todo momento, incluso durante situaciones de crisis, deben respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones".

Esa interpretación del art. 12 de la Convención abandona la tradicional diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en relación con las personas con discapacidad, para promover la integración de las personas con discapacidad en todas las facetas de la vida social desde la perspectiva de que es la propia sociedad la que limita a la persona con discapacidad. Por ello, la Observación General concluye afirmando: "Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten imponer la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico. Del mismo modo, los criterios basados en las pruebas funcionales de la capacidad mental o en los resultados que conducen a negar la capacidad jurídica constituyen una violación del artículo 12 si son discriminatorios o si afectan en mayor medida al derecho a la igualdad ante la ley de las personas con discapacidad" (apartado 21).

Según puede leerse en el Preámbulo de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la reforma de la legislación civil y procesal que se aborda con esta ley pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

La adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la normativa de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, se inició con la Ley 26/2011 (EDL 2011/152629), llamada precisamente de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, que se encargó de modificar numerosos cuerpos legales de nuestro Derecho interno. La reforma continuó con el RDLeg 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad (EDL 2013/226664) y de su inclusión social y con la reforma del Código Penal (EDL 1995/16398) llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/23270), la nueva legislación de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, (EDL 2015/109914), modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio (EDL 2017/114018), precisamente en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones) o las más recientes Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (EDL 1995/14191), para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones, y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (EDL 1985/8697), para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

La presente Ley 8/2021, de 2 de junio, supone un hito fundamental en el trabajo de adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención de Nueva York, y viene a representar el colofón a dicho proceso de adaptación.

II. Delimitación del objeto de estudio

En el marco de las reformas llevadas a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en el ámbito de la legislación civil, la más extensa y de mayor calado es, como señala el Preámbulo de la Ley (apartado III, párrafo 1º), la introducida en el Código civil para adaptar todas sus normas al principio de plena igualdad de todas las personas, con o sin discapacidad, para el ejercicio de su capacidad jurídica; a tal efecto se ha dado nueva redacción a numerosos preceptos del Código incluidos en el Título Preliminar, a los títulos IX, X, XI, XII y XIV del Libro I y a otros muchos preceptos, diseminados por otros Títulos y Libros del Código, en materia de familia, régimen económico matrimonial, sucesiones y derecho de obligaciones y contratos.

En el ámbito del derecho de familia, fuera del marco propio de las reformas en materia de discapacidad, son varias las normas que han exigido una modificación para ser adaptadas a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Así ocurre con determinadas normas reguladores de los efectos comunes a las crisis matrimoniales de separación, divorcio o nulidad matrimonial o de ruptura de pareja con hijos, en cuanto las mismas pueden afectar a personas menores o mayores de edad con discapacidad necesitadas de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica. En concreto, la reforma ha afectado a la atribución del uso de la vivienda familiar cuando existan hijos mayores con discapacidad (art. 96 CC), a la medida referida a las visitas, comunicaciones y estancias, que ahora se extiende a los hijos mayores de edad con discapacidad (art. 94) y a la provisión anticipada de medidas de apoyo para los menores mayores de 16 años que “se hallen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad”, que entrarán en vigor al alcanzar aquellos la mayoría de edad (art. 91 CC). La modificaciones introducidas en el artículo 156 se han hecho, por razones de oportunidad, aprovechando la reforma CC en materia de discapacidad, pero no guardan relación con la misma, como luego veremos.

El presente artículo doctrinal tiene por objeto el análisis detallado de las reformas llevadas a cabo en los arts. 91, 94, 96 y 156 CC.

III. Examen de las reformas introducidas por la Ley 8/2021 en los arts. 91, 94, 96 y 156 CC

A) El nuevo párrafo 2º del art. 91 CC

La Ley 8/2021, de 2 de junio, establece en su artículo 2, relativo a la modificación CC, que se añade un nuevo párrafo segundo al art. 91, que queda redactado así:

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

1. Antecedentes legislativos del precepto. Su tramitación parlamentaria

El nuevo parr.2º del art. 91 CC finalmente aprobado mantiene idéntica redacción a la contenida en el Proyecto de Ley con expediente núm.121/000027 (PL 121/27), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, remitido por el Gobierno a las Cortes (publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A. núm. 27-1, de 17-7-2020, pág.9).

En el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, al que en adelante nos referiremos como AL 121/27, (que puede verse en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/actividad-legislativa/normativa/proyectos-real-decreto) ya se contemplaba la posibilidad de proveer de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica al hijo necesitado de ellas en el proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial de sus progenitores ( o de ruptura de convivencia de pareja con hijos), pero se limitaba a los hijos mayores de diecisiete años. De forma complementaria con lo establecido en el art. 91 de AL 121/27, el art. 250 del AL 121/27 disponía:

«Cuando se prevea razonablemente en el año anterior a la mayoría de edad que un menor sujeto a la patria potestad o tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar un apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial, a petición de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal podrá acordar, si lo estima necesario, la procedencia de la curatela o el nombramiento de un defensor judicial para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias».

Tras el sometimiento del AL 121/27 al trámite de informe, la edad de 17 años que constaba en el anteproyectado nuevo párrafo 2º del art. 91 CC se rebajó a 16 en el PL 121/27, y el contenido del anteproyectado art. 250 CC fue suprimido en el PL 121/27. En la decisión del prelegislador de suprimir el contenido del artículo 250 del anteproyecto es probable que pesase de manera decisiva la opinión del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sobre el particular, recogida en el Informe sobre el Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, aprobado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 29-11-2018, en cuyo apartado 138 (págs. 53 y 54 del Informe) se decía:

“138.- Al enfrentar uno y otro precepto (el 91, párr.2º y 250 del AL) se advierte cierta discordancia que se debería corregir. El establecimiento de medidas de apoyo institucionales o judiciales respecto del menor de edad mayor de diecisiete años, con carácter anticipatorio o preventivo de la discapacidad futura, y con efectividad desde la mayoría de edad, ha de ser homogéneo, medie o no una sentencia de separación, nulidad o divorcio, de manera que en todo caso pueda la autoridad judicial fijar, respecto de los menores que se encuentren en estas circunstancias, bien en la sentencia de separación, nulidad o divorcio, bien en la sentencia “ad hoc” dictada en el oportuno procedimiento sobre la adopción de medidas de apoyo, aquellas que resulten adecuadas y proporcionadas a las necesidades futuras de la persona con discapacidad o con razonable previsión de discapacidad para cuando alcance la mayoría de edad, sin estar limitadas a la constitución de la curatela o al nombramiento de un defensor judicial. En muchas ocasiones será suficiente la guarda de hecho, que podrá ostentar uno u otro progenitor, un familiar o un tercero, con la pertinente autorización judicial para la acreditación de la representación y el ejercicio de las funciones representativas en los términos previstos en el artículo 261 AL, sin necesidad de acudir a la provisión de un curador, aunque sea meramente asistencial y no representativo, o un defensor judicial, concebido este último con carácter puntual, ocasional o temporal.”

En definitiva, el Informe del CGPJ entendía, con total acierto, como completamente inadecuado que el anteproyectado art. 250 CC predeterminara legalmente como únicas medidas de apoyo a acordar por el juez, respecto de los menores mayores de 17 años necesitados de ellas, la constitución de la curatela o el nombramiento de defensor judicial, por estar dicha previsión en contradicción evidente con el catálogo legal de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad susceptibles de ser acordadas, que comprende las medidas voluntarias de apoyo (fundamentalmente poderes y mandatos representativos), medidas institucionales formales de apoyo de carácter permanente (como la curatela, representativa o no representativa) u ocasional (como el nombramiento de defensor judicial) o medidas informales (como la guarda de hecho), y ser lo procedente que el juez pueda acordar en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, las medidas de apoyo que el menor con discapacidad precise y sean adecuadas y proporcionadas a las necesidades futuras del menor que tenga discapacidad.

Por lo demás, el texto del nuevo párrafo 2º del art. 91 CC introducido por la Ley 8/2021, de junio, idéntico al texto recogido en el PL 121/27, al reducir el límite de edad del párrafo 2º del art. 91 CC a 16 años es coherente y concordante con lo establecido en el nuevo art. 254 CC, que dispone:

“Artículo 254. Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias”. (1)

El Grupo Parlamentario de VOX en el Congreso de los Diputados presentó al artículo dos.nueve del Proyecto, la enmienda núm. 211, de modificación, proponiendo la siguiente redacción del nuevo párrafo 2º del art. 91 CC:

“De haber hijos con discapacidad, sean menores o mayores de edad, habrá de proveerse sobre las medidas de apoyo que puedan precisar al tiempo de recaer la sentencia o posteriormente, siempre sin perjuicio de que se insten con arreglo a las leyes procesales.”

La justificación de la enmienda fue ésta: El texto del proyecto es insuficiente para todas las hipótesis posibles y no se comprende por qué limita su objeto a que se provea en el caso de menores con edad superior a dieciséis años cuyas medidas de apoyo entren en vigor al alcanzar la mayor edad.

El Informe emitido por la Ponencia propuso a la Comisión el rechazo de la enmienda 211 del G.P. Vox al artículo segundo.nueve del Proyecto (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV legislatura. Serie A: Proyectos de Ley. 18 de marzo de 2021, pag.4). La Comisión de Justicia aprobó el Informe de la Ponencia y mantuvo el rechazo a dicha enmienda (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV legislatura. Serie A: Proyectos de Ley. 25 de marzo de 2021).

En el Senado, tres senadores de Vox integrados en el GPMX presentaron la enmienda nº 15 al artículo dos.nueve, con idéntico contenido y justificación a la enmienda nº 211 del Congreso (BOCG. Senado. XIV Legislatura. Número 172. 16 de abril de 2021, pág. 13), que, como era de esperar, también fue rechazada.

2. Valoración del precepto y problemas que puede suscitar su aplicación

El nuevo párrafo 2º del art. 91 CC merece una valoración positiva en cuanto, haciendo aplicación del principio de economía procesal, permite adoptar con carácter anticipado y preventivo medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica en beneficio de los menores que estén necesitados de ellas y hayan cumplido la edad de 16 años, dentro del proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial de sus progenitores o en el proceso de fijación de medidas parento-filiales por ruptura de convivencia de aquellos, sin necesidad de tener que acudir para ello a un proceso independiente.

El precepto no estuvo exento de críticas en su tramitación parlamentaria. En el Senado, los senadores don Josep Lluís Cleries i Gonzàlez y doña Maria Teresa Rivero Segalàs (ambos del GPN), formularon la enmienda núm. 107, de supresión, al Artículo segundo. Veintidós, con el tenor literal siguiente:

“ENMIENDA

De supresión.

Texto que se propone:

«Artículo 252.

Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.»

JUSTIFICACIÓN

Es dudoso que sea conforme con el Convenio de Nueva York un precepto que permite a padres o tutor del menor prever medidas de apoyo para el futuro. El menor, al llegar a la mayoría, puede decidir él mismo qué medidas quiere. Mientras es menor, está sujeto a tutela o patria potestad y, al extinguirse estos regímenes por causa de la mayoría de edad, probablemente estará bajo la guarda de hecho de estas personas. No es justo que estas antes decidan por él la medida de apoyo que, por lo demás, quizás sólo tendría sentido si se previera la posibilidad de que el menor empeorara”. (BOCG. Senado. XIV Legislatura. Num-172.16-4-2021-pág.77).

Muchas son las dudas que van a surgir en la aplicación de este novedoso precepto, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales.

Sin ánimo exhaustivo, por enunciar algunas de las que sin duda se plantearán en la práctica, señalaré las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Será admisible establecer medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica respecto de menores que no hayan cumplido la edad de 16 años al tiempo de presentarse la demanda (o la contestación) en que se soliciten y alcancen la edad de 16 años en el curso del proceso?

La contestación a esta cuestión, en mi opinión, ha de ser afirmativa, por las razones siguientes:

a) Concurrir la misma identidad de razón que sustenta el precepto mismo (evitar la iniciación de un proceso para la provisión de medidas de apoyo inmediatamente después de terminar el proceso matrimonial al amparo de los prevenido en el nuevo art. 254 CC).

b) Porque en los procesos matrimoniales o de ruptura de pareja con hijos menores, en las decisiones concernientes a estos ha de primar siempre el interés superior del menor (art. 2 LOPJM), el cual, conforme a la Convención Internacional de Derechos del Niño y la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño, opera como principio inspirador e interpretativo de las normas referidas a los menores, y es claro que resulta beneficioso para los menores mayores de 16 años con discapacidad necesitados de apoyo el establecimiento anticipado y preventivo de las mismas, y,

c) Porque en los procesos de familia y menores la sentencia o resolución definitiva debe basarse en los hechos o circunstancias existentes al tiempo de dictarse la misma con objeto de no resultar obsoleta e ineficaz desde el momento en que se dicta, lo que podría ocurrir si, por prolongarse excesivamente el proceso matrimonial, el menor alcanzara la edad de 18 años antes de terminar el proceso por sentencia firme, quedando así el hijo mayor necesitado de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica en una situación de inseguridad en tanto se le provee, tras la mayor edad, de tales medidas de apoyo.

2ª) Es dudoso si la provisión anticipada y preventiva de medidas de apoyo al menor mayor de 16 años con discapacidad que precise de ellas puede acordarse de oficio por el juez o solo puede establecerse a petición de parte. El nuevo párr. 2º del art. 91 CC está redactado en forma imperativa (“…la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas...”), lo cual podría sugerir que el juez acordará en todo caso dichas medidas de apoyo cuando lo estime procedente, pero, habida cuenta de lo que dispone el inciso final del propio párr. 2º (“…En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.”) debe concluirse que el juez solo podrá acordar medidas de apoyo para el menor necesitado de ellas previa petición de las partes legitimadas para instarlas.

Esa conclusión se refuerza por el tenor literal del nuevo art. 254 CC, complementario del art. 91, párr. 2º del mismo cuerpo legal, en cuanto dispone que “…la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad”, de donde cabe inferir, razonablemente, que el juez no puede acordar de oficio medidas de apoyo para menores con discapacidad mayores de 16 años.

Nótese que el precepto no indica que el juez acordará las medidas de apoyo, sino que resolverá sobre ellas, lo cual apunta claramente a que sólo resolverá sobre las mismas cuando le sean solicitadas.

3ª) Es discutible si habiendo acuerdo de los progenitores para regular el establecimiento y modo de ejercicio de las posibles medidas de apoyo que puedan solicitar los mayores de 16 años con discapacidad, y siendo tal acuerdo contrario o diferente a la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el menor sobre esa regulación anticipada y preventiva, debe imponerse la voluntad del menor o la de los progenitores. Parece que debe darse preferencia a la voluntad y deseos del menor, no solo porque el art. 254 CC contempla la adopción judicial de medidas de apoyo como subsidiarias a las decisiones del propio menor (“…Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad”), sino porque, además, el propio art. 254 obliga a dar participación en el proceso al propio menor, en caso de no haber hecho el mismo previsión anticipada sobre ellas para cuando llegue a la mayor edad, y a atender a su voluntad, deseos y preferencias.

Para resolver la cuestión ha de partirse de la diferencia de paradigma interpretativo entre el interés superior del menor y el interés de la persona con discapacidad.

El interés de la persona con discapacidad persigue la promoción de la misma en todas las facetas de la vida social y en favorecer su autonomía y libre adopción de sus propias decisiones, respetando su voluntad, deseos y preferencias, el interés superior del menor aparece definido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744) y persigue unos objetivos diferentes relacionados con la consecuencia de su desarrollo físico, intelectual y afectivo en un ambiente de paz y tranquilidad que le garantice un entorno seguro que le permita su desarrollo pleno en todos los órdenes.

Esa diferencia es claramente perceptible en multitud de preceptos del CC, como por ejemplo en el párrafo 4º, in fine del art. 94 CC, en que se ordena a la autoridad judicial resolver acerca de la posibilidad de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada basada en el interés del menor o en la voluntad, deseos o preferencias del mayor con discapacidad, contraponiendo el interés superior del menor y la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.

4ª) ¿Qué juzgado será el competente para conocer de la modificación de las medidas de apoyo acordadas para un menor antes de su mayoría de edad, una vez alcanzada esta, en las poblaciones en que hubiere juzgados de 1ª instancia especializados en familia y juzgados de 1ª instancia especializados en tutelas y representaciones legales? ¿Los primeros o los segundos?

5ª) ¿Será admisible solicitar en un proceso de modificación de medidas acordadas en un proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial o relaciones paterno filiales, medidas de apoyo para un hijo común mayor de 16 años pero menor de 18 que sufra discapacidad sobrevenida posterior al proceso en que se fijaron las medidas cuya modificación se pretende?

B) El art. 94 CC, con especial referencia a sus nuevos párrafos 4º y 5º

La Ley 8/2021, de 2 de junio, dispone en su artículo segundo. Modificación del Código civil.Diez:

Diez. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

1. Antecedentes legislativos del precepto. Su tramitación parlamentaria

El texto del art. 94 del AL 121/27 no contenía los actuales párrafos 4º y 5º del precepto finalmente aprobado. Solo recogía, con algunas diferencias de matiz, como párrafos 1º a 4º, los actuales párrafos 1º, 2º, 3º y 6º.

El texto del art. 94 en el PL 121/27 era el siguiente:

«Artículo segundo. Modificación del Código Civil. El Código Civil queda modificado como sigue:

(…)

Diez. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar su derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. La autoridad judicial adoptará la resolución que proceda, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal.

La autoridad judicial podrá limitar o suspender este derecho si se dieren circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá reconocer, previa audiencia de los progenitores y de quien por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad lo hubiere solicitado, el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.» (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV legislatura serie A: proyectos de ley. 17 de julio de 2020. Núm. 27-1 Págs.9-10).

El art. segundo.diez del PL 121/27 no fue objeto de enmienda alguna en su trámite parlamentario en el Congreso y pasó al Senado con la redacción que contenía el PL 121/27.

En el Senado se presentó por los senadores don Josep Lluís Cleries i Gonzàlez y doña Maria Teresa Rivero Segalàs (ambos del GPN), la enmienda núm. 94 del tenor literal siguiente:

«Artículo segundo. Diez.

ENMIENDA núm. 94.

De adición.

Texto que se propone:

Diez. Se da una nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial (…) tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen de apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de separación o divorcio o nulidad, que se establezca (…)»

JUSTIFICACIÓN

Se debe poder solicitar en cualquiera de los tres procedimientos previstos en caso de crisis matrimonial.» (BOCG. Senado. XIV Legislatura.núm.172.16-4-2021, pág.69).

El Senado aprobó finalmente una propuesta de modificación sobre la base de la enmienda número 94 de los Senadores Josep Lluis Cleries i Gonzàlez y doña María Teresa Rivero Segalàs del GPN, por la que se modificaba el art. 94 CC. La modificación consistía en incluir el 'modo' de ejercicio del derecho de visita y sustituir 'su' por el 'el' en el párrafo primero del artículo. En el párrafo segundo se incluye el procedimiento de nulidad y se elimina la última frase que pasa a iniciar el párrafo tercero, extendiendo la previsión de la audiencia del hijo y del Ministerio fiscal para los supuestos previstos en ambos párrafos. En el mismo párrafo tercero, además, de correcciones gramaticales se sustituye la referencia al derecho en singular por 'los derechos previstos en los apartados anteriores'. Se incorporan dos párrafos nuevos, el cuarto y el quinto, en el que se prevén los supuestos en que no procederá el establecimiento del régimen de visitas en coherencia con las previsiones del Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En el último párrafo del art. 94 (anterior cuarto) se introducen diversas mejoras de redacción. (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura. Serie A, núm. 27-5, de 20/05/2021, pág. 3).

Tras la vuelta del PL 121/27 al Congreso de los Diputados, el Pleno, en sesión plenaria celebrada el 20-5-2021, aprobó definitivamente el texto del art. 94 CC propuesto por el Senado, en su redacción actualmente en vigor. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-6, de 31/05/2021, pág.10).

Llama poderosamente la atención que, en el trámite parlamentario en el Senado, la justificación de la introducción de los actuales párrafos 4º y 5º del art. 94 CC sea tan parca como la expuesta y se limite a señalar que se incorporan los mismos en coherencia con las previsiones del Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la Violencia.

Ello parece deberse al hecho de que la tramitación del PL 121/27 y la del Proyecto de Ley orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, número de expediente 121/000022 (PL 121/22) se llevó a cabo de forma paralela y al aprobarse en el Congreso de los Diputados con anterioridad el PL 121/27 se consideró conveniente que determinadas reformas contenidas en el PL 121/22, coincidentes con los párrafos 4º y 5º del art. 94 CC, se incorporaran finalmente al art. 94 CC y no al art. 92 CC (apartados 6 y 7), tal como se proponía en el art.92 del PL 121/22. Ese “trasvase” de reformas del PL 121/22 al PL 121/27 obedece, sin duda, a razones de mejor ubicación sistemática (la regulación de la suspensión del régimen de visitas y estancias debe contenerse en el art. 94 CC y no en el art. 92 CC, relativo a la medida de guarda y custodia) y, por otro lado, al extenderse la medida relativa al régimen de visitas y estancias a los hijos mayores con discapacidad, esa inclusión de los mayores con discapacidad en el régimen de visitas y estancias debía hacerse en el PL 121/27 y no en el PL 121/22, no solo por motivos de coherencia legislativa, sino también para evitar duplicidades y para mayor claridad.

Así parece deducirse de las palabras pronunciadas por la diputada del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, la señora SAAVEDRA MUÑOZ en la Sesión plenaria del Congreso celebrada el jueves 20 de mayo de 2021 para el examen y votación de las enmiendas del Senado al Proyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica:

“(…) Es una ley que ha mejorado a lo largo de la tramitación con un amplio consenso entre los grupos parlamentarios, y con la voluntad clara de trabajar para llegar a acuerdos, muy evidente en el debate de las enmiendas en esta Cámara. Este reconocimiento es extensible a los trabajos en el Senado, que han introducido modificaciones que enriquecen este texto remitido a la Cámara. Solamente me referiré a un ejemplo altamente significativo. El Senado ha introducido una modificación en el Código Civil que, con las debidas garantías jurídicas, prohíbe establecer régimen de visita o estancia respecto al progenitor que esté imputado o condenado por atentados contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro cónyuge o hijos e hijas, cuando haya indicios fundados de violencia. Se ha adoptado así el espíritu de la ley orgánica de protección integral a la infancia y adolescencia que hoy aprobaremos en esta Cámara.” (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados pleno y Diputación Permanente. Año 2021. XIV legislatura Núm. 104, de 20 de mayo de 2021, pág. 38).

Para examinar el iter legislativo de los vigentes párrafos 4º y 5º del art. 94 CC debemos referirnos, en primer lugar, a la Disposición Final segunda del PL 121/22, referida a las modificaciones introducidas en el CC.

En dicha Disposición Final 2ª del PL 121/22, únicamente se proponía la reforma del art. 154 CC para someter la decisión de fijar el lugar de residencia del menor al consentimiento de ambos progenitores, con supletoria resolución judicial en caso de desacuerdo, sin proponer modificación alguna de los arts. 92 y 94 de dicho texto legal.

En el Congreso se formularon las siguientes enmiendas a la Disposición final segunda (Modificación Código Civil, art. 154)

• Enmienda núm. 573, del G.P. Plural.

• Enmienda núm. 358, del G.P. VOX.

• Enmienda núm. 122, del G.P. Plural.

• Enmienda núm. 200, del G.P. Ciudadanos.

• Enmienda núm. 123, del G.P. Plural, apartado nuevo.

• Enmienda núm. 124, del G.P. Plural, apartado nuevo.

• Enmienda núm. 201, del G.P. Ciudadanos, apartados nuevos.

• Enmienda núm. 202, del G.P. Ciudadanos, apartado nuevo.

• Enmienda núm. 203, del G.P. Ciudadanos, apartado nuevo.

• Enmienda núm. 248, del G.P. Socialista y del G.P. Confederal de Unidas, Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, apartados nuevos.

• Enmienda núm. 513, del G.P. Popular en el Congreso, Disposición final segunda (Modificación Código Civil, art. 154).

De ellas, las que se afectan al contenido del actual art. 94 CC son las siguientes:

1ª: La enmienda núm. 123, en cuanto al contenido del art. 92.7 CC propuesto. La enmienda fue del tenor literal siguiente:

ENMIENDA NÚM. 123

FIRMANTES: Joan Baldoví Roda e Íñigo Errejón Galván (Grupo Parlamentario Plural)

De adición.

Se añade un punto después del uno en la disposición final segunda para la modificación del artículo 92 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

Se modifica el artículo 92 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

'1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. Para ello, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor, con el fin de garantizar los derechos de la persona menor de edad.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta y custodia y no se establecerá o se suspenderá el régimen de visitas cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o cualquier tipo de violencia contra la infancia.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de profesionales expertos especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. Para ello, dichos dictámenes, así como cualquier otra resolución al respecto, estará motivada en el interés superior del menor, con el fin de garantizar los derechos de la persona menor de edad.'

JUSTIFICACIÓN

Para garantizar la protección frente a la situación de riesgo en que se encuentran los niños y las niñas en procesos de violencia de género es necesaria la inclusión de medidas específicas como la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia; adoptar las medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el artículo 92.7 del Código Civil, y no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección. En el apartado 8 se elimina el 'término favorable, ya que, fue declarado inconstitucional por STC de 17 de octubre de 2012. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, pags.93 y 94).

2ª) La enmienda núm. 201, que proponía dar al art. 92.6 CC, en relación con el régimen visitas y estancias, una redacción casi idéntica a la del actual art. 94, párrafo 4º CC Decía esta enmienda:

ENMIENDA NÚM. 201

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Ciudadanos

Tres nuevos apartados a la Disposición final segunda

De adición.

Texto que se propone:

'Disposición final segunda. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos:

[...]

(Nuevo 1). Se modifica el artículo 92, que queda redactado como sigue:

Artículo 92.

1. (…)

2. (…).

3. (…)

4. (…).

5. (…).

6. No procederá la guarda y custodia y no se establecerá o se suspenderá el régimen de visitas cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hilos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género o de cualquier tipo de violencia contra la infancia y la adolescencia.

7. (…).

8. (…)

9. (…).

10. (…).'

Nuevo 2). Se modifica el artículo 159, que queda redactado como sigue:

'Artículo 159. (…)

JUSTIFICACIÓN

La enmienda introduce una nueva modificación en la disposición final primera, por la que se modifica el Código Civil, en lo relativo a las obligaciones de los padres para con sus hijos en los supuestos de separación, divorcio o nulidad. Como aspecto destacado, se regula el reconocimiento de la guardia y custodia compartida entre ambos progenitores como modalidad preferente y por defecto en caso de separación, nulidad o divorcio, con independencia de que exista o no acuerdo entre los progenitores, salvo que tal decisión sea contraria al interés superior del menor o esté desaconsejado por otras circunstancias. Asimismo, y en consonancia con otras enmiendas presentadas para garantizar la protección adecuada de los menores en casos de violencia de género. En primer lugar, se establece la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Seguidamente, se prevé que la custodia compartida en ningún caso pueda imponerse en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el artículo 92.7 del Código Civil, y no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección. En paralelo, se elimina el término 'favorable' del sentido del informe del Ministerio Fiscal a los efectos de la concesión del régimen de guardia y custodia compartida, el cual fue declarado inconstitucional por la STC de 17 de octubre de 2012. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs. 160 a 162).

3ª) La enmienda núm. 513, que proponía una redacción del art. 92.7 CC que, con algún matiz, ha pasado al texto del actual párr. 4º del art. 94 CC.

El tenor literal de esta enmienda fue el siguiente:

ENMIENDA NÚM. 513

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Popular en el Congreso.

A la disposición final segunda De modificación. Se propone la modificación de la disposición final segunda, quedando redactada de la siguiente forma:

'Disposición final segunda. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos: Uno. Se modifica el artículo 92 del Código Civil de la siguiente forma:

'Artículo 92.1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

6. (…)

7. No procederá la guarda y custodia y se suspenderá el régimen de visitas cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, laexistencia de indicios fundados de violencia doméstica o cualquier tipo de violencia contra la infancia.

8. (…)

9. (…)

Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, que queda redactadocomo sigue:

'Artículo 154.

(…).

Tres. Se modifica el artículo 158 que queda redactado como sigue:'Artículo 158.

(…)

Tres. Se modifica el apartado 5 del artículo 172 que queda redactado como sigue: (…)

JUSTIFICACIÓN

Mejora técnica. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs. 408 a 410)

El Informe de la Ponencia del Congreso al PL 121/22, señaló que se había presentado una enmienda transaccional a las enmiendas 123, 201 y 513., pero las mismas fueron rechazadas por los grupos parlamentarios autores de las mismas, por lo que el Informe de la Ponencia propuso su rechazo.

Como consecuencia de ello, el Informe de la Ponencia del Congreso, dio al artículo 94 una redacción cuyos párrafos 2º y 3º coinciden sustancialmente con el texto de los actuales párrafos cuarto y quinto del art. 94 CC.

En concreto, el texto del art. 94 CC propuesto por la Ponencia del Congreso fue el siguiente:

Dos (nuevo). Se modifica el artículo 94 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

'Artículo 94. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, el Juez podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.' (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-3, de 13/04/2021, pág.50).

El texto del art. 94 fue aprobado por el Pleno del Congreso, pero, tras su devolución al Senado, este propuso, mediante mensaje motivado, suprimir, del apartado II del preámbulo, los párrafos cuarenta y dos y cuarenta y cuatro, que hacían referencia a la modificación de los arts. 94 y 156 CC, al haber sido eliminadas, vía enmiendas, las modificaciones de los arts. 94 y 156 CC.

Efectivamente, en el Senado, a través del sistema de Enmiendas mediante mensaje motivado, se aprobó, en el apartado diez, una propuesta de modificación sobre la base de la enmienda número 94 de los Senadores Josep Lluis Cleries i Gonzàlez y doña María Teresa Rivero Segalàs del GPN, por la que se modifica el art. 94 CC. La modificación consiste en incluir el 'modo' de ejercicio del derecho de visita y sustituir 'su' por el 'el' en el párrafo primero del artículo. En el párrafo segundo se incluye el procedimiento de nulidad y se elimina la última frase que pasa a iniciar el párrafo tercero, extendiendo la previsión de la audiencia del hijo y del Ministerio fiscal para los supuestos previstos en ambos párrafos. En el mismo párrafo tercero, además, de correcciones gramaticales se sustituye la referencia al derecho en singular por 'los derechos previstos en los apartados anteriores'. Se incorporan dos párrafos nuevos, el cuarto y el quinto, en el que se prevén los supuestos en que no procederá el establecimiento del régimen de visitas en coherencia con las previsiones del Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En el último párrafo del art. 94 (anterior cuarto) se introducen diversas mejoras de redacción.

El Pleno del Congreso, finalmente, aprobó la enmienda de supresión propuesta en el Senado y, de esta forma, las modificaciones del art. 94 y 156 CC desaparecieron del PL 121/22 y se traspasaron, según se ha dicho con anterioridad, al PL 121/27.

Sobre la filosofía que inspira los nuevos párrafos 4º y 5º del art. 94 CC resulta muy ilustrativa la lectura de la intervención de la ministra de Derechos Sociales y Agenda 2030 (Belarra Urteaga): en defensa de la aprobación definitiva por el pleno del Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Dijo la Sra. Ministra:

“Con esta ley, por fin, se pone fin a la validez de una etiqueta que era machista y acientífica, el síndrome de alienación parental, instalada sin ningún fundamento desde hace años en nuestro país. Este falso síndrome se ha utilizado en procedimientos y en sentencias judiciales, intentando establecer que el rechazo hacia el padre manifestado por los niños y las niñas era debido a una manipulación materna. Con ello se ha desacreditado el testimonio de los niños y de las niñas y se ha generado un marco de total impunidad. Esto ha sido así incluso en aquellos casos donde estaba denunciado por maltrato o abusos sexuales a los niños y a las niñas el propio padre, con el peligro y las consecuencias gravísimas que esto conlleva. Pues bien, con esta ley ponemos fin, por fin, al falso síndrome de alienación parental, que quedará prohibido también en nuestro país. (Aplausos). En segundo lugar, un elemento que es absolutamente clave, y es que se refuerza el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas al padre en todos los casos en los que el menor haya presenciado, haya sufrido o haya convivido con manifestaciones de violencia machista, porque los niños y las niñas no son espectadores de la violencia machista, son víctimas directas. Esta medida hace realidad este reconocimiento y, sobre todo, manda un mensaje claro y nítido que quiero reiterar: un maltratador jamás será un buen padre. Repito, un maltratador jamás será un buen padre”. (Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm. 104, de 20/05/2021, pág. 24).

2. Valoración general del precepto, con especial referencia a los problemas que puede suscitar la aplicación de los párrafos 4º y 5º del mismo

En general, el precepto, en los términos en que ha quedado redactado, merece una valoración global positiva.

Los párrafos 1º, 2º, 3º y 6º del actual art. 94 no difieren esencialmente del contenido del anterior art. 94.

La principal novedad estriba en el reconocimiento de la posibilidad de establecer en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial, o de fijación de medidas paterno filiales por ruptura de convivencia de los progenitores, un régimen de visitas, comunicaciones y estancias respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o menores emancipados que no estén en condiciones de decidirlo por sí mismos por estar necesitados de medidas de apoyo, equiparándoles en ese aspecto a los hijos menores, y, al tiempo, en la inclusión de tales hijos mayores con discapacidad entre los hijos que tienen derecho a relacionarse, conforme al art. 160, párr.2º CC, con sus abuelos, hermanos y demás parientes o allegados.

Deben destacarse, no obstante, dos cuestiones importantes en relación con esos nuevos párrafos.

En primer lugar, el párrafo 3º del precepto, al regular la limitación o suspensión del régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de los hijos menores o mayores con discapacidad con sus progenitores, atenúa, de graves (según el texto derogado) a relevantes (según el actual), el tipo de circunstancias concurrentes por las que se puede limitar o suspender judicialmente el derecho a relacionarse con los hijos, tanto menores como mayores con discapacidad.

En segundo lugar, el inciso final del párrafo 6º del precepto ordena al juez resolver sobre el reconocimiento del derecho de visita, comunicación y estancia de los hijos con sus hermanos abuelos, parientes o allegados teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad. Tal criterio decisorio, como criterio primordial y preferente, es obvio que se deberá tener en consideración por la autoridad judicial no solo para el reconocimiento del derecho respecto de los parientes o allegados sino también respecto de los propios progenitores, y también para resolver, cuando proceda, sobre la limitación o suspensión de tales derechos.

Al precisar el legislador que se debe tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad a la hora de reconocer el derecho a visitas y estancias en favor de los progenitores o de parientes o allegados, y de limitarlo o suspenderlo, parece haber atendido la recomendación que realizó el Consejo General del Poder Judicial al informar el AL 121/27, cuando señaló, en relación con el anteproyectado art. 94 CC:

“142.- El precepto, tal y como está proyectado, es formalmente coherente con el reconocimiento del derecho de los padres de relacionarse con sus hijos, y quiere serlo también con un régimen de protección de las personas con discapacidad basado en el autogobierno. No obstante, sin menoscabo del reconocimiento de aquel derecho a relacionarse con los hijos –que se concibe como un derecho personal de titularidad del progenitor y de los familiares-, una coherencia no meramente formal con el sistema de apoyos proyectado conduciría a ponderar mejor el peso de la voluntad del hijo mayor con discapacidad, tanto más relevante cuanto se trata del derecho a relacionarse con él de sus hermanos, abuelos, parientes y allegados, y tanto más cuanto el elemento o hecho causante de la discapacidad no comporta una anulación completa o especialmente importante de sus facultades cognitivas y volitivas.” (Informe sobre el anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, aprobado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 29-11-2018, págs.54-55)

Tampoco es cuestión baladí que el párrafo 2º del precepto supedite el reconocimiento de los derechos a comunicación, visita y estancias respecto de los mayores de edad o menores emancipados con discapacidad a la solicitud del progenitor interesado en su establecimiento.

¿Qué dudas pueden suscitarse en la aplicación de los nuevos párrafos 4º y 5º del art. 94?

El nuevo párrafo 5º, dados los términos imperativos en que aparece redactado, no va a ofrecer dudas en su aplicación. Prohíbe de manera terminante el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor que se halle privado de libertad e internado en un establecimiento penitenciario, bien en situación de prisión provisional, bien en situación de penado, cumpliendo la pena privativa de libertad impuesta en una sentencia condenatoria firme.

Ha de tratarse, para que opere la prohibición, de pena de prisión impuesta, como pena o medida cautelar, en un proceso penal seguido por uno de los delitos a que se refiere en el párrafo 4º del precepto. La prohibición tiene su fundamento, según la interpretación histórica del precepto que se deriva de su tramitación parlamentaria, en el tipo de delito presuntamente cometido o efectivamente cometido por el progenitor que se encuentra preso, como preventivo o como penado, no en la situación personal de privación de libertad. Por tanto, en principio, el párrafo 5º del art. 94 CC no impedirá, salvo que existan otras circunstancias que lo desaconsejen, fijar un régimen de visitas en favor del progenitor que sufra prisión por delitos distintos de los enunciados en el párrafo 4º del precepto. Así, por ejemplo, nada impedirá fijar un régimen de visitas en favor de un progenitor penado que se encuentre cumpliendo pena de prisión por delitos de robo o contra la salud pública y esté saliendo a diario de prisión por estar clasificado en tercer grado y disfrutar de un régimen de vida en semilibertad con salidas diarias para trabajar fuera del Centro Penitenciario.

Nada dice el precepto acerca de si, en los supuestos a que se refiere el párrafo 5º del art. 94, la suspensión del régimen de visitas o la prohibición de establecerlo, comprenden también las comunicaciones, ya sean telefónicas, epistolares o telemáticas (las estancias de los menores con el progenitor que sufre prisión es evidente que no pueden darse). Una interpretación finalista del precepto conduce a sostener que, comprendiendo el derecho de relación del progenitor con el menor tanto las visitas como las comunicaciones y estancias, si no proceden las visitas ni las estancias, tampoco han de permitirse las comunicaciones de ningún tipo con el o la menor, porque el fundamento o razón de ser de la negación del derecho a las visitas y las comunicaciones es el mismo:: que un progenitor investigado o condenado por uno de los delitos del párrafo 4º del precepto no es un buen referente para el hijo, como modelo de conducta, valores ni convivencia, y debe mantenerse alejado del menor para la mejor protección de éste. A esa misma conclusión conduce el tenor del último inciso del párrafo 4º del precepto cuando señala que, no obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia, pues el precepto parece concebir ese establecimiento como una excepción a las reglas imperativas contenidas en los incisos primero y segundo del tan repetido párrafo 4º, y, por tanto, que la regla general será la suspensión o no establecimiento de visitas, estancias ni comunicaciones y la excepción su establecimiento o mantenimiento en resolución a tal efecto motivada y previa evaluación de la situación de la relación paterno filial.

En cuanto a lo dispuesto en el párrafo 4º del art. 96, se observa que el mismo comprende en realidad dos supuestos diferenciados.

En el primer inciso del párrafo 4º el precepto ordena el no establecimiento de un régimen de visita o estancia, o su suspensión, respecto del progenitor incurso en un proceso penal abierto por uno de los delitos relacionados en el mismo. Es dudoso si la no fijación de visitas o estancias o su suspensión comprende también las comunicaciones. Cabría hacer aquí sobre tal cuestión las mismas consideraciones que acabo de realizar para el supuesto del párrafo 5º del artículo, pero la cuestión aquí no resulta tan clara porque en este caso, a diferencia del contemplado en el apartado 5º, no ha existido una condena por sentencia firme ni se han apreciado por el juez motivos para acordar la prisión provisional de la persona investigada. De modo que no puede sostenerse que la imputación de uno de esos delitos al investigado reúna los indicios de verosimilitud de la imputación, riesgo de reincidencia delictiva o intensidad incriminatoria que cabe deducir de una situación de prisión provisional. Por tanto, el juez habrá de actuar con cautela en este extremo y prohibir las comunicaciones o acordarlas o mantenerlas teniendo como criterio decisorio el interés superior del menor, en atención a todas las circunstancias concurrentes, incluida la voluntad y deseos del menor y del mayor con discapacidad.

Obsérvese que las presuntas víctimas de los delitos del párrafo 4º, que dan lugar a la suspensión o al no establecimiento de las visitas o estancias, pueden ser el otro cónyuge o sus hijos. Aunque el precepto no lo diga debe entenderse incluido también, junto al cónyuge, al ex cónyuge (supuesto que será normal en caso de divorcio) y a la persona ligada a la investigada por una relación de afectividad análoga a la conyugal. En cuanto a ‘sus hijos’ habrán de entenderse incluidos tan solo los hijos comunes de la persona investigada que está incursa en el proceso penal y de su cónyuge, ex cónyuge o pareja de hecho.

En el segundo inciso del párrafo 4º del art. 94 el legislador parece referirse al supuesto en que, no estando abierto un proceso penal por uno de los delitos enunciados en el precepto, la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de genero. Es verdad que el inciso segundo no exige que no esté abierto un proceso penal de los enunciados en el inciso primero, pero es lo cierto que, de estar abierto, estaríamos en presencia del supuesto del inciso primero y no en el del segundo. Esta hipótesis es de difícil planteamiento porque el precepto se está refiriendo a la autoridad judicial del orden jurisdiccional civil ante la que se sigue un proceso de separación, divorcio, nulidad o relaciones paterno filiales entre los progenitores o, inclusive, de medidas cautelares solicitadas al amparo del art. 158.6º CC en un expediente de jurisdicción voluntaria, de modo que, de advertir indicios fundados de violencia de género, convocará la comparecencia prevenida en el art. 149 bis LEC (EDL 2000/77463) y, según el estado en que se encuentre el proceso, podrá perder la competencia para seguir conociendo del mismo y se inhibirá en favor de Juzgado de Violencia. Y, de no suceder esto, será difícil que el juez civil admita pruebas tendentes a indagar la existencia de indicios fundados de violencia de género o doméstica, pues tal indagación es la propia del proceso penal y el juez civil no puede convertirse en un juez penal interfiriendo y duplicando una posible investigación penal posterior.

C) Las modificaciones llevadas a cabo en el art. 96 CC

El artículo segundo. Modificación del Código civil. Once de la Ley 8/2021, de 2 de junio, dispone:

“Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

1. Antecedentes legislativos del precepto. Su tramitación parlamentaria

a) El texto del art. 96 en el Anteproyecto de Ley

El AL 121/27 (http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/actividad-legislativa/normativa/proyectos-real-decreto), que contenía en su art. 1º la modificación del Código civil, proponía en su art. 1.once la siguiente redacción del art. 96 CC:

“Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en la misma situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges y, en su caso, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

b) El texto del art. 96 en el Proyecto de Ley

El texto del PL 121/27, remitido por el Gobierno al Congreso de los Diputados, recogiendo algunas de las sugerencias y recomendaciones realizadas al AL 121/27 en el trámite de informe del mismo por las diversas instituciones y organismos informantes, contenía ligeras modificaciones del texto del art. 96 respecto de la redacción contenida en el AL 121/27. En concreto, en el artículo segundo del PL 121/27, dedicado a las modificaciones CC (en el AL 121/27 era el primero), además de numerar en apartados los párrafos del AL 121/27, se introdujeron en el art. 96 CC las siguientes correcciones o adiciones:

- Se añadieron al apartado 1, párrafo 1º, inciso 2º, los adjetivos psíquica, física o sensorial para calificar la situación de discapacidad en los hijos menores comunes que hiciera conveniente la continuación de los mismos en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad.

- Se añadió al mismo inciso del apartado a) del precepto el término ‘menores’, para decir: “Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad…que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad…”. Esta adición parece que se hizo atendiendo a la recomendación expresamente formulada por el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que indicaba:

“(…) j) Observaciones a otras modificaciones efectuadas por el art. 2 del Anteproyecto al Código Civil.

1.- El art. 96 CC, en la redacción dada por el apartado once del art. 2 del Anteproyecto, regula la atribución del uso de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario en los procesos de nulidad, separación y divorcio. La nueva regulación, siguiendo una ya consolidada jurisprudencia en la materia, fija en la mayoría de edad el límite del derecho de los hijos que se queden en compañía de uno de los progenitores, a usar la vivienda familiar. Asimismo, si entre los hijos hubiera alguno menor (se recomienda la inclusión de este adjetivo en la redacción) con discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho. Adicionalmente, se añade que los hijos comunes mayores de edad que, al tiempo de la nulidad, separación o divorcio, estuvieran en situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación del uso "se equiparan a los hijos menores que se hallen en esa situación.

Parece pretenderse con ello recoger los diversos criterios que ha venido estableciendo la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS: de un lado, se fija un límite temporal para el uso de la vivienda familiar, esto es, la mayoría de edad; de otro, se prevé la posibilidad de que el hijo con discapacidad continúe en el uso de la vivienda, aunque esta no ha de ser la única solución, pues no puede equipararse la situación en la que se hallan los hijos menores y los hijos con discapacidad. En este sentido, puede citarse la Sentencia de 4 de abril de 2018 (rec. N.º. 1855/2017), que afirma: "La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad (sentencia 31/2017, de 19 de enero).

No obstante, en aras de una mayor seguridad jurídica se considera más adecuado que el primer párrafo se complete con un inciso del siguiente tenor: "La autoridad judicial así lo establecerá fijando, en su caso y en función del grado de intensidad del apoyo que precise, un plazo de duración determinado". (Dictamen del Consejo de Estado, expediente núm-34/2019, de 11/04/2019, págs. 32 y 33, que puede hallarse en https://boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2019-34).

La adición del término menores, con que finalmente ha quedado redactado el artículo, era absolutamente innecesaria, habida cuenta de que si se trata de decidir la continuación en el uso de la vivienda familiar de hijos en una situación de discapacidad que haga conveniente la continuación en el uso de aquella después de su mayoría de edad, es obvio que los hijos concernidos por la medida han de ser, velis nolis, menores de edad, porque en otro caso no concurriría el supuesto de hecho de la norma.

También el Gobierno incorporó al PL 121/27, con otra redacción, la sugerencia del Consejo de Estado sobre la conveniencia de completar el apartado 1º, párrafo 1º, in fine, del art. 96 CC con un inciso que pretendía que el plazo de duración del derecho de uso se fijara por el juez en función del grado de intensidad del apoyo que precise el menor por su discapacidad.

La sugerencia del Consejo de Estado fue atendida solo parcialmente, incorporando al AL 121/27, un inciso final al párrafo 1º del apartado 1 del art. 96 CC que dice: “(…) la autoridad judicial fijará la duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes”.

Naturalmente, el inciso ‘en función de las circunstancias concurrentes’ tiene mayor amplitud y abarca otros factores o circunstancias diferentes del grado de intensidad del apoyo que necesite el menor con discapacidad (proporcionado a la naturaleza, relevancia e intensidad de la discapacidad) y por tanto, permite al juez valorar y tener en consideración otras circunstancias distintas a la del grado e intensidad del apoyo que precise el menor o mayor con discapacidad. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que esa ampliación de la facultad discrecional del juez para tener en consideración, a la hora de determinar la duración del derecho de uso, todas las circunstancias concurrentes, si bien introduce un elemento de equidad en la interpretación del precepto, reduce ostensiblemente el margen de seguridad jurídica de los destinatarios de la norma. La praxis judicial, no obstante, irá precisando qué otros factores o circunstancias, distintos al de la valoración de la extensión e intensidad de la apoyos que necesite el hijo con discapacidad, serán susceptibles de valoración para modular de forma más ajustada la duración del derecho de uso en estos supuestos, y, en todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo servirá para llevar a cabo, en su función nomofiláctica, la necesaria unificación de doctrina sobre los criterios interpretativos discrepantes que puedan producirse entre las diversas Audiencias Provinciales.

El PL 121/27 modificó también el párrafo 2º del apartado 1 del art. 96 contenido en el AL, sustituyendo en el inciso final la locución contenida en el AL (“…, se equiparan a los hijos menores que se hallen en la misma situación”) por la proposición siguiente: “…se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación”.

La redacción definitiva del precepto incorporada a la Ley en vigor es esta última. Resulta difícil intuir la finalidad perseguida por el legislador al sustituir el adjetivo ‘la misma’ por el de ‘similar’ para referirse a la situación en que se hallan los hijos comunes mayores de edad con discapacidad. En mi opinión era más correcto el adjetivo utilizado en el AL 121/27, puesto que la equiparación se realiza entre los menores de edad que se hallen en una situación de discapacidad que haga conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar tras su mayoría de edad y los mayores de edad que estén en una situación de discapacidad que haga conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar. No se comprende por qué se sustituye el adjetivo ‘la misma’ por ‘similar’ cuando la situación en que deben hallarse los menores o mayores con discapacidad que puede hacer conveniente la continuidad en el uso de la vivienda tras la mayoría de edad es, por definición de la propia norma, idéntica. Al introducirse la expresión hijos menores que se hallen en similar situación puede darse a entender que se comprenden entre ellos los menores que no sufran ninguna discapacidad pero se encuentren en una situación que haga conveniente su continuidad en el uso de la vivienda tras su mayoría de edad. Esta interpretación debe rechazarse de plano por ser abiertamente contraria a lo dispuesto en el párrafo 3º del apartado 1 del art. 96. (2)

Por otra parte, esa equiparación a que se refiere el párrafo 2º del apartado 1 del vigente art. 96 CC debe hacerse entre los menores y los mayores que se encuentren en una situación de discapacidad que haga conveniente su continuación en el uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad, pero sin que en ningún caso esa equiparación se entienda referida a los hijos menores sin discapacidad. Al respecto conviene recordar que una reiterada jurisprudencia del TS ha establecido que no cabe, a efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar, la equiparación entre hijos menores y mayores.

Así, por todas, la STS, Sala 1ª, 31/2017, de 19 de enero (EDJ 2017/1984), en un supuesto en que la madre reclamaba la atribución del uso de la vivienda familiar por convivir con ella un hijo mayor con discapacidad no reconocida judicialmente, invocando la necesidad de equiparar, a tales efectos, los hijos mayores con discapacidad a los menores sin ella, señaló:

“El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 CC configura este derecho como una medida de protección de los menores tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije (…). Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contraria al artículo 96 CC, y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”.

Y en similares términos se pronuncia la STS, Sala 1ª, 181/2018, de 24 de abril (EDJ 2018/37344).

Los párrafos 3º y 4º del apartado 1 del art. 96 del AL 121/27 no sufrieron modificación alguna en el PL 121/27, al igual que se mantuvieron invariados, los párrafos 5ºy 6º del AP, que en el PL 121/27 pasaron a ser los apartados 2 y 3 del art. 96.

Con todo ello, el texto propuesto en el PL 121/27 para el art. 96.1 CC fue el siguiente:

“Artículo segundo. Modificación del Código Civil.

El Código Civil queda modificado como sigue:

Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

'1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad psíquica, física o sensorial que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.” (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, de 17-julio-2020, núm. 27-1, de 17/07/2020.

En su tramitación parlamentaria el texto del art. 96 CC fue objeto de una sola modificación, consistente en suprimir, del párrafo 1º del apartado 1º de dicho precepto la referencia a los adjetivos psíquica, física o sensorial que calificaban la discapacidad. Veamos a continuación cuáles fueron las enmiendas presentadas.

c) Enmiendas al texto del art. 96 del Proyecto de Ley 121/27 en el Congreso y Senado

En el Congreso de los Diputados, tan solo se presentó una enmienda al texto del art. 96. Fue la enmienda núm. 212 del GP de Vox, del tenor literal siguiente:

“ENMIENDA NÚM. 212.

FIRMANTE: Grupo Parlamentario VOX.

Al Artículo segundo. De modificación.

Se propone la modificación del artículo segundo.once.

Donde dice: (…)

Debe decir:

Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

'1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, a cuyo fin tendrá en cuenta, cuando haya hijos con discapacidad, que convenga a éstos continuar en la vivienda familiar.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad.

JUSTIFICACIÓN

Se mantiene el texto en vigor que se proyecta reformar, con la adición de que se considere la conveniencia de hijos con discapacidad en la decisión de atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico cuando no queden todos los hijos en la compañía del mismo progenitor, así como la relativa a la inscripción de la restricción de las facultades dispositivas sobre la vivienda familiar de su titular dominical resultantes de resolución judicial sobre atribución del uso de tal vivienda. Sobra lo relativo a la protección de tercero adquirente de buena fe, que estará al régimen general”. (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. Núm. 27-2, de 28-12-2020, Págs. 149-150).

(El subrayado es mío)

El Informe de la Ponencia propuso a la Comisión el rechazo de la enmienda nº 212 del G.P. Vox (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, de 18 de marzo de 2021, núm. 27-3, pág. 4).

En el Senado se formularon al texto del PL 121/27 remitido por el Congreso las enmiendas números 16, 95 y 248, cuyo tenor literal se transcribe a continuación.

“ENMIENDA NÚM. 16, formulada por los senadores del GPMX don Jacobo González-Robatto Perote, don José Manuel Marín Gascón y doña Yolanda Merelo Palomares (GPMX)

«Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

“1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente, a cuyo fin tendrá en cuenta, cuando haya hijos con discapacidad, que convenga a éstos continuar en la vivienda familiar.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad.”»

JUSTIFICACIÓN

Se mantiene el texto en vigor que se proyecta reformar, con la adición de que se considere la conveniencia de hijos con discapacidad en la decisión de atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico cuando no queden todos los hijos en la compañía del mismo progenitor, así como la relativa a la inscripción de la restricción de las facultades dispositivas sobre la vivienda familiar de su titular dominical resultantes de resolución judicial sobre atribución del uso de tal vivienda. Sobra lo relativo a la protección de tercero adquirente de buena fe, que estará al régimen general.” (BOCG. Senado. XIV Legislatura. núm. 172.16-4-2021.Págs. 13-14)

“ENMIENDA NÚM. 95

De don Josep Lluís Cleries i Gonzàlez (GPN)y de doña Maria Teresa Rivero Segalàs (GPN)

De modificación. Al Artículo segundo. Once.

Texto que se propone: Once.

El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

1. En defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes. El uso de dicho domicilio por parte de los progenitores responderá al régimen de guardia y custodia establecido. La autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, atendiendo a aquello relativo al alimento entre parientes. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno de ellos cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos (…) el más necesitado de protección.

3. (…)

JUSTIFICACIÓN

La decisión de cesar la vida matrimonial no debe afectar a los hijos, sobre todo los menores, que pueden quedar en compañía de un solo progenitor o bien en custodia compartida. Debe darse la oportunidad al juez de optar por dicha opción sin adjudicar el uso a ninguno de los dos en exclusividad. Según cada caso el juez deberá tener liberalidad de decisión respecto a dicho uso en cuanto a los hijos. Obviamente, sólo puede establecerse el plazo respecto a los mayores de edad y a los propios progenitores.

En caso de no ser independientes económicamente, sean mayores de edad con discapacidad o sin ellas, haciendo referencia a la obligación de alimentos entre parientes, ya se concluye la misma consecuencia con un redactado menos anguloso.

JUSTIFICACIÓN

La decisión de cesar la vida matrimonial no debe afectar a los hijos, sobre todo los menores, que pueden quedar en compañía de un solo progenitor o bien en custodia compartida. Debe darse la oportunidad al juez de optar por dicha opción sin adjudicar el uso a ninguno de los dos en exclusividad. Según cada caso el juez deberá tener liberalidad de decisión respecto a dicho uso en cuanto a los hijos. Obviamente, sólo puede establecerse el plazo respecto a los mayores de edad y a los propios progenitores. En caso de no ser independientes económicamente, sean mayores de edad con discapacidad o sin ellas, haciendo referencia a la obligación de alimentos entre parientes, ya se concluye la misma consecuencia con un redactado menos anguloso.” (BOCG. Senado. XIV Legislatura. núm. 172.16-4-2021.Págs. 69-70)

“ENMIENDA NÚM. 246

Del Grupo Parlamentario Socialista (GPS)

De modificación. Al artículo segundo, Once, artículo 96, apartado 1.

Se propone la siguiente redacción:

«Once. El apartado 1 del artículo 96 se redacta del siguiente modo:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo de la disposición adicional cuarta que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Titulo VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.»

MOTIVACIÓN

Mejora técnica: Cambio del término «situación de discapacidad física, psíquica o sensorial» por «situación de discapacidad de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo de la disposición adicional cuarta», dado que la disposición adicional cuarta del Código Civil contiene una definición específica de discapacidad para este artículo 96 del Código Civil. La definición de dicha disposición también se aplica, entre otros, a los artículos 782 y 808 del Código Civil, en los que el texto remitido por el Congreso hace referencia a la disposición adicional cuarta del mismo modo en que se sugiere en esta enmienda”. (BOCG. Senado. XIV Legislatura.núm.172.16-4-2021.Págs. 175-175)

El Pleno del Senado, en base al sistema de Enmiendas mediante mensaje motivado, aprobó una propuesta de modificación en relación con el art. 2, apartado once, sobre la base de la enmienda número 246 del GPS. La modificación afecta al apartado 1 del art. 96 y consiste en la eliminación de las palabras 'psíquica, física o sensorial' después de 'discapacidad'.

Remitido el texto de nuevo al Congreso, el pleno de este aprobó de forma definitiva la redacción del art. 96 propuesta por el Senado, sin modificación alguna, es decir, aceptando la supresión de los términos ‘psíquica, física o sensorial’, después de ‘discapacidad’ del inciso 2º del párrafo 1º del apartado 1 de dicho artículo, quedando definitivamente fijado el texto del mismo con su redacción actualmente en vigor.

2. Valoración global del precepto y breve análisis de los apartados 2 y 3 del art. 96

En general, la valoración que debe hacerse del art. 96, tras la reforma operada en él por la Ley 8/2021, de 2 de junio es claramente positiva. Todas las instituciones que emitieron informe al AL 121/27 mostraron favorable acogida a las reformas introducidas en el art. 96. Así ocurrió con el informe del CGPJ, el dictamen del Consejo de Estado o el informe del Consejo Económico y Social.

De una parte, en el apartado 1 se establece un límite temporal al derecho de uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella, que se fija en el momento en que todos los hijos menores comunes alcancen la mayoría de edad, recogiendo así una reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del TS.

De otra parte, se establece la posibilidad de hacer atribución judicial anticipada del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad en situación de discapacidad cuando esta haga conveniente la continuación en el uso después de su mayoría de edad, o la atribución a los mayores en situación de discapacidad, en el mismo supuestos, en ambos casos con carácter temporal, equiparando a estos efectos a los mayores en situación de discapacidad con los menores que se hallen en similar situación.

Y, en tercer lugar, también en consonancia con la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS, se establece que, extinguido el derecho de uso atribuido a los menores, con o sin discapacidad, o mayores en situación de discapacidad, la cobertura de las necesidades habitacionales de los hijos comunes que no sean independientes económicamente se atenderá a través de la pensión alimenticia, o como dice el precepto, según lo previsto en el título VI del libro Primero CC, relativo a los alimentos entre parientes.

Todas esas reformas no pueden sino merecer acogida favorable al introducir normas que vienen a consagrar una jurisprudencia reiterada del TS y a proporcionar certeza y seguridad jurídica.

Por lo que se refiere al análisis de los apartados 2 y 3 del art. 96, hay que señalar, en primer lugar, que el texto del apartado 2 del artículo 96 es idéntico al del párrafo 3º del art. 96 en su anterior redacción, con el único matiz gramatical de que se ha corregido la leve hipérbaton existente en el precepto anterior, de modo que, donde se decía: “…podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias…”, ahora se dice: “…podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias…”.

Al no hacerse modificación alguna de lo dispuesto en la redacción anterior del precepto, ningún comentario ha de hacerse a este apartado.

El apartado 3 del art. 96 sí introduce tres importantes modificaciones respecto de lo dispuesto en el párrafo 4º del art. 96 en su anterior redacción.

En primer lugar, precisa que el consentimiento se necesita para disponer de todo o parte de la vivienda y mobiliario y ajuar en ella existente (o lo que es lo mismo, de los objetos de uso ordinario en ella, como dice el precepto copiando literalmente en este punto la redacción del anterior artículo 96 en sus párrafos 1º y 4º). Aunque la precisión de que el consentimiento es preciso para disponer de todo o parte de ese bien inmueble (la vivienda familiar) y los bienes muebles integrantes del mobiliario y ajuar no era estrictamente necesaria, pues la interpretación ordinaria del precepto anterior conducía a esa conclusión, en base a la regla “ubi lex non distinguit nec noss distinguere debemus”, no está de más la matización para evitar dudas sobre el particular.

En segundo lugar, conforme al párrafo 4º del art. 96 anterior, el consentimiento del otro cónyuge no era preciso cuando el uso estaba atribuido al cónyuge titular; únicamente era necesario cuando el uso correspondía al cónyuge no titular. Con la nueva redacción se refuerza la protección de los hijos menores o mayores con discapacidad a quienes se atribuya el uso en cuanto ni siquiera el cónyuge titular que tenga atribuido también el uso podrá disponer de la vivienda o del mobiliario y ajuar de la misma sin consentimiento del otro cónyuge.

En tercer lugar, por lo que se refiere al inciso 2º del apartado 3 del art. 96 en que se establece que “esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad”, el mismo viene a dar cobertura legal a una práctica registral anterior a la reforma en virtud de la cual se venía anotando en el Registro de la Propiedad la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda en favor del cónyuge no titular.

La jurisprudencia del TS, ya desde hace muchos años, ha venido pronunciándose en el sentido de considerar el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente como un derecho con naturaleza jurídica ‘sui géneris’, inscribible en el Registro de la Propiedad y oponible a terceros de acuerdo con los principios del Derecho inmobiliario registral (STS, 1ª, 1149/1992, de 14 de diciembre, EDJ 1992/12250, y 310/2004, de 22 de abril, EDJ 2004/17038).

La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), ahora denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), también había admitido que el derecho de uso es un derecho inscribible, con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, y tiene como nota fundamental su oponibilidad frente a terceros, ya sea como prohibición de disponer, ex art. 26.2 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59), ya como verdadero derecho real (RDGRN de 31 de marzo, EDD 2000/10997, y 19 de mayo de 2000, EDD 2000/13662).

No obstante, la existencia de dicha jurisprudencia y doctrina, el precepto viene a otorgar certeza y seguridad jurídica a esta práctica anterior, ya que se venían produciendo disfunciones por la negativa a inscribir el uso de algunos registradores de la propiedad en base a defectos meramente formales, falta de precisión de la naturaleza del derecho o defectuosa definición del contorno jurídico del mismo o de su titular. Sobre este particular pueden traerse a colación la RDGRN de 5/6/2008 (EDD 2008/90604), que deniega la inscripción del derecho de uso atribuido en un convenio regulador por denominarlo usufructo, o la RDGRN de 11 de mayo de 2013 (EDD 2013/79388) que deniega la inscripción del derecho de uso atribuido a la esposa en un acto de conciliación celebrado ante un juez de paz.

Al respecto hay que recordar que el titular del derecho de uso judicialmente atribuido en el proceso matrimonial será el cónyuge o progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores comunes o con el que convivan los hijos mayores con discapacidad necesitados de apoyo, aunque tal derecho lo ostente el cónyuge o progenitor ”per relationem”, es decir, en tanto en cuanto ostente la custodia de los hijos menores o convivan con él los mayores en situación de discapacidad. La doctrina de la DGSJFP es clara en el sentido de que el titular del derecho de uso no son los hijos menores o mayores, sino el cónyuge o progenitor con quien convivan. Los hijos representan el interés protegido por el derecho de uso, que no es otro que el interés familiar ínsito en la facilitación de la convivencia entre los hijos y el progenitor con quien convivan en la que ha sido vivienda familiar, y en tal sentido dichos descendientes son los beneficiarios últimos del derecho, pero la titularidad del derecho corresponde al cónyuge o progenitor con el que conviven, pues a él se le atribuye la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación o restricción a la facultad de disposición precisa para su remoción de su consentimiento. Por tanto, pese a la dicción literal del precepto, tanto antes como ahora (“…el uso (…) corresponderá a los hijos (…) y al cónyuge en cuya compañía queden…”, debe considerarse titular del derecho al cónyuge o progenitor, no a los hijos. Así lo establece con meridiana claridad la doctrina de la DGSJFP (Resoluciones de la DGRN de 27-8-2008; EDD 2008/143463, y 18-11-2009, EDD 2009/288188, entre otras) (3)

Por último, debe apuntarse que supone una clara incorrección decir que la restricción en la facultad dispositiva en la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. Como señaló el informe del CGPJ, con escaso éxito ante el pre legislador y ante las Cortes, “lo que debe constar en el Registro es el derecho de uso para evitar el persistente debate sobre su naturaleza y consecuencias, y no solo la restricción dispositiva. La restricción a la facultad de disponer es tan solo consecuencia de la existencia de tal derecho.” (op. cit., pág.56). Hubiera sido más correcto técnicamente decir que el derecho de uso establecido judicialmente será inscribible en el Registro de la Propiedad, porque la restricción a la facultad dispositiva es consecuencia de la existencia del derecho, y su eficacia frente a terceros exige su previa inscripción.

En cuanto a la protección del tercer adquirente de buena fe, la misma es consustancial y propia del régimen ordinario de protección que se dispensa al tercer adquirente de buena fe por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. Resultaba por tanto, en puridad, innecesario establecer que la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe. Sin embargo, ex abundantia non damnat, el precepto tiene su correlato, simétrico, en el art. 1320, párrafo 2º CC que establece la concordante restricción a la facultad de disposición sobre la vivienda familiar y muebles de uso ordinario de la familia por parte de los cónyuges en los casos de normalidad matrimonial.

3. Cuestiones interpretativas que puede suscitar la aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 96

La cuestión más importante que va a plantearse en la práctica en la aplicación del párrafo 1º del apartado 1 del art. 96, es, sin duda, la determinación de la duración del derecho de uso de la vivienda familiar (y objetos de uso ordinario de la misma) atribuido al cónyuge o progenitor con quien van a convivir el hijo menor en situación de discapacidad o el mayor en la misma situación que haga conveniente la continuación de uno u otro hijo en el uso de la vivienda familiar, cuya duración necesariamente ha de ser temporal.

Al respecto, partiendo de los distintos supuestos en que la aplicación del precepto va a producirse, podemos establecer como posibles las tres hipótesis siguientes:

1ª) Concurren hijos menores de edad comunes, sin discapacidad alguna, con un hijo menor común en situación de discapacidad que hace conveniente la continuación de este último en el uso de la vivienda familiar durante un determinado periodo de tiempo después de su mayoría de edad

2ª) Concurren hijos menores comunes, sin discapacidad alguna, con un hijo común mayor de edad en situación de discapacidad que hace conveniente la continuación de este último en el uso de la vivienda familiar durante un determinado periodo de tiempo.

3ª) El hijo mayor de edad en situación de discapacidad que hace conveniente la continuación en el uso de la vivienda durante un lapso de tiempo determinado no concurre con hermano mayor de edad alguno, o concurre con otro u otros mayores de edad sin discapacidad.

En la primera de las hipótesis planteadas, al ser todos los hijos menores, tengan o no discapacidad, el derecho de uso que se les atribuya se extinguirá al alcanzar todos ellos la mayoría de edad, es decir, cuando el más pequeño de ellos alcance la mayoría de edad. Como quiera que es necesario fijar un plazo de duración al derecho de uso establecido en favor del menor en situación de discapacidad que haga conveniente su continuación en el uso tras llegar a su mayoría de edad, se plantea el problema de si el plazo fijado al menor con discapacidad comenzará a correr inmediatamente después de alcanzar la mayoría de edad o sólo a partir del momento en que el más pequeño de sus hermanos alcance la mayoría de edad, para el supuesto en que tuviere un hermano menor. Parece que, pese al tenor literal del precepto, que ordena fijar un plazo de duración al derecho de uso atribuido al menor en situación de discapacidad cuando se considere conveniente la continuación del mismo en el uso de la vivienda tras su mayoría de edad, el plazo no debe empezar a correr para el menor en situación de discapacidad desde que alcance el mismo la mayoría de edad, sino a partir del momento en que su hermano menor alcance la mayoría de edad y ello porque no puede ser de peor condición el menor en situación de discapacidad tras llegar a la mayoría de edad que el menor sin discapacidad que conserva su derecho tras alcanzar la mayoría de edad por tener otros hermanos de doble vínculo que todavía son menores de edad. Dicho de otro modo: de igual modo que el mayor –sin discapacidad- de los hermanos se beneficia del derecho de uso, tras alcanzar la mayor edad, por tener otro u otros hermanos que no han cumplido la edad de 18 años, el menor con discapacidad debe disfrutar de igual beneficio, pues la ley lo establece para todos los hermanos. Otra cosa supondría establecer una discriminación incompatible con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE (EDL 1978/3879) y en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.

La hipótesis que puede resultar más controvertida es, sin duda, la 2ª de las expuestas, porque al concurrir hijos menores, para los que la ley establece que el derecho de uso que les corresponde tiene un plazo de duración predeterminado (el momento en que el más pequeño de los hijos alcance la mayoría de edad), con un hijo mayor con discapacidad para el que debe fijarse al derecho de uso un plazo de duración determinado, a contar desde su mayoría de edad, resultará que, si la voluntad y preferencia del hijo mayor con discapacidad es la de convivir con el progenitor que ostente la custodia de sus hermanos menores, necesariamente se beneficiará del plazo fijado para los hermanos menores. En base a las consideraciones expuestas para la hipótesis anterior habrá de entenderse igualmente, que el plazo fijado para el derecho de uso atribuido al hijo mayor en situación de discapacidad no comenzará correr hasta que el último de sus hermanos menores alcance la mayoría de edad. A las consideraciones del apartado anterior debe añadirse, como argumento relevante, que el párrafo 2º del apartado 1 del art. 96 equipara, a efecto de la atribución del derecho de uso, a los hijos mayores en situación de discapacidad, con los menores que se hallen en similar situación.

En el caso de la tercera de las hipótesis enunciadas, el hijo o hijos mayores de edad comunes, hermanos de doble vínculo del mayor de edad en situación de discapacidad al que se le atribuya temporalmente el uso de la vivienda, se beneficiaran del derecho de uso atribuido a este último si han decidido convivir con el progenitor con quien conviva el hermano mayor con discapacidad.

En cuanto a la duración temporal del uso que atribuido al hijo mayor con discapacidad, el precepto únicamente precisa que se determinará el plazo “en función de las circunstancias concurrentes”, sin mayor concreción. Entre tales circunstancias, obviamente, habrá el juez de tener en consideración especialmente el grado, alcance e intensidad de la discapacidad del hijo mayor de edad, relacionando tales factores con la conveniencia de la continuidad del mismo en el uso de la vivienda familiar, respetando, por supuesto, sus voluntad y preferencias en cuanto a su deseo de convivir con uno u otro progenitor. Será conveniente que el juez valore asimismo, a efectos de fijar el plazo de duración del derecho, los perjuicios que pudieran irrogarse para el hijo mayor con discapacidad cuando deba abandonar la vivienda familiar, tratando, con la medida de atribución del uso, de propiciar el tránsito del hijo mayor con discapacidad a una vida autónoma, fuera de la vivienda familiar, en la que se minimicen los daños colaterales inherentes a la salida de la vivienda.

Por supuesto, al deber atenderse las necesidades habitacionales del hijo mayor con discapacidad, una vez se extinga el uso atribuido judicialmente, a través de lo dispuesto en el título VI del Libro I sobre alimentos entre parientes, resultará aconsejable que, si para dicho momento el hijo mayor con discapacidad careciere de recursos con que proveer a su propia subsistencia, el juez, a petición de parte, fije, con efectos a partir de la salida del hijo de la vivienda familiar, una cuantía de pensión alimenticia más elevada a cargo del obligado a su pago con objeto de que el referido hijo mayor con discapacidad pueda asumir el coste del concepto de habitación que a partir de entonces debe procurarse.

En cuanto a la determinación del plazo de duración del derecho de uso atribuido al hijo mayor con discapacidad, más allá de que tal uso es temporal y necesariamente ha de fijarse un plazo al mismo, nada puede concretarse a priori, pues la duración dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso. Pueden servir de orientación los plazos que se venían fijando por los Juzgados y Audiencias en favor del cónyuge que representaba el interés más necesitado de protección al amparo de lo establecido en el párrafo 3º del art. 96 anterior, que se corresponde con el actual apartado 2 del art. 96.

Finalmente, el actual párrafo 4º del apartado 1 del art. 96 es sustancialmente idéntico al párrafo 2º del art. 96, en su redacción anterior. Las dos únicas modificaciones introducidas son la adición ‘de los cónyuges’ detrás de ‘uno’ (que en la redacción anterior del art. 96 resultaba innecesaria porque el párrafo primero anterior lo hacía innecesario), y la sustitución de “el juez” por “la autoridad judicial”, por la conveniencia de utilizar un lenguaje inclusivo.

Debe recordarse que en el Senado se rechazó la enmienda núm. 16, antes transcrita, que proponía, en los casos de custodia partida o repartida, en que alguno de los hijos queda bajo la guarda de un progenitor y los restantes en la del otro, que el juez tenga en cuenta, a hora de resolver sobre el derecho de uso, cuando haya hijos con discapacidad, la conveniencia de que éstos continúen en la vivienda familiar. Al rechazarse en el Parlamento la enmienda cabe deducir que la “voluntas legislatoris” no fue partidaria de tal adición por estimar que ello podría haber condicionado la decisión judicial en el caso concreto, otorgando a esa circunstancia un peso decisivo en la decisión. Lo cual no ha de significar, en modo alguno, que el juez o pueda tener en consideración esa circunstancia, como una más de las concurrentes, para la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia partida o repartida de la prole y en los supuestos de custodia compartida, en los que, según reiterada jurisprudencia del TS, se aplica analógicamente dicho precepto.

D) Las modificaciones introducidas en el art. 156 CC

El proyecto de Ley 121/27 contenía en su art. 2º, relativo a las modificaciones en el CC, apartado dieciocho, la siguiente propuesta:

“Artículo segundo. Modificación del Código Civil. El Código Civil queda modificado como sigue:

Dieciocho. Se modifica el párrafo quinto del artículo 156 tal y como se indica: 'En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.' (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-1, de 17/07/2020, pag. 12)

En el Congreso únicamente se presentó una enmienda, la núm. 218 al artículo 156 CC. Tal enmienda era del tenor literal siguiente:

ENMIENDA NÚM. 218 formulada por el Grupo Parlamentario VOX

De modificación. Se propone la modificación del artículo segundo.dieciocho.

Donde dice: 'Dieciocho. Se modifica el párrafo quinto del artículo 156 tal y como se indica: 'En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.'' Debe decir: 'Dieciocho. Se modifica el párrafo quinto del artículo 156 tal y como se indica:

'En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.'' Debe decir: 'Dieciocho. Se modifica el párrafo quinto del artículo 156 tal y como se indica: 'En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores declarada judicialmente, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.''

JUSTIFICACIÓN

Evitar la indeterminación que lleva consigo el término 'imposibilidad' del texto del proyecto. Es menester concretar qué ha de entenderse por 'imposibilidad para ejercer la patria potestad'. Y, conforme al ordenamiento vigente (artículo 154 del Código Civil), la regla general es que la patria potestad de los hijos la ostenten ambos progenitores, salvo que judicialmente se decrete lo contrario. Ha de entenderse que la imposibilidad declarada judicialmente pueda tener por fundamento la discapacidad cuyo apoyo necesario habría de ser prestado, al tratarse de la patria potestad sobre hijos comunes, por el otro progenitor, lo que causa que el ejercicio de dicha potestad sea potencialmente .total en cabeza de este último. (BOCG.Congreso de los Diputados.Serie A. Núm. 27-2, de 28-12-2020, págs.155-156).

En el Congreso de los Diputados se presentó una enmienda al Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, expediente núm. 121/22, la enmienda núm. 124, que afectaba al art. 156 CC, del tenor literal siguiente:

ENMIENDA NÚM. 124 formulada por los diputados don Joan Baldoví Roda y don Íñigo Errejón Galván (Grupo Parlamentario Plural)

De adición. Se añade un nuevo punto después del segundo en la disposición final segunda que modifica el artículo 156 del Código Civil que queda redactado como sigue:

'Se modifica el artículo 156 del Código Civil que queda redactado como sigue:

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos. En los supuestos en que no exista denuncia cuando la mujer esté recibiendo asistencia integral en un servicio especializado de violencia de género podrá acreditarse su condición de víctima por estos servicios de forma que los/as menores a su cargo puedan recibir atención psicológica sin el consentimiento del padre progenitor.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.

Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”

JUSTIFICACIÓN

A pesar de que se aprobó el 3 de agosto de 2018 el Real Decreto-Ley de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género en el que incluía la modificación del artículo 156 del código civil para que la atención y asistencia psicológica a los y las menores quedara fuera del catálogo de actos que requiere una decisión común en el ejercicio de la patria potestad cuando uno de los progenitores tenga sentencia condenatoria o esté incurso en un proceso penal, todavía lo consideramos insuficiente. Hay estudios que afirman que cerca del 80 % de los casos de violencia de género no interponen denuncia. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, pags. 95y 96).

El Informe de la Ponencia del Congreso propuso a la Comisión de Justicia, que actuaba con competencia legislativa plena, el rechazo de la enmienda 218 del Grupo parlamentario de VOX.

La Comisión aceptó la propuesta y mantuvo el art. 156 CC en los términos contenidos en el PL 121/27, pero, sin decirlo expresamente, incorporó la enmienda 124 antes transcrita, formulada al PL 121/22, que no al 127/21 y, justificó la misma como una corrección técnica, diciendo:

“En el apartado dieciocho se aprueba una corrección técnica, incorporando una nueva redacción del artículo 156 del Código Civil respecto de la que aparecía reflejada en el Proyecto remitido por el Congreso de los Diputados.

Dieciocho. Se modifica el artículo 156 tal y como se indica:

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

'En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.' (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-5, de 20/05/2021, págs. 33 y 34).

En el Senado únicamente se presentó al art. 156 CC la enmienda núm. 22, por 3 senadores integrados en el GPMX, que era reproducción de la enmienda núm. 218 presentada en el Congreso por el GPVOX, y que fue rechazada.

Tras el regreso del PL 121/27 al Congreso, el Pleno del mismo aprobó definitivamente el texto de la Ley 8/2021, de 2 de junio, cuyo artículo segundo.diecinueve, tiene la redacción siguiente:

Artículo segundo. Modificación del Código civil.

Diecinueve. Se modifica el artículo 156 tal y como se indica:

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.»

Las principales modificaciones introducidas en el art. 156 CC por la Ley 8/2021, de 2 de junio, respecto de su redacción anterior, son dos:

1ª) La adición al párrafo 2º del inciso “Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación.”, y

2ª) La supresión del término ‘incapacidad’ que antes aparecía en el párrafo 5º del precepto, que se corresponde con el párrafo 4º actual, para adecuarlo a la supresión de la incapacitación de personas llevada a cabo por la Ley y el reconocimiento de capacidad a las personas con capacidad con la provisión de las correspondientes medidas de apoyo.

El resto de modificaciones son meras correcciones terminológicas para mantener un lenguaje inclusivo en el texto, evitando referencias a un género determinado, como la sustitución de las referencia al juez de los párrafos 3º y 5º por ‘autoridad judicial’, la sustitución en el párrafo 3º de la referencia ‘al padre o a la madre’ por ‘a uno de los progenitores’, al poder ser estos personas del mismo sexo e igual sustitución del término ‘padres’ por ‘progenitores’ o ‘el padre y la madre’ por ambos en el párrafo 5º del artículo (párrafo 6º en el anterior).

Al margen de ello, el anterior párrafo 4º ha sido incorporado al 3º, en un punto y seguido.

Pues bien, por lo que se refiere al nuevo inciso añadido al párrafo segundo del art. 96 CC no es preciso abundar en el objetivo perseguido por la reforma, que queda claro en la justificación de la enmienda 124 del GP Plural, cuyo texto se incorporó a la Ley en el trámite parlamentario: incluir en el ámbito de supuestos excluidos de la decisión conjunta de ambos progenitores, cuando ambos no están privados del ejercicio de la patria potestad, la prestación de asistencia psicológica a los menores, atribuyendo la facultad exclusiva para la toma de dicha decisión a la madre, incluso cuando no se haya iniciado en virtud de denuncia uno de los procesos penales por los delitos a que se refiere el precepto, siempre que la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género y así se acredite por un informe que certifique la realidad de dicha situación.

La reforma viene de este modo a completar la que ya se llevó a cabo en el párrafo 2º del art. 156 por el RD-ley de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género de 3 de agosto de 2018 (EDL 2018/114714), por entender que con la anterior regulación quedaban fuera de esa posibilidad multitud de casos en que no se denuncian delitos de violencia de género, y, en consecuencia, con la redacción anterior del precepto, las mujeres víctimas de violencia no podían decidir por sí solas que los hijos menores afectados, al menos indirectamente, por dicha violencia, recibieran asistencia psicológica.

En relación con esta modificación han de hacerse dos apreciaciones.

En primer lugar, según el tenor literal del párrafo 2º del art. 156, en su redacción anterior a la reforma de la Ley 8/2021, podían ser beneficiarios de la disposición contenida en el precepto ambos progenitores, con independencia de su género, pues podía adoptar la decisión de que los menores recibieran asistencia psicológica, sin contar con el consentimiento del otro, aquél que fuera presunta víctima del delito, quedando privado de la facultad de decidir el investigado o acusado, fuera el padre o la madre. Tras la reforma la aplicación del inciso primero del párrafo 2º sigue llevando al mismo tratamiento en los casos de sentencia penal condenatoria o de pendencia de un proceso penal iniciado por uno de los delitos a que se refiere el precepto. Sin embargo, y esto es lo llamativo, ahora se permite tomar esa decisión exclusivamente a la madre, no al padre, aunque ni siquiera se haya iniciado un proceso penal por los delitos relacionados en el precepto siempre que medie un informe de un servicio especializado en violencia de género en el que esté recibiendo asistencia la mujer, que acredite dicha situación de violencia de género. Ello supone una preocupante desjudicialización de la cuestión en la medida en que, aun no habiendo sido iniciado un proceso penal por uno de los delitos a que se refiere el precepto, se priva al padre del derecho a participar en la toma de una decisión de ejercicio extraordinario de patria potestad sobre sus hijos menores en base a la existencia del informe de un servicio especializado de violencia de género que acredita la situación de violencia de género. En otros términos, se concede a ese informe del servicio especializado el mismo valor y relevancia jurídica que a la existencia de un proceso penal o de una sentencia condenatoria. Y todo ello sin que se arbitre por la ley ningún tipo de recurso o impugnación contra ese informe que acredita la existencia de una situación de violencia de género. Y yendo más allá: ¿Será posible combatir dicho informe acreditativo de la situación de violencia de género en un expediente de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, iniciado por el padre cuyo consentimiento se haya omitido para prestar asistencia psicológica a los hijos menores, pidiendo que se exija a la madre que recabe la prestación de consentimiento previo a la asistencia psicológica? ¿O no será posible hacerlo por deber entenderse que el informe del servicio especializado de violencia de género acreditativo de la situación de violencia de género goza de presunción de veracidad?

En segundo lugar, el nuevo inciso introducido en el párrafo 2º CC genera la duda de si será o no aplicable en los supuestos en que, tras haberse seguido un proceso penal por violencia de género contra el progenitor masculino y haber finalizado el mismo por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento firmes, la mujer denunciante esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género y se emita un informe por dicho servicio que acredite dicha situación de violencia.

En estos casos, de entender que el nuevo inciso es aplicable y que la mujer puede decidir unilateralmente que los hijos menores reciban asistencia psicológica, estaríamos dando preferencia a un informe de un servicio especializado (que, en la mayor parte de los casos emite dicho informe sin oír siquiera al padre denunciado) sobre una resolución judicial firme de la que solo puede inferirse que no ha quedado acreditada la existencia de un situación de violencia de género sobre la mujer denunciante, ya que, de existir indicios o pruebas de la misma, el proceso no se habría sobreseído o no habría finalizado por sentencia absolutoria.

Y, de entender que el inciso no es aplicable en tal supuesto, estaríamos haciendo de peor condición a la mujer que, confiando en la justicia, inicia el proceso penal denunciando al presunto agresor, dándole oportunidad a este último de ejercitar su derecho de defensa, que a la mujer que decide no denunciar y, no obstante, goza de mayor protección jurídica que aquélla que sí lo hizo.

NOTAS

(1) El texto definitivo de este artículo finalmente aprobado es el propuesto por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado por medio de la enmienda núm. 158, de modificación, al Artículo segundo. Veintidós, que fue aceptada, y tenía la siguiente justificación:

“JUSTIFICACIÓN. Completar el precepto con las previsiones voluntarias del mayor de dieciséis años después de los cambios que se han producido en otros artículos.” (BOCG. Senado. XIV Legislatura.Num-172.16-4-2021-pág.113).

(2) 147.Tal vez la inclusión del adjetivo similar guarde relación con la observación realizada al AL 121/27 por el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto, que en su punto 147 decía:

147.- Cabe hacer, empero, las siguientes observaciones: i) El segundo párrafo del proyectado artículo 96, que reza: «A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio precisaren medidas de apoyo que hicieran conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en la misma situación», es innecesario y contradictorio. El uso de la vivienda se les atribuye en el párrafo anterior del mismo artículo y con este segundo párrafo parece volverse, innecesariamente, a la contradictoria equiparación entre el discapacitado y el menor de edad. (Informe sobre el Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, aprobado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 29-11-2018, en cuyo apartado 138 (pág. 57 del Informe).

(3) El informe del CGPJ al AL 121/27 señalaba que “Debería precisarse con claridad si el derecho de uso de la vivienda familiar en favor del hijo mayor de edad con discapacidad es independiente del derecho del cónyuge en cuya compañía ha quedado”. (Op.cit. nota anterior, pág.57). en mi opinión, tal precisión legislativa resulta innecesaria dada la claridad con que se expresa, sobre el particular, la doctrina de la DGSJFP.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en septiembre de 2021.