I. Introducción
Uno de los temas que más controversia está generando en el derecho de consumo hoy en día es el relativo a los excesos que en muchos casos se cometen por empresas de suministro de productos de tracto sucesivo con los clientes que con ellas contratan mediante la facturación de servicios no reclamados, o las reales dificultades para resolver de algún modo los problemas que se derivan de la ejecución del contrato. Principalmente, por excesos de la empresa y cargos económicos por servicios no utilizados que dan lugar a que se origine un conflicto tal que la mercantil acaba advirtiendo al consumidor de estar en situación de morosidad y ejercitar aquella las acciones legales que le correspondan por la vía del proceso monitorio. Mientras tanto, los consumidores intentan de cualquier modo resolver el contrato firmado y que se dejen de pasar recibos con cargo a la cuenta designada como de domiciliación por los servicios contratados, existiendo en muchos casos serias dificultades para acabar cerrando esos contratos en virtud de la facultad que se reconoce al consumidor para resolverlo de forma unilateral en tanto no desea continuar recibiendo los servicios de esa empresa para contratar con otra.
La mayoría de las quejas vienen de las compañías de telefonía móvil, y como señalaba el Magistrado José Luis Requero en Expansión "las compañías telefónicas son el sector más conflictivo al acumular casi 208.000 reclamaciones al año, es decir, el 15,03% del total de las quejas recibidas, según datos del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU). Con estos datos, la situación "raya la alarma social", dice la asociación, al aumentar las quejas en los últimos años un 423,4%, hasta el punto de que en los arbitrajes de consumo el 48,9% de los conflictos corresponden a las comunicaciones electrónicas." Sin embargo, como decía este autor, no solo estamos contemplando estas actuaciones de abuso en la telefonía, sino que también concurren en las aerolíneas, la factura de la luz, el gas, agencias de viajes, comisiones bancarias, etc. Pero el problema que también se pone de manifiesto en estos casos es que los abusos cometidos no llevan como consecuencia un reflejo en el acceso a la tutela judicial efectiva, ya que en muchos casos los consumidores desisten de ejercitar acciones judiciales, porque entienden que no les compensa el gasto ni el tiempo invertido en ello. De ahí que aunque exista vía para reclamar por daños y perjuicios, lo cierto es que pocas quejas acaban en los tribunales de justicia. Y muy al contrario son las empresas las que sí que acuden a los tribunales para reclamar por la vía del proceso monitorio ante los consumidores que se ha negado a pagar por unos servicios que no han contratado o por uno distinto al que pactaron.
II. Posibilidad de derivación a la vía penal de las actuaciones de las empresas de suministradores de servicios en los excesos en pasar recibos o servicios no contratados en abuso de la posición dominante
La cuestión se centra en exigir una intervención de los poderes públicos ante estos casos de abusos mediante la regulación de un sistema sancionador de los abusos ejercidos y constatados mediante las reclamaciones que se formulan ante las oficinas de consumo y la apertura de investigaciones acerca del contenido de las quejas y la comprobación de las actuaciones unilaterales que se hacen por las empresas suministradoras de estos servicios. Cierto y verdad es que estas actuaciones se están centrando en el orden civil, en su caso, pero también lo es que podría concurrir una actuación penal ante el exceso de algunas formas de actuar que estarían cercanas al delito de estafa y también del denominado "delito-masa" por la alta afectación de personas que podrían señalar la conducta que, como sujetos pasivos, están sufriendo.
Nótese que si las empresas suministradoras de servicios pasan al cargo de algunos no contratados de forma reiterada a una multiplicidad de clientes, si se trata de una actitud generalizada de cobrar al usuario servicios no contratados, como ocurre en la telefonía móvil cuando se descarga un producto y ello deriva en cargos reiterados por otros no contratados, estaríamos entrando en una actuación que supone en la empresa un ánimo desmedido de lucro realizando actuaciones con engaño consistente en ofrecer servicios o productos y luego cargar precios superiores con otros no contratados, lo que integraría un delito de estafa por concurrir los elementos del delito. Y ello, en cuanto al subjetivo dirigido al ánimo de lucro que se acredita por la multiplicidad de conductas que demuestra que se trata no de una actuación aislada, sino de una conducta perfectamente preordenada para conseguir un enriquecimiento a una pluralidad de clientes, y el objetivo por la concurrencia del engaño que queda constatado por la existencia de un cúmulo de quejas y reclamaciones de personas que han sido afectadas por el mismo modus operandi que determina una actuación con pluralidad de sujetos pasivos.
Pero lo importante de llegar a considerar esta conducta en el orden penal lo vemos en que ello llevaría a que se podría derivar responsabilidad penal a la persona jurídica en general por la aceptación que se hace en el art. 31 bis -EDL 1995/16398- de que el delito de estafa puede dar lugar a la afectación de la responsabilidad de la empresa en su conjunto, ya que recordemos que en la reforma del Código Penal por LO 5/2010 -EDL 2010/101204- se fija un numerus clausus de delitos a los que se aplica el art. 31 bis, ya que solo se refiere el contenido de este precepto, que deriva responsabilidad personal a las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus directivos y/o empleados, a los delitos especialmente previstos en cada caso. Lo que quiere decir que si en el tipo penal concreto no se describe de forma específica la aplicación del art. 31 bis CP no se podrá derivar responsabilidad penal aunque concurran en el hecho cometido las circunstancias del mencionado art. 31 bis CP. Pero sí que se admite esta derivación de responsabilidad penal a las empresas las conductas de estafa en el art. 251 bis CP, por lo que es admitido que si la estafa se comete por medio de una empresa existirá la derivación de la responsabilidad penal a las empresas por medio de las que se cometa el delito, en este caso con los consumidores. Circunstancia que, además de poder considerar que estaría agravada la estafa por superar a buen seguro los 50.000 euros que fija el art. 250,5º CP por su afectación a muchos perjudicados, podría llevar adoptadas serias medidas previstas en el art. 33,7 CP, tales como la disolución de la empresa, la suspensión de sus actividades o clausura de sus establecimientos o locales. Y es que si bien en muchos casos de incumplimientos contractuales se derivan los hechos a la vía civil, en el análisis de lo que está ocurriendo debe abrirse el debate acerca de la derivación penal de conductas repetidas en el modus operandi y que por la afectación de un gran número de sujetos pasivos, - véase la alta cifra de afectados que acuden a las dependencias de consumo cada mes- podría tener entrada en el delito masa que quedara incluido en los arts. 248 y ss CP con múltiples perjudicados y quedando las instituciones de consumo como las legitimadas para aportar las pruebas pertinentes para la viabilidad de la acreditación de los elementos constitutivos de la ilicitud y las consecuencias previstas en el art. 33,7 CP antes expuestas.
Sobre este tema y las medidas que podrían adoptarse en la derivación al orden penal, que ya reclamaba también José Luis Requero, Magistrado de la Audiencia Nacional, debe puntualizarse que se ha entendido que para aplicar las del nuevo art. 33,7 CP -EDL 1995/16398- para las personas jurídicas que sean declaradas responsables de los delitos cometidos por sus directivos y/o empleados habría que estar a la envergadura del hecho y su afectación al número de perjudicados. Pero en este caso, si nos atenemos a las cifras de registro de quejas y reclamaciones que se efectúan ante las delegaciones de consumo contra muchas empresas de prestación de servicios resulta que la reiteración de las quejas en cuando al fondo y frente a algunas que lo hacen de forma sistemática y repetitiva resulta que no puede quedar en saco roto que estas actitudes formarían parte de una actitud seriamente preordenada y concebida para cometer este tipo de hechos, en aras a percibir ingresos extraordinarios a las personas jurídicas ante servicios que no habían sido contratados, que los consumidores no desean que se les carguen en sus cuentas corrientes y que tienen innumerables problemas para desactivar esos servicios que les siguen prestando o enviando con el correspondiente cargo en cuenta corriente de los mismos.
Además, a la hora de sancionar penalmente estos hechos y abrir una nueva vía en estas actuaciones que ahora solo acaban en las dependencias de consumo y sin ninguna actuación contra las mercantiles, hay que hacer constar que con esta actitud que afecta a una generalidad de personas podríamos aplicar la doctrina del Tribunal Supremo contemplada en la Sentencia de 14 abril 2009 -EDJ 2009/72323- en la que se concreta que "como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos:
a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido y
b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas --Diccionario del Español Actual--. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250,1,6º CP -EDL 1995/16398-, no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas.
El concepto "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor. Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad. En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior. En definitiva los elementos de este delito masa son tres:
-Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio.
-Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad y
-Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco.
Todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa. Este es solo aquel que tiene los dos datos fundamentadores a que nos hemos referido, notoria gravedad y generalidad de personas."
Vistas estas consideraciones es claro que es esta una vía que se puede utilizar porque hay una generalidad de personas afectadas, reviste notoria gravedad de la actuación en cuanto a servicios no contratados y cargo de cantidades económicas en las cuentas de los clientes por servicios no solicitados y con dificultades a la hora de anular estos y/o de rescindir su aplicación con respecto a lo que en realidad habían contratado.
III. La posibilidad del cliente de resolver el contrato
A. Imposibilidad de aplicar cláusulas abusivas en el contrato que impida al consumidor la resolución del art. 62 RD 1/2007 -EDL 2007/205571-
Resulta sorprendente cómo es posible que a fecha de hoy, con la normativa que ya se ha venido aprobando en la línea protectora del consumidor y usuario se continúen aplicando cláusulas abusivas y éstos se vean impotentes para deshacerse de la "dictadura" de la posición dominante de las empresas que cargan continuamente a los particulares servicios no contratados o se exceden en los que lo han sido.
En este tipo de circunstancias los consumidores están optando por la obviedad de querer resolver el contrato que se configura como de adhesión y en el que el consumidor lo verifica en muchos casos hasta de forma verbal o por vía hasta telefónica, con lo que las circunstancias de conocimiento de las reglas esenciales del contrato acaban siendo nulas e inexistentes. Este tipo de contratación determina una inmediata capacidad de resolución contractual por aplicación de la actual normativa de consumidores y usuarios regulada en el art. 62 RD Leg. 1/2007 -EDL 2007/205571-, que señala: 1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
Quiere esto decir que todos los usuarios tienen derecho a resolver su contrato con el operador o contratante del servicio que sea en cualquier momento, notificándolo con quince días de antelación. A partir de entonces, el operador o contratista no podrá seguir facturando el servicio aunque no lo haya interrumpido, siempre que no fuera por causa imputable al usuario, lo que no suele ser el caso, porque se trata de una solicitud que se formula por el consumidor generalmente porque quiere pasar a una oferta mejor, o por problemas habidos con el suministrador del servicio que provocan una pérdida de confianza en el cliente, ya que resulta curioso que cuando se producen las reclamaciones directas a aquél por las cantidades que se pasan al cobro se advierte del inmediato ejercicio de acciones judiciales por la empresa en caso de impago, mientras que los consumidores, por su posición de inferioridad, no acuden a los tribunales generalmente ante estas actuaciones, con lo que o bien se oponen ya en el procedimiento judicial cuando la compañía les demanda, o bien simplemente aceptan el cargo y desisten de continuar el servicio.
Pues bien, si es cierto que las reformas legales han ido avanzando en la protección del consumidor es preciso dar un salto cualitativo en la plasmación real de estas reformas, porque una cosa es que éstas se hayan publicado en el B.O.E. y otra que exista una plasmación física, real y visible en nuestra realidad diaria de que ello es así. Porque seguimos viendo en los medios de comunicación las altas cifras de quejas ante consumo, y porque seguimos comprobando quejas reiteradas de conductas absolutamente realizadas desde la posición dominante en el mercado de las mercantiles.
Además, con respecto a la normativa ya citada hay que señalar la retroactividad del RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571-. Además, recordemos que en los contratos se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. Y se reconoce dicho derecho de forma expresa en el segundo párrafo del art. 62,3, e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como:
1.- La pérdida de las cantidades abonadas por adelantado.
2.- El abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente,
3.- La ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o
4.- La fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
Ha sido práctica habitual la imposición de estas cláusulas en los contratos con consumidores y usuarios, fijando periodos largos de duración contractual en los contratos que lo son de adhesión y con cláusulas penales exorbitantes para cuando se quisiera resolver el mismo ante las circunstancias derivadas de la ejecución del contrato, entre las que se incluían las antes fijadas, o simplemente por querer recibir la prestación del servicio de otra mercantil por cuestiones de mejor precio o de mejor calidad en lo que se quería recibir por el consumidor. Se planteaba ante ello por la mercantil la aplicación de las cláusulas penales de resolución unilateral fijadas en el contrato en base a que constaban fijadas en el contrato y firmadas por las partes, con lo que se postulaba por aquellas su ejecución en el caso de resolución anticipada por el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, la aplicación de la normativa derivada del RD Leg. 1/2007 de 30 noviembre -EDL 2007/205571- conlleva la imposibilidad de tener por puestas estas cláusulas al tratarse de contratos de adhesión y estar expresamente prohibida su ejecución aunque estén aceptadas por el consumidor en el contrato, por lo que aunque la mercantil siga la vía judicial de exigir el pago por la resolución anticipada se le denegará con costas su pretensión.
Con respecto a la resolución unilateral de estos contratos de tracto sucesivo y la aplicación normativa antes expuesta que ya viene a resolver con protección al consumidor estos contratos recordamos que hay que tener en cuenta que el RD Leg. 1/2007 -EDL 2007/205571- debe entenderse directamente aplicable a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma. Y más, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el art. 59,2 TR, debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007, lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, y sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del art. 62,3 del RD Leg. 1/2007, referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el art. 68 y ss. del mismo RD Leg.) de forma expresa en el segundo párrafo del art. 62,3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas.
B. El desistimiento
Ahora bien, existen contratos específicos en los que se contratan determinadas prestaciones, por ejemplo, cursos de formación por un año o similares, donde se aplica el art. 68,2 RD 1/2007 -EDL 2007/205571-, según el cual: El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato, y en los que no resulta tan sencillo que el consumidor, sin causa justificada, se aparte del cumplimiento del contrato firmado y por un periodo de tiempo que no suele superar el año. Por ello, como señala la AP Madrid, sec. 11ª, Sentencia de 18 septiembre 2009, rec. 765/2008 "Un curso planificado en su contenido, extensión y duración, con unas materias concretas, suministro de material y planificación de medios personales y de administración, no tiene por qué contener un modo de resolución, sino que ésta se encontraría sujeta, dentro de ese necesario equilibrio contractual, concurrente en el presente caso, a los supuestos ordinarios de resolución por incumpliendo de la otra parte, en este caso la entidad demandante, cuando no hubiera impartido adecuadamente las clases de formación o imposibilitado de cualquier otra forma, alcanzar al codemandado la formación objeto del contrato." Ello, como apunta el art. 68,2 citado, sería viable si la normativa se lo permitiera legalmente, o se hubieran pactado circunstancias de desistimiento anticipado del contrato, o por la vía de la resolución por incumplimiento de la parte que presta el servicio de las condiciones del contrato. Pero en este tipo de contratos de duración anual sí que se aplican las condiciones que se hayan impuesto con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta o las que falten por abonar del periodo, o indemnización de daños y perjuicios, aunque pudiendo excluir las excesivas por abusivas aunque se pacten.
En contratos de prestación de servicios con empresas (por ejemplo, mantenimiento de ascensores o similares) sí que hay que precisar que con respecto a la existencia de las cláusulas de preaviso antes de la renovación de los contratos sí que hay que pronunciarse a favor de su cumplimiento, porque no se aprecia abusiva la cláusula contractual que une a las partes relativa a exigir un preaviso antes de que se cumpla el año, y en base a la cual se reclamaría indemnización en el caso de desistimiento unilateral sin causa, pues son aceptadas por los consumidores (salvo que sea oscura o incluida en "lugar oculto") en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector. No existe, pues, en estos casos ningún "derecho al desistimiento unilateral" del contrato, pues no pueden quedar los contratos sometidos en sus efectos al capricho de uno sólo de los contratantes (art. 1256 CC -EDL 1889/1-). El derecho de desistimiento solo se aplica con previsión legal o reglamentaria (art. 68 RD 1/2007 -EDL 2007/205571-) y en estos casos no existe esa previsión, salvo que se regule expresamente. Salvo disposición expresa el cumplimiento de los contratos no pueden quedar al arbitrio o voluntad de una sola de las partes (art. 1256 CC), y aunque el art. 1594 CC prevé el desistimiento unilateral no es incondicional sino a cambio de una indemnización y, además, se prevé para el contrato de obra, no en el de servicios como es el caso. Así, salvo que la cláusula de preaviso sea oscura o esté redactada de forma que se pretenda que la parte la desconozca (letra pequeña o similar) esta cláusula es conocida por la parte y debe cumplirla. En su defecto deberá indemnizar por la resolución anticipada. La cláusula suscrita no es abusiva, habiendo sido aceptada por el consumidor en un sector sin monopolio. Simplemente sirve para asegurar el compromiso de las partes de prorrogar su vinculación y a la empresa de mantenimiento contar con su obligación de mantener a su cliente, con la previsión de dedicación de sus empleados y el coste que ello le supone.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 12 de enero de 2012.
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