IMPACTO DE LAS SUCESIVAS REFORMAS
En la legislación laboral española los cambios relevantes en el contenido de la relación laboral, por parte del empresario, han exigido siempre la concurrencia de probadas razones técnicas, económicas, organizativas y/o productivas.
En la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores se exigía autorización previa de la Autoridad Laboral competente, en caso de falta de acuerdo con la Representación Legal de los Trabajadores, para que el empresario pudiera imponer modificaciones relevantes, tanto individuales como colectivas. Por ejemplo, para imponer Modificaciones Sustanciales de las Condiciones de Trabajo, Traslados con cambios de residencia, Despidos y Suspensiones por causas objetivas o fuerza mayor. La implicación práctica, para las empresas, era la necesidad de convencer a la representación de los trabajadores o a la Autoridad Laboral en unos procesos carentes, en la práctica, de una formalidad muy exigente.
A partir de la reforma laboral de 1994 la autorización administrativa previa ha ido siendo progresivamente sustituida por una decisión empresarial justificada y controlada a posteriori por la jurisdicción social. Esto afectó inicialmente a las decisiones empresariales de flexibilidad interna para acabar afectando también, desde 2012, a las decisiones extintivas de la relación laboral. Este cambio, cuya finalidad inicial era agilizar la capacidad de decisión empresarial, ha supuesto en la práctica y como consecuencia de los criterios interpretativos judiciales, un mayor nivel de exigencia tanto formal como causal de las decisiones empresariales en el ámbito laboral.
Este mayor nivel de exigencia junto a la lentitud del mecanismo de subsanación de deficiencias en el sistema de revisión judicial posterior, obliga al empresario a prestar especial atención, entre otros, a justificar sus decisiones con la máxima solvencia, tanto la causa o causas justifican su decisión como sus consecuencias, incluyendo la proporcionalidad de las medidas adoptadas y los criterios de selección de los trabajadores afectados por cada medida, con el objeto evitar o minimizar riesgos de validez de su decisión que la dejen sin efecto o le hagan retrasar sus efectos llegando a hacerla inoportuna.
SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE
La legislación española sólo exige expresamente un informe técnico y una memoria explicativa de las causas y de otros aspectos, en los despidos colectivos (art 51.2 del ET). En algunos supuestos, los órganos judiciales han considerado conveniente un informe y mayor información justificativa de la causa (por ejemplo en la Stcia del TS de 26 de junio de 2018 en un supesto de modificación sustancial) o bien alguna información adicional y la superación del juicio de proporcionalidad cuando se ve afectado el derecho a la intimidad del trabajador (por ejemplo en la Stcia AN de 6 de febrero de 2019 en un supuesto de implantación de un sistema de geolocalización).
Aunque no exista obligación legal, resulta muy recomendable disponer de una opinión objetiva externa que apoye las razones económicas, técnicas, organizativas, productivas y/o de fuerza mayor que justifiquen las decisiones empresariales de movilidad funcional (art 39.2 del ET), movilidad geográfica (art 40 del ET), modificación sustancial de condiciones (art. 41 del ET), ERTEs (art 47 del ET), despido objetivo (art 53 del ET) o inaplicación del convenio colectivo (art 82 del ET).
Además hay un gran numero de decisiones empresariales necesitados de una justificación razonable cuyo nivel de complejidad puede hacer conveniente un informe elaborado por un tercero que proporcione mayor objetividad. Sin querer ser exhaustivos podrían citarse los siguientes:
- despidos disciplinarios con prueba compleja (por ejemplo, aquellos en los que intervengan comunicaciones electrónicas, análisis de datos voluminosos, los basados en la disminución del rendimiento o la concurrencia comercial) o cuando haya que asegurar la procedencia, bien para evitar riesgos de nulidad (básicamente por riesgo de discriminación, vulneración de derechos fundamentales, durante los permisos y excedencias por maternidad/paternidad y los 12 meses siguientes) o porque tengan una elevada indemnización (altos directivos y trabajadores con mucha antigüedad).
- justificación de diferencias de condiciones laborales y/o de la razonabilidad de su homogeneización en procesos de adquisición de unidades productivas o fusión de sociedades.
- justificación de diferencias en el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo, igual o superior a un veinticinco por ciento (art 28.3 del ET).
- justificación y proporcionalidad de la implantación de dispositivos de videovigilancia y geolocalización (Art. 89 y 90 L.O. 3/2018).
FINALIDAD Y CONTENIDO DE UN INFORME FORENSE LABORAL
Además de proporcionar seguridad jurídica, un Informe Forense Laboral constituye un elemento básico para soportar el proceso de comunicación interna y externa, así como para apoyar la reputación interna y externa de la empresa, haciendo más transparentes y verosímiles los motivos que justifican este tipo de decisiones tanto para los trabajadores como para accionistas, clientes, proveedores y, en definitiva, para la sociedad en su conjunto.
Precedido de una contextualización introductoria de la realidad de que se trate, el contenido de un Informe Forense Laboral debe contemplar, al menos:
- Una constatación y acreditación (prueba) de hechos A mayor complejidad y volumen, mayor valor de la constatación externa.
- Un análisis de los hechos que sea útil para la búsqueda de una solución. Inicialmente este tipo de informes era casi exclusivamente económico. A medida que se superan situaciones de crisis y se potencia la naturaleza preventiva de las decisiones empresariales, se empieza a elaborar un mayor número informes técnicos de gestión con análisis organizativos y productivos.
- Propuesta de una o varias soluciones, alternativas o complementarias, y criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por cada medida, incluyendo un juicio de razonabilidad y proporcionalidad de unas y otros, para evitar o reducir riesgos de discriminación.
Aporta especial valor la defensa del contenido del informe, por su autor, ante accionistas, órganos internos de administración o dirección de la empresa, los trabajadores o sus representantes y, sobre todo, el órgano judicial que, en su caso, revise la decisión empresarial. Para que la actuación ante el órgano judicial tenga validez, los autores deben poner de manifiesto y acreditar su experiencia en las cuestiones sobre las que han emitido su opinión. En la causa objetiva económica existe la figura del auditor de cuentas que cubre esta exigencia, las otras causas puede dar lugar a no pocos conflictos si los autores no son capaces de demostrar su experiencia en la gestión de personas y organizaciones.
CONCLUSIONES
En un proceso de toma de decisiones laborales en el que intervengan variables complejas, resulta muy recomendable disponer de un Informe Forense Laboral, elaborado por un profesional con experiencia, que aporte una visión externa preventiva e independiente, contenga una propuesta de alternativas de actuación elaboradas con criterios razonables de gestión y que incluya criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por cada medida.
Cada vez tienen más peso los Informes Forenses Laborales basados en análisis organizativos, productivos y de gestión, frente a la prevalencia de los informes económico financieros del pasado. Por ello se debe verificar la solvencia profesional y experiencia en gestión de personas y organizaciones de los autores del informe.
Un Informe Forense Laboral aporta seguridad jurídica, soporte para el proceso de comunicación y refuerza la reputación y consistencia interna y externa.
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