1. INTRODUCCIÓN
Con el fin de contribuir a reparar los daños económicos y sociales derivados de la pandemia provocada por la COVID-19 se puso en marcha entre los meses de Julio y Noviembre de 2020 el plan de recuperación de la Unión Europea. Comprende tanto un programa presupuestario a largo plazo (años 2021-2027) como un mecanismo de carácter temporal, la iniciativa “Next Generation EU”, que se concreta en el Instrumento Europeo de Recuperación aprobado en el Consejo Europeo celebrado el pasado 21 de julio de 2020. El elemento central de éste último es el Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia (1) que, en lo que hace a España, supondrían 140.000 millones de euros en transferencias y préstamos en el período 2021-2026. Para acceder a los fondos han de aprobarse por los Estados miembros sus respectivos planes de recuperación y resiliencia (2).
En el marco de las negociaciones del plan español ha transcendido que uno de los aspectos en los que se estaría poniendo el acento por la Comisión Europea es el de la necesidad de disminuir las elevadas tasas de temporalidad laboral en general y, de forma singular, en el ámbito del empleo público. Esta circunstancia da idea de la relevancia del problema y de la necesidad de enfrentar su resolución. Ello habida cuenta de los altos porcentajes que afectan a todas las Administraciones Públicas y que se ponen de manifiesto en sectores especialmente sensibles como la sanidad o la educación.
Han transcurrido casi veinte años de la expiración del plazo que contemplaba el artículo 2 de la Dir 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 -EDL 1999/66412-, para adoptar las “disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento” a lo establecido en la misma. Parece evidente que tal circunstancia no se ha producido. Así, centrando el análisis en el personal interino, el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 -EDL 2015/187164-, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), se ha revelado incapaz de evitar por sí mismo la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Además, la sanción con la que dar respuesta al abuso también suscita dudas al no prever nuestro ordenamiento ninguna en particular.
Se trata de una problemática compleja que ha evolucionado básicamente a partir de los sucesivos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas. Transcurrido un año desde el dictado de la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C‑103/18 y C‑429/18) -EDJ 2020/516039-, se pretende con este artículo describir el estado general de la cuestión y poner el acento en aquéllos aspectos cuya concreción por parte de la Sala Tercera se haría precisa, ya atinentes a qué ha de entenderse por “sucesivos nombramientos de duración determinada”, ya relativos a las consecuencias a anudar a la eventual ineficacia de las “medidas legales equivalentes para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos”. A efectos expositivos, se distinguirá entre los supuestos en los que ha tenido lugar el cese del interino de aquéllos en los que lo pretendido es la transformación de la relación de empleo que aún rige.
2. CONSECUENCIAS DE LA CONSTATACIÓN DEL ABUSO EN LA CONTRATACIÓN CON OCASIÓN DEL CESE DEL INTERINO
En sendas Sentencias de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017 -EDJ 2018/580595- y 1305/2017 -EDJ 2018/580594-) se sentó la respuesta a dispensar de apreciarse la utilización abusiva de los nombramientos a raíz de los recursos dirigidos contra el cese de la relación de empleo (3).
2.1 Subsistencia y continuación de la relación de empleo. Posibilidad de indemnización
Sin entrar al detalle de las circunstancias fácticas que llevaron a concluir la existencia del abuso, lo verdaderamente relevante de ambos pronunciamientos [con los matices normativos que de cada uno cabe predicar (4)], es que se excluía la aplicación analógica de la jurisprudencia del orden social y la consiguiente conversión en indefinido no fijo. En lugar de lo anterior, se anulaban los ceses y se disponía la «subsistencia y continuación» de la relación de empleo, «con los derechos profesionales y económicos inherentes». Ello en tanto se valorase motivadamente si, en atención a las concretas funciones desempeñadas, procedía la ampliación de la plantilla municipal (o creación de plaza estructural en el caso del personal estatutario). Se añadía que, de ser negativa la respuesta -al no apreciar tal déficit estructural-, debía acudirse al tipo de nombramiento en cuestión solo en los supuestos tasados legalmente previstos, identificando su presencia e «impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas».
Al margen de lo anterior, se admitía que el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos tuviese derecho a indemnización. Se señalaba para ello la necesidad de atender a las «circunstancias singulares del caso» y se apuntaba a que, de ser posible, se solicitase la misma en el proceso en que se declare la situación de abuso, recayendo en quien la pretendiese el “onus probandi” acerca de la realidad de tales daños.
Hasta aquí el criterio definitivo de la Sala Tercera: se excluye la conversión del interino (o eventual) en indefinido no fijo. Paradójicamente y como señala SÁNCHEZ MORÓN (5), lo que el Tribunal Supremo parecía consagrar era una «especie de figura de funcionario interino por tiempo “indefinido”» dado que el empleado público temporal mantendría su relación de forma indefinida en tanto no se aplicase la causa legal de cese de forma justificada.
Hay otro aspecto a destacar ahora de estas Sentencias y sobre el que luego se volverá. Es el referente a cuáles son las “medidas legales equivalentes para prevenir los abusos” en el sentido de la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Dir 1999/70/CE -EDL 1999/66412-. Cuando de funcionarios interinos se trata, considera el Tribunal Supremo que son tales las “razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia” que justifican el nombramiento en las circunstancias de las letras a) a d) del artículo 10.1 TREBEP -EDL 2015/187164-. En el caso del personal estatutario temporal, la “medida legal equivalente” la representaría el artículo 9.3 LEMPESS al prever los supuestos que habilitan el nombramiento eventual. Cuestión distinta -como también se verá- es la de si tales medidas legales equivalentes son eficaces para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos.
2.2 Eventual vigencia de la referida doctrina legal tras la STJUE de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039-
Cabe cuestionarse si tras la STJUE de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039- es preciso reafirmar la doctrina fijada por la Sala Tercera en las mentadas Sentencias (Sección 4ª) de 26 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/580595- o, si por el contrario, precisaría de ser, al menos, matizada o completada. Adviértase que lo que el Tribunal Supremo dispuso entonces era la necesidad de valorar si procedía o no ampliar la relación de puestos de trabajo de la plantilla de forma que, de ser afirmativa la respuesta, habría de convocarse el correspondiente proceso selectivo.
Sucede no obstante que, para los casos en los que se constata la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (como allí se daba), señala la citada Sentencia del TJUE que la organización de procesos selectivos para proveer tales plazas provisionalmente ocupadas «no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión». En consecuencia, no permiten «alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco» [§ 101] (6). El porqué de tal conclusión se encuentra en que los plazos para efectuar tales procesos «no se respetan» de forma que éstos resultan «poco frecuentes» [§ 96]. La razón se sitúa, a su vez, en que la normativa «no garantiza» la organización efectiva de los procesos en «plazos concretos» [§ 97]. Y destaca no solo que el resultado de los mismos sea «incierto» sino que estén «abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso» [§ 100].
Pese a estos razonamientos del TJUE, en favor del mantenimiento de la doctrina de la Sala Tercera (y la solución que trae consigo) podría argumentarse el que se atribuye la inadecuación para sancionar el abuso o para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión al hecho de que la «organización» de tales procesos se configure como «independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada» [§ 101]. Sin embargo, en la solución del Tribunal Supremo puede observarse una asociación entre la convocatoria del proceso selectivo y la apreciación del abuso de suerte que aquélla ha de tener lugar cuando se afirma éste último. Subsistirían no obstante los inconvenientes que representan tanto la necesidad de organizar tales procesos con una periodicidad adecuada a la finalidad de la Cláusula 5 como el carácter abierto de los mismos.
2.3 Insuficiencia del artículo 10.4 TREBEP -EDL 2015/187164- para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada
A la imposibilidad que la STJUE de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039- aprecia en el artículo 10.4 TREBEP -EDL 2015/187164- de cara a alcanzar el objetivo de la referida Cláusula 5 (consideración que hace extensiva a la Disposición Transitoria Cuarta del TREBEP) debe añadirse la ineficacia práctica que éste ha revelado en su aplicación conjunta con el artículo 70 TREBEP -EDL 2015/187164-. En efecto, el artículo 10.4 TREBEP -EDL 2015/187164- se refiere al supuesto de funcionarios interinos nombrados por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia derivadas de la existencia de plazas vacantes al no ser posible su cobertura por funcionarios de carrera. En estos casos, lo que se prevé es que han de incluirse esas vacantes en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, de no ser posible, en la siguiente. La única excepción que se contempla es la de que se decida la amortización de la plaza.
El problema radica en la inexistencia de un mecanismo que haga de tal mandato algo realmente efectivo. Aún más. Incluso tal previsión se puede ver condicionada por limitaciones presupuestarias que impidan incorporar nuevo personal por encima de la tasa de reposición de efectivos. No en vano el Tribunal Supremo avala que tales límites operan sin más excepciones que las expresamente previstas y entre las que no se encuentra la posibilidad de excluir del cómputo del porcentaje a las plazas vacantes desempeñadas por interinos o eventuales [en tal sentido, cabe citar las Sentencias de la Sala Tercera (Sección 7ª) de 20 de noviembre de 2013 (rec. 44/2013) -EDJ 2013/232998-, (Sección 7ª) de 2 de diciembre de 2015 (rec. 401/2014) -EDJ 2015/225451- y (Sección 4ª) de 25 de septiembre de 2017 (rec. 363/2013)].
En consecuencia, en su configuración actual, el artículo 10.4 TREBP -EDL 2015/187164- no solo no comprende todos los supuestos en los que puede darse una utilización abusiva de la contratación temporal [quedarían fuera los de las letras b) a d) del artículo 10.1 TREBEP -EDL 2015/187164- (7)] sino que, además, no contribuye eficazmente a dar satisfacción a la finalidad a la que la Cláusula 5 del Acuerdo marco se endereza. Ello por cuanto, como el TJUE le censura, su organización depende exclusivamente de las propias Administraciones y no se trata de procesos restringidos a aquellos empleados públicos que hubieran sido «víctimas de tal abuso».
3. EFECTOS DE LA CONSTATACIÓN DEL ABUSO EN LA CONTRATACIÓN VIGENTE LA RELACIÓN DE EMPLEO
Éste fue el supuesto abordado precisamente por la STJUE de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039- y en la que se daba respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Número 8 y 14 de Madrid.
- En el primer asunto, C-103/18 -EDJ 2020/516039-, el recurrente fue nombrado en 1999 personal estatutario temporal interino con el fin de ejercer funciones de informático en el servicio de Salud de la Comunidad de Madrid. Tras la supresión en 2011 de la categoría se mantuvo en el puesto en virtud de nuevo nombramiento y realizó en todo momento las mismas funciones. En ambos nombramientos se dejó constancia de que ocupaba puesto vacante hasta que fuera amortizado o cubierto por reingreso. No concurrió al único proceso selectivo organizado para su especialidad entre 1999 y 2015 para acceder a la condición de personal estatutario fijo.
- El segundo de los asuntos, C-428/18, atañía a sendas empleadas públicas del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid que se desempeñaban como personal estatutario temporal desde hacía 12 y 17 años. En la década y media anterior al planteamiento de la cuestión solo se habría convocado un proceso selectivo para acceder a la categoría de odontólogo y la Administración tampoco incluyó las plazas ocupadas provisionalmente por las recurrentes en las ofertas de empleo público correspondientes a los años de su nombramiento o, en cualquier caso, en los plazos que previenen los artículos 10.4 y 70 TREBEP -EDL 2015/187164-.
3.1 Interpretación que se efectúa de la Cláusula 5 del Acuerdo marco
Los aspectos más destacables de los pronunciamientos que en torno a la Cláusula 5 se contienen en la Sentencia pueden sistematizarse como sigue:
- En primer lugar, el apartado 1º de la Cláusula 5 (relativo a las medidas a aplicar por los Estados miembros cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos) «no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional». Así las cosas, careciendo de efecto directo, ni puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión «con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria» ni el órgano judicial nacional estará obligado a «dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco».
- En segundo término, la Cláusula 5 impide excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» situaciones en las que el empleado público fue nombrado con una duración determinada, hasta que la plaza fuera provista de forma definitiva y se ha desempeñado de forma ininterrumpida en las mismas funciones. Ello en la medida en que el mantenimiento de esa situación se ha debido al «incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo».
- Finalmente, la Cláusula 5 es interpretada en el sentido de que «incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables», cuáles son las «medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar» el abuso en la contratación o «medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición». Alude a la «organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional», a la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» o a la concesión a estos empleados de una «indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente».
En lo esencial, este pronunciamiento del TJUE ayuda -con los matices que ahora se verán- a precisar en qué supuestos debe entenderse que se ha producido un abuso en la contratación temporal y delega en los órganos judiciales nacionales el dilucidar la consecuencia de tal circunstancia. Sin embargo, lejos de calificar a alguna de las opciones que analiza como eficaces en la prevención o, en su caso, sanción del abuso, establece condicionantes a las mismas. Precisa, eso sí, que el órgano judicial nacional no ha de inaplicar una disposición de Derecho interno contraria al apartado 1º de la Cláusula 5 al carecer ésta de efecto directo.
3.2 Irrelevancia del consentimiento del empleado público
Probablemente el aspecto en el que el TJUE contribuye a resolver decididamente una de las cuestiones que de forma más recurrente se plantean es el relativo a que el empleado público haya consentido el establecimiento o renovación de la relación de empleo temporal.
Afirma para ello que «las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que el Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público» [§ 116]. El porqué de tan categórico pronunciamiento se encontraría en que una posición contraria privaría de «efecto útil» a la Cláusula 5 habida cuenta de la «situación de debilidad» que cabe apreciar en el empleado público a la hora de «hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario» y, en particular, cuando la reivindicación pudiera provocar que «quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador» [§ 112 a 115].
En consecuencia, resulta evidente que persiguiendo tal Cláusula 5 la limitación en la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en tanto que fuente potencial de abusos en perjuicio de los empleados, la voluntad explícita o implícitamente manifestada por éstos deviene irrelevante a la hora de apreciar el carácter abusivo de la relación.
3.3 Examen en el caso concreto de la situación de abuso en la contratación. La problemática de los nombramientos únicos
Dilucidar en cada caso si se ha producido una utilización abusiva de la contratación de duración determinada deviene decisivo no solo en los supuestos en los que se combate el cese en la relación de empleo sino también en aquéllos en los que la relación subsiste y lo que se pretende es una transformación de la misma. En el primer caso, es la constatación del abuso la que hace que devenga imperativo para la Administración mantener vigente la relación en tanto no se proceda conforme a lo que resuelven las Sentencias de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 26 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/580595-. En el segundo, toda vez que es esa constatación la que abre la vía a dilucidar las implicaciones que pueda tener mientras rige tal relación.
Lógicamente, se trata de una cuestión que ha de ser analizada atendiendo a las circunstancias concurrentes y, en particular y sin carácter exhaustivo, el supuesto del artículo 10.1 TREBEP -EDL 2015/187164- que propició el nombramiento, el número de éstos, su duración, la realización de forma constante y continuada de las mismas funciones o la oferta o no de la plaza en procesos selectivos constante la relación de empleo.
En todo caso, lo que censura el TJUE es que el desempeño continuado del empleado en plaza vacante sea consecuencia del incumplimiento del empleador de organizar en el plazo legalmente previsto el proceso selectivo a tal fin (lo que lleva nuevamente al artículo 10.4 TREBEP -EDL 2015/187164-), de suerte que por tal motivo se ha producido la prórroga implícita «de año en año». Además, advierte que serían contrarias a la Cláusula 5 una normativa o jurisprudencia nacional que considerasen como «razones objetivas» en las que fundar la renovación de la relación de empleo (en el sentido del apartado 1 a) de la Cláusula 5) la persistencia de las «razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal». Ello en tanto que «no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable» funciones de los servicios públicos [§ 75].
Casuística al margen, una de las cuestiones que pueden resultar más recurrentes y, además, presentar serias dudas jurídicas es la que atañe a los supuestos de nombramientos únicos. Hasta el momento, la Sala Tercera ha resuelto de forma categórica la controversia al excluirlos del ámbito de aplicación del apartado 1º de la Cláusula 5. Ello en una interpretación estrictamente literal de la expresión “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada” y que lleva a no considerar residenciables en la misma los supuestos en los que exista «una única relación de servicio». Es el caso de la Sentencias (Sección 4ª) Nº 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. 2302/2018) -EDJ 2020/662540- -que aborda un supuesto de nombramiento único de interino en plaza vacante por cinco años y diez meses- y Nº 1578/2020, de 23 de noviembre (rec. 5347/2018) -EDJ 2020/725062- -que analiza el de interino en plaza vacante con dos nombramientos, uno de «pocos meses» y otro a continuación de siete años.
Este planteamiento del Tribunal Supremo podría no compadecerse con el expresado por la Abogada General en los asuntos resueltos por la STJUE de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039-. A tal respecto, allí se señalaba que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes». Y añadía que precisamente «el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que esta continua por tiempo indefinido» [§ 44].
Acogiendo explícitamente tal planteamiento, la Sentencia afirma que «considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo» [§ 61].
Justifica que «una definición tan restrictiva del concepto de “sucesivas relaciones laborales de duración determinada” permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años» [§ 62]. Y concluye que «esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 -EDL 1999/66412- y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal» [§ 63].
Parece claro que para el TJUE el mantenimiento de la relación de servicio temporal derivada del incumplimiento de la exigencia legal relativa a la cobertura de plazas vacantes equivale a una suerte de «renovación implícita de año en año» de tal nombramiento. Se trata de evitar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» que, llevada al límite, arrastraría a consecuencias ilógicas como sería la de que entraría en juego la Cláusula 5 caso de existir dos nombramientos de una década de duración cada uno pero en ningún caso operaría tal Cláusula si solo se produjo un solo nombramiento que se extendió a dos décadas (8).
Está por ver si se mantiene por la Sala Tercera el criterio de excluir los supuestos de nombramientos únicos o, si por el contrario, se matiza o corrige. Obsérvese que de los dos pronunciamientos expuestos tampoco se desprenden pautas interpretativas que permitan colegir a partir de qué momento la duración de los nombramientos puede entenderse abusiva o por qué se descarta la existencia de un supuesto de abuso en la contratación temporal aun en el caso de sendos nombramientos solo por la escasa duración de uno de ellos.
Sea como fuere, se han admitido recientemente recursos de casación que permitirán el abordaje de supuestos análogos y, por tanto, la posibilidad de perfilar la doctrina legal. Así, el Auto (Sección 1ª) de 4 de febrero de 2021 (rec. 3989/2019) -EDJ 2021/504622- se refiere a personal estatutario eventual con un único nombramiento de trece años de duración; el Auto (Sección 1ª) de 4 de febrero de 2021 (rec. 3989/2019) -EDJ 2021/504622- atañe a facultativo interino en plaza vacante con nombramiento desde 2008 y otros que le habían precedido por períodos inferiores al mes; o el Auto (Sección 1ª) de 4 de febrero de 2021 alude a facultativo con varios nombramientos estatutarios temporales desde 2013 hasta 2018, momento en el que se le nombra interino.
En todos estos casos el interés casacional objetivo se vincula a la necesidad de definir si existe o no abuso en la contratación para, tanto de ser así como de no serlo, establecer las «consecuencias, laborales y/o económicas». Asimismo, de estarse ante tal abuso, se trata de resolver si la «única solución jurídica aplicable» es la de convertir la relación de servicios en una de «carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social». O bien, si cabe afirmar la existencia de «otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación».
3.4 Medidas para la sanción de los abusos
Queda claro en definitiva que son los órganos jurisdiccionales nacionales los que, con arreglo al «conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables», deben establecer cuáles son las medidas adecuadas no solo para prevenir sino también para sancionar, en su caso, el abuso en la contratación. Ha de distinguirse, pues, un doble plano:
a) De una parte, el relativo a la prevención del abuso y para el que se habrán de disponer las “medidas legales equivalentes” a las se alude en la Cláusula 5 apartado 1º o, caso de que éstas no existan, las que en ese apartado se contemplan. Cuando de interinos se trata, la Sala Tercera considera como tales medidas la supeditación del nombramiento a “razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia” así como al cumplimiento de alguna de las circunstancias que relaciona el artículo 10.1 TREBEP -EDL 2015/187164-. A ellas habría de añadirse la inclusión de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos en la oferta de empleo público con arreglo a lo que dispone el artículo 10.4, en relación con el artículo 70.1 TREBEP -EDL 2007/17612-. Si aún con todos estos instrumentos el abuso en la contratación no puede prevenirse solo cabría recurrir a la introducción de nuevos mecanismos normativos para solucionarlo.
b) De otra, la sanción consecuencia del abuso en el que se hubiera incurrido. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo, en los Autos de admisión que acaban de relacionarse, plantea la necesidad de concretar cuáles son las opciones «eficaces» a tal fin. Cabría por ello plantearse si las «consecuencias, laborales y/o económicas» para el empleado público forman parte de la sanción (en el sentido de que la sanción las lleva necesariamente consigo) o si operan de forma independiente, siendo una cosa la sanción que se impone a la Administración y otra las consecuencias del abuso en el empleado.
No debe perderse de vista que la finalidad de la sanción es la de garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco y de ahí que haya de ser efectiva y disuasoria. Sin embargo, desde la perspectiva del empleado, la única consecuencia que hasta ahora el Tribunal Supremo ha admitido es la del derecho a indemnización en los supuestos de utilización abusiva de los nombramientos temporales, una vez producido el cese y por mor del «menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso». Así las cosas, se hace preciso dilucidar qué sanciones son «eficaces» y cuál o cuáles son las «soluciones jurídicas aplicables» que han de aplicarse y qué otras deben descartarse:
- En primer lugar, se suscita a pretensión de transformar en “fija” la relación de servicios o incluso convertir en funcionarios de carrera a aquellos empleados objeto de abuso. Obsérvese que el TJUE en la Sentencia de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039- pone de manifiesto que «la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos […] en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva». Y destaca, sobre la base de lo que el propio Juzgado remitente le señala, que «tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo» [§ 130]. En realidad, no es que exista en nuestro ordenamiento jurídico una norma que vede tal transformación sino que la figura del funcionario interino “fijo” no aparece prevista como tampoco la del interino “indefinido no fijo”. La esencia del funcionario interino es la de ser llamado a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera “por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia” y siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10.2 TREBEP -EDL 2015/187164-. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP -EDL 2007/17612-, “cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento” (artículo 10.3 TREBEP -EDL 2007/17612-). Admitir tal homologación y predicar de los funcionarios interinos la inamovilidad propia de los de carrera [artículo 14 a) TREBEP -EDL 2015/187164-, en relación con el artículo 1.2 e)] requeriría de la equiparación entre los “procedimientos ágiles” respetuosos “en todo caso con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad” del artículo 10.2 TREBEP -EDL 2015/187164- con los sistemas de oposición y concurso-oposición que se configuran como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61.6 TREBEP -EDL 2007/17612-).
- En segundo término, en lo que hace a la conversión de los interinos en indefinidos no fijos, se ha expuesto que el Tribunal Supremo se opuso tajantemente a tal posibilidad en las mentadas Sentencias de 26 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/580595-. Pero es que, además, en fechas recientes, la Sala Tercera advierte que la solución allí adoptada es la «más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración» conforme al artículo 103.1 de la Constitución -EDL 1978/3879- y en el entendimiento de que es la propia Administración titular del servicio la que debe determinar, previos los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consiguientes consecuencias [Sentencias (Sección 4ª) de 16 de diciembre de 2020 (rec. 2081/2019) -EDJ 2020/747636- y de 17 de febrero de 2021 (rec. 3321/2019) -EDJ 2021/506065-].
- Finalmente, por lo que se refiere a la obligación de indemnizar al empleado objeto del abuso, habría de estarse a la doctrina legal conforme a la cual no cabe exigir indemnización por cese análoga a la prevista en la legislación laboral (de «hipotéticas “equivalencias” al momento del cese» hablan las Sentencias de la Sala Tercera de 26 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/580595-). Pero es que, además, el TJUE avala la sujeción de sectores privado y público a distintos regímenes jurídicos a la hora de prevenir y sancionar los abusos, siempre y cuando tales regímenes contemplen medidas a tal fin (9). Aún más. Específicamente, la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo Martín (C-177/18) -EDJ 2020/500539-, concluye que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que no prevea el abono de indemnización a los funcionarios interinos o de carrera a la extinción de la relación de servicios mientras que tal abono sí que se prevé a la finalización del contrato de trabajo por concurrir causa objetiva en el caso del personal laboral. Igualmente, tampoco se opone a una normativa nacional que no establezca indemnización alguna por cese de los funcionarios interinos mientras que tal indemnización sí que se concede a la finalización del contrato de trabajo del personal laboral temporal.
En consecuencia, excluida hasta el momento la indemnización por cese (10), la que se abre paso es aquélla a la que se refieren las Sentencias de la Sala Tercera de 26 de septiembre de 2018 -EDJ 2018/580595- y que, además de atender a las circunstancias singulares, demanda que se justifiquen los daños y perjuicios causados, quedando solo para ejecución de Sentencia la fijación o determinación del “quantum”. La indemnización que admite el Tribunal Supremo aboca así a la responsabilidad patrimonial de la Administración y, con ello, a la verificación de los presupuestos del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -EDL 2015/167833-. De esta forma, el carácter antijurídico del daño se fundaría en el abuso en la contratación temporal y la indemnización respondería a la lesión en los bienes y derechos que como consecuencia de aquélla quede efectivamente acreditada.
4. CONCLUSIONES
Transcurrido ahora un año desde el último pronunciamiento relevante del TJUE en relación con la prolongada problemática de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada son varias las cuestiones que quedan en el aire.
Cierto es que se han clarificado aspectos como la irrelevancia de la voluntad del empleado público a la hora de calificar de abusiva una determinada relación de empleo. Sin embargo, estarían por definir cuáles son los criterios o parámetros que con carácter general por la Sala Tercera se sientan en orden a colegir la situación de abuso. También se echa en falta un análisis más detenido de los supuestos de nombramientos únicos que vaya más allá de una interpretación estrictamente literal de la expresión “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada” contenida en el apartado 1º de la Cláusula 5 del Acuerdo marco y que supone excluir en todo caso de la misma los casos en que hay «una única relación de servicio». En tanto esa labor unificadora no se produzca la disparidad de criterios puede dificultar una respuesta homogénea a supuestos sustancialmente idénticos, circunstancia que no es baladí toda vez que la apreciación del abuso constituye el punto de partida para determinar la respuesta que al mismo haya de darse en forma de sanción.
Lo que sí que se desprende con claridad de nuestra doctrina legal es la afirmación de que las “medidas legales equivalentes” para prevenir los abusos que demanda la Cláusula 5 apartado 1º existen en nuestro ordenamiento jurídico. Así se declara expresamente por la Sala Tercera en lo que hace a los interinos. Cuestión distinta es que tales medidas (supeditación de los nombramientos a determinadas circunstancias u obligación de incluir las vacantes en la oferta de empleo) hayan demostrado hasta ahora una eficacia suficiente en relación con la finalidad a la que la mentada Cláusula se adscribe. Tal aspecto convendría también fuera valorado por la Sala Tercera de cara a matizar o completar la doctrina sentada en las Sentencias (Sección 4ª) de 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017 -EDJ 2018/580595- y 1305/2017 -EDJ 2018/580594-). Ello desde el momento en que la convocatoria de los procesos selectivos no se considera por la STJUE de 19 de marzo de 2020 -EDJ 2020/516039- medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de las relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
A partir de ahí, la lectura de ésta última revela que son los órganos jurisdiccionales nacionales los que, con arreglo al «conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables», deben establecer las medidas para sancionar el abuso en la contratación. El TJUE no solo no se decanta por ninguna en concreto sino que más bien parece establecer condicionantes para predicar la efectividad de cada una de las opciones que analiza.
En consecuencia, está por ver si nuestra doctrina legal da respuesta a la pretendida conversión de las relaciones temporales de servicios en “fijas” (o incluso la transformación del interino en funcionario de carrera), si mantiene el criterio hasta ahora sostenido respecto de la no aplicación analógica de la jurisprudencia del orden social en lo que se refiere a la conversión en indefinido no fijo o dilucida si la única indemnización que a la fecha se ha admitido resulta proporcionada, efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5, máxime si se tiene en cuenta que la fijación de tal indemnización aparece supeditada a la previa acreditación de unos daños y perjuicios generados por la situación de abuso.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2021.
Notas:
(1) Dotado con hasta 672.500 millones de euros en préstamos y subvenciones disponibles para apoyar las reformas e inversiones emprendidas por los Estados miembros.
(2) En el caso de España, ello se materializó a través del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre -EDL 2020/41256-, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Éste fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 28 de enero de 2021.
(3) Se referían, respectivamente, a personal estatutario temporal de carácter eventual de los Servicios de Salud del País Vasco y a funcionario interino del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.
(4) En el supuesto del personal estatutario temporal de carácter eventual entraba en juego el artículo 9.3 in fine de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud -EDL 2003/149845- (LEMPESS), mientras que en el caso del interino el artículo 10.1 TREBEP -EDL 2015/187164-.
(5) SÁNCHEZ MORÓN, M., «La consagración del funcionario interino indefinido», Revista de Administración Pública, (208), Enero-Abril 2019, págs. 236 y 237.
(6) Lo mismo predica de lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta del TREBEP respecto de los procedimientos de consolidación de empleo temporal dado el carácter facultativo que tiene su convocatoria para la Administración [§99].
(7) Particularmente, en los casos de las letras c) y d) no resultaría difícil apreciar el abuso en la contratación cuando se produzca un exceso en la duración que las mismas previenen.
(8) Esta es la interpretación que se efectúa por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) en, entre otras, Sentencias de 22 de septiembre de 2020 (rec. apel. 946/2019) -EDJ 2020/770612- y de 11 de febrero de 2021 (rec. apel. 538/2020) -EDJ 2021/548720-.
(9) A este respecto, SSTJUE de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino (C‑53/04) -EDJ 2006/247743-; 7 de Septiembre de 2006, asunto Vassallo (C-180/04) -EDJ 2006/247737- y de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler y otros (C‑212/04) -EDJ 2006/89232-.
(10) Consta admitido recurso de casación en virtud de Auto (Sección 1ª) de 4 de febrero de 2021 (rec. 3598/2018) -EDJ 2021/504588- en el que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia pasa por resolver si cabe reconocer al personal interino contratado para la ejecución de programa de carácter temporal indemnización de veinte días de salario por año de servicio al entender que se ha producido una utilización abusiva de las sucesivas prórrogas, más allá del límite legal.
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