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ADMINISTRATIVO

El nuevo recurso de casación en materia sanitaria. Primera parte

Tribuna
Recurso de casacion coronavirus_imagen.

1. EL RECURSO DE CASACIÓN PARA RATIFICAR MEDIDAS SANITARIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS Y LA BÚSQUEDA DE LA UNIFORMIDAD DE DOCTRINA

1.1. PLANTEAMIENTO

Una de las cuestiones más repetidas desde la entrada en vigor del nuevo recurso de casación [1] y, a medida que las diferentes Salas de lo CA de los TSJ de las CCAA (masivamente respecto de la Sala de lo CA de la AN), iban dictando autos sobre solicitudes de ratificación de medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales de colectivos genéricos de ciudadanos [2], ha sido la disparidad de criterios de las decisiones adoptadas y la necesidad de que el Tribunal Supremo fije doctrina (jurisprudencia) entendida como la determinación de criterios uniformes sobre cuestiones tales como el confinamiento de poblaciones, el denominado “toque de queda”, las limitaciones del número de personas que pueden reunirse dentro o fuera del domicilio, los aforos de la hostelería, la apertura y aforos de los locales de ocio nocturno o la exigencia del “pasaporte Covid” para acceder a determinados lugares o ejercer determinadas profesiones etc.

Desde distintos colectivos y medios de comunicación se ha reclamado unidad de criterio ante decisiones judiciales que se han tachado, en ocasiones, de contradictorias y respecto de las cuales no se disponía de un medio procesal de unificación que sentase doctrina sobre cuestiones de principio como la idoneidad de la legislación (esencialmente, el art. 3 LO 3/1986 -EDL 1986/10073- en conexión con los art.26 de la Leyes ordinarias 14/1986 -EDL 1986/10228- y 54 L 33/2011 -EDL 2011/217725-) para justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos individuales con destinatarios colectivos una vez decaído el estado de alarma; o la suficiencia de rango normativo (Ley orgánica versus leyes ordinarias) para justificar la restricción de derechos fundamentales por razones sanitarias atinentes al art.15 CE -EDL 1978/3879- y, a partir de las mismas, sobre el ámbito de control jurisdiccional en la instancia; la naturaleza de las decisiones judiciales respecto de la eficacia de las medidas cuya ratificación se solicita o la carga procesal de la Administración para acreditar la pertinencia, idoneidad y proporcionalidad de las medidas propuestas, entre otros temas de relevancia.

Hemos asistido así a un periodo previo al recurso de casación que ahora se estudia, y ya vigente éste, hasta que el Tribunal Supremo ha ido sentando doctrina, en la que se han dictado resoluciones judiciales de instancia que en muchas ocasiones se han percibido como contradictorias y, en algunas de ellas lo han sido realmente [3]. Ello junto con la proliferación inicial de votos particulares en algunos de los autos dictados ex competencia del art.10.8 LJCA -EDL 1998/44323-, ha provocado cierta perplejidad en los actores jurídicos y la sociedad en general.

A ese debate se ha añadido la demanda de algunos gobiernos de Comunidades Autónomas de disponer de una legislación específica que les permita adoptar medidas sanitarias, especialmente intenso ante el rechazo judicial de la ratificación de las mismas [4]. Comentario que, en la mayoría de las ocasiones, tal como puede verse en el detalle de los autos de instancia y sentencias del Tribunal Supremo, carecía de motivación y olvidaba, con demasiada frecuencia, que la ratificación judicial es una garantía imprescindible de los derechos fundamentales y un medio de control de la actuación de los poderes públicos que no se legitima por la finalidad perseguida de combatir la pandemia del Covid.19.

Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/2021, de 14 julio (FJ 3) declarando que, “… ni las apelaciones a la necesidad pueden hacerse valer por encima de la legalidad, ni los intereses generales pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales al margen de la ley (sobre este último extremo, aunque para otros supuestos, SSTC 52/1983, de 17 julio -EDJ 1983/52-, FJ 5 y STC 22/1984, de 17 febrero -EDJ 1984/22-)”.

1.2. EL SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA UNIFORME DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL RECURSO DE CASACIÓN

Para determinar qué ha de entenderse por “doctrina uniforme del Tribunal Supremo” sobre ratificación de medidas sanitarias que restringen derechos fundamentales con destinatarios colectivos (en el ámbito de los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-, es preciso hacer una breve referencia al vigente recurso de casación contencioso-administrativo instaurado por la LO 7/2015, de 21 julio -EDL 2015/124945- (disposición final tercera).

A diferencia del recurso de casación incorporado al proceso contencioso-administrativo por la L 10/1992 -EDL 1992/15187- y luego, tras algunas modificaciones, regulado por la Ley Jurisdiccional de 1998, el recurso de casación vigente trae causa de la reforma de 2015 y se construye alrededor de la idea central del “interés casacional objetivo para formar jurisprudencia” que constituye el eje de admisión del recurso (a partir de los supuestos de interés casacional enunciados en los apartados 2 y 3 art.88 LJCA -EDL 1998/44323-) y también de decisión, al tener como finalidad esencial la nomofilaxis, esto es, descubrimiento del sentido de la ley, y, con ello de su interpretación y aplicación; sin perjuicio de que, también -al dictar sentencia y resolver sobre las cuestiones planteadas- y, a través de ésta última, la satisfacción del ius litigatoris de las partes en el proceso, si bien, a diferencia del recurso de casación, la finalidad nomofiláctica tiene una especial intensidad frente al ius litigatoris de las partes.

El recurso de casación vigente no altera el canon establecido para formar jurisprudencia, de modo que, siguen siendo necesarias dos (o más) sentencias del Tribunal Supremo para fijar la jurisprudencia (art.1.6 CC -EDL 1889/1-) [5].

Uno de los objetivos del recurso es la uniformidad en la interpretación del ordenamiento jurídico evitando contradicciones o resolviendo las contradicciones planteadas señalando -en su caso- entre opciones, la doctrina correcta.

Sin embargo, una vez fijada doctrina, en nuestro sistema, el Tribunal dictará sentencia resolviendo todas las cuestiones planteadas tal y como recoge el art.97 LJCA -EDL 1998/44323-, de modo que, en cierta medida, el Tribunal Supremo, fijada doctrina, se constituye en Tribunal de instancia y dicta sentencia.

Al dictar sentencia, sin embargo, el Tribunal Supremo no puede sustraerse a la configuración abstracta del recurso de casación ajeno por completo a los hechos y la prueba que pertenecen a la instancia (art.87 bis.1 LJCA -EDL 1998/44323-) y que solo de forma singular y en los términos previstos en el art.93.3 LJCA, pueden integrarse; o de forma muy excepcional -si fuera necesario para dictar sentencia- revisando la valoración de la prueba autorizada por la integración de hechos o supuestos absolutamente excepcionales de arbitrariedad de la valoración de instancia siempre sin alterar la naturaleza esencial del recurso. [6]

Por consiguiente, al sentar doctrina, el Tribunal Supremo uniforma la interpretación de la ley, de modo que, establecida la cuestión de interés casacional y los preceptos legales objeto de interpretación, se fija doctrina que pretende marcar una línea uniforme que, continuada con un segundo pronunciamiento, constituye jurisprudencia que debería ser seguida por los tribunales inferiores. [7]

Esa uniformidad excede del limitado ámbito del desaparecido recurso de casación para unificación de doctrina que pasa a ser un supuesto más de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia (art.88.2.a) LJCA -EDL 1998/44323-) en el que la seguridad jurídica está presente de forma más acentuada.

Línea uniforme de doctrina que, sin embargo, es más flexible en nuestro sistema que otros de precedente judicial y que no impide su posterior revisión para ratificar, matizar o rectificar la doctrina ya fijada [8].

De ahí que en los autos de admisión del recurso de casación se señalen, la o las cuestiones de interés casacional objetivo admitidas y los preceptos legales que serán objeto de interpretación (sin perjuicio de los que sean considerados por la Sección de enjuiciamiento al dictar sentencia). Y, de ahí que las sentencias de casación, tras determinar la doctrina, resuelvan a partir de la misma sobre la cuestión o cuestiones planteadas.

Lo ha explicado muy bien el Tribunal Supremo en sus sentencias, así, por otras en la STS 3ª, 3ª, de 21 de diciembre de 2018 (RCA 5720/2017 -EDJ 2018/698705-, ídem en sentencias de los RCA 5618/2017 y 6552/2017), al declarar:

 b) El nuevo recurso de casación, con arreglo al art.87 bis 1 LJCA -EDL 1998/44323-, se reserva para las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho y las referidas a la valoración de la prueba.

El control que corresponde ejercer a este Tribunal Supremo, en estos casos, debe centrarse en determinar si el tribunal de instancia, al ejercer ese control, cumplió con los criterios fijados en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión o si, por el contrario, incurrió en excesos, o si las razones jurídicas utilizadas al tiempo de realizar dicho control no son conformes a derecho.

Precisamente aquí surge el matiz relevante para explicar la aparente contradicción que podría detectarse en una aproximación incorrecta al recurso de casación.

En efecto, al haberse constituido los hechos y su prueba en la instancia y ser ajenos al recurso de casación, fuera de supuestos excepcionales de integración o revaloración de la prueba -ya indicados supra-, es posible que no coincidan las sentencias que se dicten al resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso al ser tributaria la aplicación de la doctrina fijada de los hechos probados del proceso de instancia.

En otras palabras, uniformidad en el ius constitutionis no excluye la diversidad posible en el ius litigatoris, aunque ésta última sea limitada puesto que a situaciones iguales o similares características del tráfico administrativo en masa, seguirán sentencias símiles.

Precisamente por eso, en una primera etapa del recurso de casación se plantearon cuestiones tales como la aplicación al recurso de la técnica del proceso testigo (art.37 LJCA -EDL 1998/44323-) o la todavía demandada reforma legal para permitir la suspensión en la instancia de procesos hasta que se admita (inadmita) o se resuelvan recursos de casación idénticos y la incorporación de un sistema de extensión de efectos una vez resueltos los primeros recursos a modo de lo recogido en el art.111. De esta forma se mejoraría la eficiencia y se ganaría en rapidez en la tramitación y resolución de recursos de casación y se evitarían posibles contradicciones al resolver dichos recursos.

Explicado el sentido de la “uniformidad” y “contradicción” en el recurso de casación, procede examinar esta cuestión en el recurso de casación introducido por el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, contra los autos sobre ratificación de medidas sanitarias restrictivas de derecho de destinatario colectivo o indeterminado (art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-).

Para ello es necesario, en primer lugar, examinar la configuración del recurso de casación contra autos.

1.3. UN “VERSO SUELTO” EL RECURSO DE CASACIÓN CONTRA AUTOS Y LA NECESARIA INCORPORACIÓN AL MISMO DE LOS AUTOS DICTADOS EN LOS SUPUESTOS DE LOS ART.10.8 Y 10.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-

Se ha cuestionado mucho el que la reforma de 2015 mantuviese el recurso de casación contra autos [9], atendido que el numerus clausus del art.87 LJCA -EDL 1998/44323- no parecía tener vinculación con interés casacional objetivo para formar jurisprudencia [10].

De ahí que, desde el principio, se debatiese si era exigible o no señalar supuesto de interés casacional objetivo en estos recursos de casación. Cuestión resuelta por la Sala Tercera señalando -con ciertas singularidades-, que sí es exigible, también en estos recursos, vincularlos a la existencia de cuestión de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia [11].

Por eso, en un primer momento antes de la reforma del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, al examinar la naturaleza de los autos de las Salas de lo CA de los TSJ en ejercicio de la competencia del art.10.8 LJCA -EDL 1998/44323-, se plantease si pudieran ser susceptibles de casación en tanto si se entendía que ponían fin a un procedimiento de naturaleza tuitiva o tenían naturaleza cautelar, podría sostenerse que participaban de la naturaleza de los autos sobre medidas cautelares que son susceptibles de recurso de casación (art.87.1.b) LJCA -EDL 1998/44323-); o, incluso, podrían asimilarse a autos que hacen imposible la continuación del recurso (art.87.1.a) LJCA).

Tal fue la cuestión planteada ante la Sala de lo CA del TSJ de Madrid que, al resolver por Auto de 24 de septiembre de 2020 (recurso 1071/2020), incluyó en la notificación que era susceptible, previa reposición (art.87.2 LJCA -EDL 1998/44323-), de recurso de casación. Casación que, finalmente fue preparado y cuya viabilidad examinó y resolvió la Sección 1ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en el Auto de 24 de marzo de 2021 (recurso de queja 570/2020) -EDJ 2021/524018-, donde concluyó que dichos autos no estaban incluidos ni podían ser asimilados a los relacionados en el art.87.1 LJCA y, por tanto, no era recurribles en casación.

Decisión que eliminaba la posibilidad de uniformar mediante jurisprudencia del Tribunal Supremo, los principios de tutela judicial sobre los que se basa el procedimiento del art.122 quater LJCA -EDL 1998/44323- y las decisiones de las Salas de instancia sobre ratificaciones de medidas sanitarias y puso de manifiesto la necesidad de acometer una reforma legal que incorporase un recurso de casación específico contra estos autos que fue justamente lo que hizo el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795- ya comentado reformando el art.87 LJCA al incluir, entre los autos susceptibles de casación, en todo caso, los dictados en aplicación del art.10.8 y del art.11.1.i) LJCA (apartado 1.bis) excluyéndolos (con claridad meridiana a pesar de algunas valoraciones iniciales de la reforma) del recurso de reposición (art.87.2 in fine).

Esta incorporación vino acompañada de un procedimiento preferente y sumario para este recurso, acorde con su naturaleza y finalidad, que permite hablar de un género diferente de los recursos contra autos y sentencias por sus notables especialidades.

1.4. SIGNIFICADO DE LOS TÉRMINOS “DOCTRINA UNIFORME Y CONTRADICCIÓN” EN EL RECURSO DE CASACIÓN “ESPECIFICO” CONTRA AUTOS DE RATIFICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES DE COLECTIVOS

El recurso de casación contra autos dictados en los casos de los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-, creado por RDL 8/2021 -EDL 2021/13999- [12], culmina, por tanto, una serie de reformas procesales que se habían iniciado con la L 3/2020 -EDL 2020/28568- en la que se reforma parcialmente la LJCA para atribuir competencia a las Salas de lo CA de los TSJ y a la Sala de lo CA de la AN -respectivamente- para el control de las medidas administrativas sanitarias de restricción de derechos fundamentales cuando tienen un destinatario genérico, así como las que traen causa de acuerdos adoptados en el Consejo Interterritorial de Salud.

Al propio tiempo, se crea un procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales con una tramitación acelerada para obtener esa tutela judicial que garantiza que las restricciones de derechos fundamentales que se pretenden estén justificadas (motivación), sean proporcionadas y sean la opción menos restrictiva posible para conseguir la finalidad que la justifica.

Como ha señalado el Tribunal Supremo ya, desde el Auto de 24 de marzo de 2021 rec.570/2020 -EDJ 2021/524018-, este procedimiento se caracteriza

…por su tramitación preferente, por los brevísimos plazos en que ha de sustanciarse, por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas, y por limitarse la cognición a la que da lugar a resolver si procede o no la ratificación de las medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por razones de salud pública con destinatarios no identificados individualmente. En efecto, únicamente puede promoverlo la Administración que pretende obtener la ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción y, también de acuerdo con este precepto, ha de resolverse en el plazo máximo de tres días naturales. La novedad y singularidad del procedimiento lleva a preguntar por el juicio que debe efectuar la Sala competente, por el que debe llevar a cabo el Tribunal Supremo y por cuáles han de ser las consecuencias que uno y otro pueden tener sobre el derecho a la tutela judicial de los afectados por las medidas que se adopten y ratifiquen. Al respecto, cabe decir que, dadas las características de la intervención judicial prevista, no puede sino ser sumamente limitada” (FJ 4º, STS recurso 3375/2021).

Diferenciándose de los incidentes de tutela cautelar de cuya naturaleza no participa el procedimiento de ratificación, “… Este procedimiento de ratificación, tal como está concebido, ni siquiera llega al punto que se alcanza en el incidente de medidas cautelares” (STS 2178/2021, RCA 3375/2021) y acotándose desde el principio el ámbito del control encomendado a las Salas de lo CA de los TSJ y Sala de lo CA de la AN, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, por otras en la STS 2244/2021 (RCA 3669/2021):

“…el control judicial requerido … ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar, ii) invoca los (…) preceptos legales (…) que le confieran la habilitación; iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, temporal y espacial; y v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y sobre estos presupuestos, vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada”.

El recurso de casación contra los autos dictados en ese procedimiento especial mantiene las características propias del recurso de casación introducido en la jurisdicción por la LO 7/2015 -EDL 2015/124945- [13] , entre ellas, de forma destacada la necesidad de vincular el recurso a la existencia de una o varias cuestiones de interés casacional objetivo para fijar jurisprudencia (art.87.ter.3 LJCA -EDL 1998/44323-), así como la doble finalidad de sentar doctrina legal y resolver sobre las pretensiones planteadas en el recurso (art.87.ter.7 LJCA ).

La doctrina del Tribunal Supremo ha destacado (entre otras, en la STS 2178/2021, RCA 3375/2021) que:

“… el interés casacional objetivo resulta imprescindible, ha de situarse especialmente en la comprobación de que la Sala competente, al resolver sobre la ratificación solicitada, se ha ajustado a los términos del control preliminar que hemos indicado. No debemos olvidar que nos encontramos ante decisiones que afectan a derechos fundamentales, los cuales deben recibir una tutela especial por parte de los tribunales …”

Añadiendo que, “…una vez identificada una cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que justifique el pronunciamiento, deberá limitarse a comprobar si la fiscalización de los aspectos externos y reglados y el control de la proporcionalidad de las medidas efectuado en la instancia, responde en el aspecto concerniente a dicha cuestión a los parámetros propios del control previsto por el legislador en los art.10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción…

Para lo que es necesario “… examinar su fundamentación y su decisión y, de ser necesario, fijar la interpretación que entendamos procedente. Al igual que en los demás recursos de casación, el examen que nos corresponde ha de versar sobre la resolución judicial impugnada. No ha de suponer la revisión plena de la controversia, aunque, al igual que en los demás recursos de casación, podamos integrar los hechos ya establecidos con los que resulten del expediente y de las actuaciones si fuere menester”

De ahí que, el recurrente (usualmente la Administración Pública) esté gravado con la carga de señalar la cuestión de interés casacional objetivo que plantea (al interponer) así como la doctrina que pretende, sin perjuicio de su pretensión de ratificación de las medidas sanitarias rechazadas en instancia y que se haya censurado en ocasiones que se alegan contradicciones que no existen (STS 3254/2021, RCA 5388/2021); o que no se han acreditado los hechos que se alegan para justificar las medidas o su idoneidad y proporción; o que se pueden considerar para resolver cambios sobrevenidos en los hechos, como respecto de la incidencia (STS 2861/2021, RCA 4244/2021) o incluso dejando sin objeto el recurso de casación cuando, no obstante interponerlo, la Administración autonómica ha dejado sin efecto las medidas una vez rechaza la ratificación judicial (STS 2178/2021, RCA 3375/2021) [14].

Es evidente que, a medida que el Tribunal Supremo ha ido dictando sentencias de casación se ha ido fijando doctrina sobre las cuestiones de interés casacional y preceptos legales interpretables y se han sentado las bases para futuras inadmisiones por ausencia de dicho interés al existir ya doctrina de la Sala, cuestión ya aventurada por la Sala (por ejemplo STS 2861/2021, RCA 4244/2021).

Probablemente solo la relevancia de la tutela judicial y la diversidad fáctica de los presupuestos tenidos en cuenta por las Salas de instancia para resolver, expliquen que se sigan admitiendo a buen ritmo, estos recursos de casación, pero no cabe excluir que, el agotamiento de cuestiones de interés casacional, pudiera determinar la inadmisión de los recursos, si bien, el Tribunal Supremo hasta ahora no se ha limitado a dictar dos o más sentencias resolviendo la cuestión de interés casacional, sino que ha mantenido el objeto y dictado sentencias posteriores en recursos símiles por razones obvias de tutela judicial efectiva e igualdad de las partes en el proceso (v. en este sentido STS 2861/2020, RCA 4244/2021).

La intervención de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -en todo caso- se ha demostrado esencial al haberse fijado ya un nutrido cuerpo de doctrina que será objeto de síntesis en la segunda parte de este trabajo.

Dicha doctrina marca límites y otorga certeza a la actuación jurisdiccional de las Salas de instancia, delimitando su ámbito de control jurisdiccional, y ha señalado también pautas de comportamiento de las Administraciones Públicas a partir de la tutela de los derechos fundamentales cuya restricción se pretende y las reglas de carga de la prueba que impone dicha tutela a la actuación administrativa.

Respecto de la actuación administrativa, conviene recordar que, contra la afirmación atribuida a Maquiavelo [15], el fin nunca justifica los medios y entre ellos la pauta de subordinación al derecho debe marcar la actuación administrativa máxime cuando se pretende restringir derechos fundamentales básicos como los recogidos en los art.15, 16, 19 o 21 CE -EDL 1978/3879-.

De ahí que el establecimiento de doctrina sobre los deberes administrativos para justificar la adopción de medidas restrictivas -que se examinarán más adelante con detalle- sea esencial como puede verse en las recientes sentencias de la Sala de vacaciones de 18 y 19 de agosto de 2021 (recursos 5899 y 5904/2021) respecto de medidas tan invasivas como el denominado “certificado Covid” o las pruebas PDIA obligatorias y periódicas [16].

Por lo tanto, es posible que sentada jurisprudencia sobre (por ejemplo) la posibilidad legal de establecer una restricción de movimientos en horario nocturno (toque de queda), se dicte sentencia confirmando o casando un auto judicial de instancia que, en determinado ámbito territorial y con determinada prueba de hechos, ha ratificado o rechazado la ratificación de dicha medida.

Una lectura aislada de las sentencias y los autos podría arrojar la conclusión que no existe jurisprudencia y de que existe contradicción. Sin embargo, un examen más atento, considerando la función del Tribunal Supremo y el ámbito de control jurisdiccional de control de que disponen los tribunales de instancia -también fijado ya por la jurisprudencia-, unidos a los hechos y la prueba, determinará con toda probabilidad y fuera de supuestos aislados, la inexistencia de contradicción.

Ello sin perjuicio de destacar que, en fase de inexistencia o formación de doctrina -ya superada-, era más factible la contradicción. De ahí la pertinencia del recurso de casación contra autos de los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-. Solo cabe pensar ahora, como supuesto posible de contradicción, el apartamiento en instancia de forma deliberada de la doctrina del Tribunal Supremo, que obligaría a explicitar las razones por las que se produce dicho apartamiento y permitiría un recurso de casación basado en el art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323- referido a revisar, confirmar o rectificar, en su caso, dicha doctrina como cuestión de interés casacional objetivo en que debería basarse la interposición del recurso de casación.

Cabe también pensar en un supuesto de contradicción resultante de que, por las limitaciones de la legitimación activa en este recurso (STS 2265/2021, RCA 3673/2021), no se alce recurso de casación contra un auto que resuelva en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo [17].

Cabe, también finalmente un examen de legalidad de las medidas restrictivas en un proceso ordinario posterior siempre que las resoluciones o disposiciones que las aprueban sean impugnadas (art.24 CE -EDL 1978/3879- y 19 LJCA -EDL 1998/44323-), en el que, con la contradicción de partes enfrentadas en el proceso, se puedan resolver cuestiones de legalidad referidas a las mismas, para lo que, obviamente, dichas medidas deberían haber sido aplicadas. E incluso no cabe excluir el ejercicio en dichos casos de pretensiones de resarcimiento de daños junto con las de anulación.

Determinado así el sentido de la contradicción que puede darse entre sentencias relativas a la ratificación de medidas sanitarias que restringen derechos individuales de colectivos, procede ahora exponer la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en este tipo de recurso de casación.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2021.

 

Notas:

[1] Entró en vigor el 9 de mayo de 2021 al decaer el estado de alarma (disposición final segunda RDL 8/2021 -EDL 2021/13999-). Por eso solo cabe “… contra los interpuestos desde este día en adelante. Por tanto los que se interpusieron antes no son admisibles” (Autos de 24 de marzo de 2021, RCA 570/2020 -EDJ 2021/524018- y de mayo de 2021 RCA 3237/2021 y sentencia 2187/2021, RCA 3375/2021).

[2] En ejercicio de la competencia del art.10.8 LJCA -EDL 1998/44323- “Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”, por contraposición a las atribuidas a los Juzgados en el art.8.6.II LJCA, “Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada”.

[3] En este sentido, entre otros muchos, por ejemplo, el Auto de la Sala de lo CA del TSJ de Cataluña RC 355/2021 que prorroga medidas como el toque de queda que ya había autorizado en determinados municipios de Cataluña frente al criterio de la Sala de lo CA del TSJ de Canarias que denegó ratificar el toque de queda en Tenerife o el Auto 122/2021, del TSJ de Extremadura, de 2 de septiembre de 2021 que ratifica el confinamiento del municipio (restricción temporal y específica de entrada y salida) del municipio de Coronada.

[4] Algunas de ellas han optado por aprobar legislación autonómica específica no exenta de problemas como lo demuestra el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno contra la Ley gallega 8/2021, de modificación de la L 8/2008, de Salud de Galicia, recurso en el que, por Auto de 20 de julio de 2021, se suspende el art.38.2.b.5º que recoge la vacunación obligatoria.

[5] Véase por otros AATS 6 junio 2017 (RCA 1137/2017) y 6 de mayo de 2019 (RCA 8013/2018).

[6] Véase, por otros, ATS 10 abril 2017 (RCA 227/2017) y respecto de la alegación de arbitrariedad en la valoración de la prueba, por muchos, en el ATS 19 junio 2017 (RCA 273/2017) y el de 9 de marzo de 2018 (RCA 681/2017).

[7] No en vano, el artículo 88.3.b) recoge como supuesto presuntivo de interés casacional objetivo los casos en que “… dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”.

[8] Son relativamente frecuentes Autos de admisión en ese sentido, por ejemplo ATS 27 noviembre 2020 RCA 2681/2020, cuya CIC es: “2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias”.

[9] Incluso se ha atribuido a un “descuido” del legislador.

[10] Especialmente en los recursos contra autos de ejecución de los apartados c) y d) del art.87.1 LJCA.

[11] Vid entre otros, AATS 3ª, 1ª, 19 febrero 2018 (rec.727/2017) y ATS 26 septiembre 2018 (rec.299/2018).

[12] El BOE de 5 de mayo de 2021 se publicó el RDL 8/2021, de 4 mayo -EDL 2021/13999-, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras de la vigencia del estado de alarma declarado por el RD 926/2020, de 25 octubre -EDL 2020/32743-, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, cuyo Capítulo VI intitulado “Medidas extraordinarias en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”, contiene un artículo 15 que modifica la Ley Jurisdiccional introduciendo un nuevo recurso de casación contra los autos dictados por los Juzgados, Salas de lo CA de los Tribunales Superiores de las CCAA y de la Sala de lo CA de la Audiencia Nacional en los supuestos recogidos en los art.8.6, 10.i) y 11.j) en la redacción dada a los mismos por la L 3/2020 -EDL 2020/28568-.

[13] Nos referimos exclusivamente a los aspectos más relacionados con el objeto de este trabajo. Un estudio más extenso puede verse en: Torres-Fernández Nieto, Juan José, “El recurso de casación contencioso-administrativo: examen crítico y cuestiones decisivas”, capítulo 12, editorial Aranzadi, 2021.

[14] Conviene precisar que las medidas nunca están en vigor sino desde su ratificación por lo que, rechazadas las mismas, no es precisa una manifestación o derogación administrativa expresa, la ratificación es requisito de eficacia de las mismas (STS 2178/2021, RCA 3375/2021).

[15] En realidad, la frase “el fin justifica los medios” la escribió Napoleón Bonaparte en la última página de su ejemplar del libro de Nicolás Maquiavelo “El Príncipe”.

[16] La Junta de Andalucía pretendía exigir un certificado Covid digital de la UE o acreditación de PDIA en las últimas 72 horas realizadas en centros o establecimientos sanitarios para acceder al interior de locales de esparcimiento y de hostelería con música y la Junta de C de Castilla-La Mancha someter a análisis periódicos mediante PDIA a todas las personas trabajadoras de las residencias, cada 7 ó 14 días, según incidencia acumulada en zona o Comunidad Autónoma. Ambas medidas fueron rechazadas en instancia siendo confirmados los autos por las sentencias del Tribunal Supremo supra indicadas.

[17] La legitimación activa se reconoce únicamente a la Administración autora de las medidas a ratificar, al Ministerio Fiscal y, excepcionalmente, al Abogado del Estado “Si el objeto de la autorización o ratificación hubiera sido una medida adoptada por una autoridad sanitaria de ámbito distinto al estatal en cumplimiento de actuaciones coordinadas en salud pública declaradas por el Ministerio de Sanidad, en su caso previo, acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud…”. No queda claro si los destinatarios de las medidas, individual o colectivamente, podrían llegar a tener legitimación activa.