La gestación por sustitución

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RESUMEN

La gestación por sustitución es una técnica de reproducción, que se lleva a cabo mediante un contrato oneroso o gratuito, a través del cual, una mujer gestará a un bebé con el fin de entregarlo a una pareja (homosexual o heterosexual) o a personas solteras, para cumplir sus deseos de ser padres y/o madres. En la mayoría de los casos, para conseguir tal fin hay una contraprestación entre las partes, y por supuesto, tras el alumbramiento, la madre gestante, deberá renunciar a sus deberes y derechos propios de la maternidad. Esta técnica en España es nula de pleno derecho y por ello, todas las personas que desean formar una familia terminan acudiendo a un país extranjero para cumplirlo. Al realizar esta técnica, fomentan lo que se llama el “turismo reproductivo”, una práctica comercial totalmente lucrativa y desequilibrada entre las partes, pues tenemos unas partes con un gran poder adquisitivo, frente a mujeres, que en su mayoría están en una situación socioeconómica bastante vulnerable respecto a la otra parte. Tras realizar esta práctica, vuelven a España con la intención de inscribir la filiación a su favor, encontrándose con la negativa del Ministerio Fiscal y del Tribunal Supremo, hecho el cual, terminan lesionando el “interés superior del menor”, poniendo a nuestro ordenamiento jurídico en una “encrucijada” en la que tendrá que decidir si velar por el respeto de nuestras normas, o proteger al menor de cualquier indefensión que incluso nuestro ordenamiento jurídico, le pudiera causar.

Palabras clave: gestación, contrato, madre gestante, maternidad, “turismo reproductivo”, filiación, interés superior del menor.

ABSTRACT

Surrogacy is a reproduction practice, which is carried out by means of an onerous or free contract, through which a woman consents to gestate a baby in order to deliver it to a couple (homosexual or heterosexual) or someone who is single, to fulfill their wishes to become fathers and/or mothers. In most cases, to achieve this purpose there is a consideration between the parties, and of course, after the birth, the surrogate mother must renounce her duties and rights of motherhood. In Spain, this practice is null and void and therefore, all people who want to start a family decide to move to another country where such practice is legal. By carrying out this practice, they promote what is called "reproductive tourism", a totally lucrative and unbalanced commercial practice, since we have some parties with great purchasing power, compared to women, who are mostly in a quite vulnerable socioeconomic situation regarding the other party. After carrying out this practice, they return to Spain with the intention of registering the filiation in their favor, encountering the refusal of the Public Prosecutor's Office and the Supreme Court, a fact which ends up harming the "best interest of the minor", putting our legal system at a "crossroads" in which you will have to decide whether to ensure respect for our rules, or protect the minor from any defenselessness that even our legal system could cause.

Key Words: surrogacy, contract, surrogate mother, motherhood, reproductive tourism, filiation, interest of the minor.

I. Introducción

La gestación por sustitución, también denominada maternidad portadora, suplente, sustituta o de encargo [1], es una forma de reproducción humana. Se lleva a cabo por un contrato jurídico a través del cual una mujer (la madre gestante), mediando una cierta contraprestación económica, se someterá a ser el “vientre de alquiler” para gestar a un bebé, y después del parto entregarlo a unos padres que podrán ser, o no, los padres biológicos [2], cediendo los derechos filiales [3], pues como veremos la madre gestante renunciará a su maternidad deducida desde el alumbramiento. En definitiva, a la mujer gestante se le implantará un embrión (a no ser que se fecunde su propio óvulo) para que lo geste y dé a luz finalmente al bebé. Posteriormente será otra mujer, otro hombre, una pareja matrimonial, de hecho, heterosexual u homosexual [4], los reconocidos a nivel jurídico y social, como padres de ese bebé.

Podemos deducir, varios sujetos implicados. Primeramente, nos encontramos con la madre gestante, esta mujer será la que geste al embrión en su cuerpo, y la que entregará el bebé a los padres comitentes, siendo imprescindible, que renuncie a los derecho y deberes propios de la maternidad. La gestación puede darse de dos maneras: bien porque se implanta en ella un embrión obtenido mediante la unión de gametos de donantes o de los propios padres comitentes, o bien, porque es su propio óvulo el fecundado con material genético del padre comitente o de un donante ajeno [5].

De ello obtenemos la segunda figura, los padres comitentes. Serán los que aparte de aportar, o no, el material biológico para la gestación, aporten la retribución económica. Estos serán los padres jurídicos una vez se haya producido el parto y después de la renuncia de los derechos de la madre gestante para cualquier tipo de reclamación de maternidad sobre el menor. Luego tenemos a los intermediarios, normalmente son agencias que se encargan de tramitar todo el contrato, buscan a la madre gestante, la contactan con los padres comitente, realizan el contrato, se encargan a su vez de los trámites médicos y económico. Se llevan buena parte de la remuneración. Y, por último, tenemos a los donantes del material genético [6], aunque no en todos los casos están presentes, pues dependerá de si los padres comitentes aportan o no el material biológico.

Puede ser de manera altruista, siendo así un contrato gratuito, por el que una mujer, probablemente con vínculos como parentescos o amistad, decida someterse a una gestación de esta índole, recibiendo algún tipo de compensación económica [7] en vez de una contraprestación. Por el contrario, en los contratos onerosos, sí se van a fijar unos precios por la prestación del servicio. Tal y como menciona la SAP Valencia 23 noviembre 2011 -EDJ 2011/280304-: “consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden apostar o no sus gametos” [8].

Muchas personas recurren a esta técnica por diversos motivos, algunos de ellos son: las mujeres que por alguna enfermedad han perdido el útero, o aquellas parejas que son estériles, otras porque forma una pareja homosexual, por el nivel de tardío que supone la adopción, por motivos de estética (pues hay mujeres que no quieren padecer los riesgos que supone el embarazo o las consecuencias físicas de éste). E inclusive para aquellos hombres sin pareja que quieren formar una familia [9]. Pueden darse varias modalidades:

• La pareja que contrata aporta el óvulo y el espermatozoide, recibiendo así la madre gestante el embrión para que lo geste en su útero y posteriormente dé a luz. A esta modalidad se le denomina, sustitución estacional, pues los gametos femeninos y masculinos, dando posteriormente lugar al embrión, son introducidos en el útero de la madre gestante [10].
• Si fuese una mujer sola la que lleva a cabo el contrato, puede aportar su óvulo fecundado por una persona ajena.
• Otro caso es la aportación del material biológico por parte de la madre gestante, siendo su óvulo fecundado por el padre comitente o por un tercero (el donante que explicamos anteriormente). Por lo tanto, en este caso tenemos a la madre gestante que además será la madre genética. A esta modalidad, en la que la madre gestante aporta, así como su óvulo para la fecundación, su útero para la gestación, y los gametos masculinos son aportados por el padre comitente, se le denomina, gestación tradicional o genética [11].
• Que el material genético sea donado en su totalidad por personas ajenas (los donantes), siendo la madre gestante la que simplemente preste su útero para la gestación. Tendremos aquí, unos padres genéticos, una madre gestante y los padres y/o madres legales [12].

Por lo tanto, se puede observar como la figura materna se trifurca en varios caminos, por un lado, la madre genética (la que aporta el material biológico), por otro lado, la madre gestante (la que gesta) y, por último, la madre jurídica o legal (a la que se le atribuye la función jurídico-social de madre) [13]. Ello acarrea un gran problema a nivel jurídico en nuestro país, especialmente en cuanto a la maternidad, pues “mater semper certa est”, es decir, la madre siempre es cierta, y ello es así porque la maternidad se determina por el parto. De la misma manera, la paternidad acarreará ciertas controversias jurídicas, según la implicación del material genético en esta técnica de reproducción, pero todo ello será materia de investigación en los epígrafes posteriores.

La doctrina no considera que, deba tratarse de la misma manera la donación de óvulos o de espermatozoides y la gestación por sustitución, puesto que la gestación por sustitución es algo palpable, visible, porque no es algo completamente anónimo como la donación de material genético [14], que además es sin ánimo de lucro. Pues, aunque exista algún tipo de contraprestación, el material genético no se va a alquilar, ni comprar, ni vender, directamente se donan y ello no se puede asemejar, a lo que supone la práctica de la maternidad subrogada, ya que, aunque sea de manera altruista (siempre se termina pagando un cierto dinero por las circunstancias que puedan derivarse, como por ejemplo que la madre gestante deje de trabajar un periodo de tiempo para guardar reposo) hay una contraprestación económica. El útero no se va a donar, se va a “alquilar”, y es por ello por lo que buena parte de la doctrina considera que se vulnera la dignidad de la mujer gestante, pues se va a comercializar e instrumentalizar su cuerpo, su útero y dependiendo de qué casos su salud, al igual que se atentaría contra la dignidad del bebé, tratándolo como un objeto, deseo de los padres comitentes [15].

Con todo lo que conlleva este tipo de técnica de reproducción, hay mucha controversia por motivos éticos, sociales, científicos, religiosos y jurídicos, que veremos a lo largo de este trabajo.

II. La problemática de la inscripción de los niños y niñas nacidos mediante esta técnica en España

La forma de gestión de esta técnica de reproducción es muy diferente según el lugar en el que nos encontremos. Algunos países sí que la admiten de lleno, otros solo la admiten en caso de que se realice de forma altruista, y en países como España esta técnica es totalmente nula de pleno derecho, pues contradice las normas jurídicas internas y plantea grandes conflictos morales, éticos y sociales [16]. Esta prohibición expresa lleva a que las familias españolas acudan a lugares (como por ejemplo Ucrania, México, India, etc.) en los que sí es legal para cumplir con sus deseos de ser padres, fomentando el “turismo reproductivo”.

Vamos a partir de la base de que este negocio jurídico, como muchísimos otros, se lleva a cabo mediante la realización de un contrato. Como sabemos, un contrato es un acuerdo voluntario entre al menos dos partes, que genera obligaciones entre ambas partes, lo podemos observar en el art.1089 CC -EDL 1889/1- [17]. La base de los contratos es entre otras cosas, la libertad plena de las partes en obligarse, propio del principio de la autonomía de la voluntad. Debemos analizar los requisitos recogidos en el art.1261 CC, que serán: el consentimiento (el cual no debe ser viciado ni por error, violencia, intimidación o dolo), el objeto (las obligaciones que aceptan las partes contraer) y la causa. En concreto, en los contratos de gestación por sustitución, y en España, se tambalea el segundo de los requisitos, el objeto, pues este debe ser posible, determinado, lícito, que no sea contrario a la moral ni al orden público, y que no sea considerado como una “res extra commercium” conforme el art.1271, que hace referencia a los bienes que no pueden ser objeto de un contrato por hallarse fuera del comercio de los hombres. Este precepto engloba, por ejemplo, los órganos humanos, y lo que nos atañe, las personas. Por lo tanto, según el Código Civil, no se pueden llevar a cabo contratos en los que el objeto del mismo sea una persona, no se puede comercializar con seres humanos. El contrato de gestación por sustitución, es nulo por vulnerar principios tan básicos como la ilicitud de la causa, reconocida en el art.1275 CC, por carecer de objeto, art.1261.2, y por vulnerar el principio de indisponibilidad del cuerpo humano propio del art.10.1 CE -EDL 1978/3879- [18], produciendo todo ello, una nulidad de pleno derecho, absoluta, erga omnes y definitiva, pues vulnera por completo lo reconocido en el art.1255, va en contra de las leyes, la moral y el orden público [19].

De la misma manera tenemos la prohibición expresa del art.10.1 L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que establece: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” [20].

Todo ello debemos ponerlo de manifiesto conforme a la indisponibilidad de las normas sobre filiación y estado civil, las cuales como sabemos son imperativas y de ius cogens, siendo inalcanzables a la voluntad de las partes. Por lo que, un contrato de gestación por sustitución atenta dichas normas, tiene como finalidad modificarlas, en concreto las que versan sobre las relaciones paternofiliales y maternofiliales, ya que como hemos visto, las figuras de la filiación se ven claramente diferenciadas entre varias personas, originando a su vez, entre otros casos, la renuncia por parte de la madre gestante (que es la reconocida por nuestra legislación como madre porque la madre es cierta por el parto, pues el alumbramiento es el hecho al que se atiende para constituir a la madre gestante como madre biológica conforme al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980- aunque sus óvulos no sean los suyos). Debido a todo ello, conforme a nuestras normas, la madre biológica no tendría ni que entregar al bebé después del parto, ni renunciar a su maternidad, pudiendo inclusive reclamar su maternidad en el caso de haberlo entregado, ni indemnizar a los padres comitentes, ocurriendo también a la inversa, pues de no ser lícito este tipo de contrato, los padres comitentes pueden renunciar del contrato, y no cumplir con el pago previsto, quedando la madre gestante en una situación de indefensión, y a no ser que sea un caso altruista, cuando una mujer se presta a esto, en muchas ocasiones se encuentra ante una situación de exclusión social o de pobreza [21].

A nivel internacional conocemos de dos sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que van a tener una gran repercusión en nuestro país. La primera sobre el caso Mennesson c. Francia (demanda 65192/11) -EDJ 2014/95656- y en el caso Labassee c. Francia (demanda 65941/11) -EDJ 2014/95681- [22], unos padres que acudieron a la gestación por sustitución en Estado Unidos, y luego las autoridades francesas negaron la inscripción, porque de la misma manera que ocurre en España, incumplían con el ordenamiento interno. En este caso se usaron gametos masculinos de los padres comitentes, y una donación de óvulos para la fecundación. Las niñas fueron registradas como hijas de los comitentes, por parte de las autoridades extranjeras, pero cuando quisieron realizar la inscripción del nacimiento en su país de origen, se encontraron con la negativa por parte del registro civil francés pues se vulneraba el art.16 del Código Civil francés, por ir en contra del orden público. Ante esto, como veremos a continuación el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), se pronunció alegando el art.8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822- [23], y el interés superior del niño del art.3 del Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño -EDL 1989/16179-, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 [24].

La segunda sentencia es el caso, Paradiso y Campanelli contra Italia -EDJ 2015/2586-, un matrimonio italiano acude a esta técnica en Rusia y también se encuentran con una serie de negativas a la hora de inscribir al niño en el país de origen de los padres comitentes, a pesar del consentimiento formal de la madre sustituta reconociendo al matrimonio como padre y madre del niño y del registro como tal en la Oficina de Registro de Moscú. Las autoridades italianas incoaron consecuencias penales para el matrimonio. Además, después de realizar unas pruebas de ADN y comprobar que no existía entre los padres y el niño un vínculo de sangre, pusieron al niño bajo la tutela de los servicios sociales del país y lo entregaron a una familia de acogida, después de haber estado con este matrimonio seis meses, y finalmente fue adoptado por otra familia.

Ante esta situación, el TEDH (en fecha 26 de junio de 2014), alega que se está vulnerando el art.8 CEDH [25], pues alegaban que, al no atribuirse la filiación a esos menores, se vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar que recoge el precepto, además negando esa inscripción, y encima en el último caso apartando al niño de sus padres, con los que ya había convivido, dejan a los menores en una situación de incertidumbre jurídica. A pesar de que el TEDH da “carta blanca” a los diferentes Estados para regularizar la materia (prohibirlo expresamente, prohibirlo con una serie de particularidades o regularlo y admitir esta técnica), se debe priorizar el interés superior del menor por encima de la prohibición de la gestación por sustitución, pues se trata de aspectos relativos a la existencia o identidad del individuo [26], así como las relaciones paternofiliales y maternofiliales. En opinión de Flores Rodríguez: “desde una perspectiva jurídica material, al rechazar el establecimiento de un vínculo, doble o simple, de filiación con el padre o los padres de intención, salvo el biológico cuando es posible respecto de uno de ellos, se genera una situación de desamparo, lo que, de facto, origina la desprotección jurídica del menor” [27]. En definitiva, se tiene que dar prioridad al interés superior del menor antes que a las normas del ordenamiento jurídico interno de los diferentes países, si esto supone para el menor una situación de indefensión e incertidumbre jurídica.

Un papel importante en toda esta problemática es el de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente DGRN). Una de sus resoluciones más importantes y de gran transcendencia es la Instrucción del 18 de febrero de 2009. En esta resolución admitieron la pretensión de un matrimonio homosexual, que había recurrido a esta técnica de reproducción en California, un Estado de EE.UU. que sí permite la gestación por sustitución. Tras el nacimiento de los menores aportaron un certificado de nacimiento otorgado por las autoridades californianas, en el que constaban la paternidad del matrimonio. La Dirección General, centró su atención en la comprobación de ese documento público autorizado por autoridades extranjeras, pues buscaban una equivalencia a las funciones de las autoridades españolas (conforme a los art.81 a 85 del Registro Civil [28]). La Dirección General considera que el quid de la cuestión está en comprobar que la certificación registral extranjera no produce efectos contrarios al orden público internacional español, considerando que, si la filiación a favor de dos varones o de dos mujeres en caso de adopción está permitirla, no hacerlo en este caso supondría una discriminación. Además, dejar a los menores sin filiación inscrita vulneraría el interés superior del menor. Por lo que la Dirección General considera que en el caso concreto no cabe la aplicación del art.10.1 LTRHA -EDL 2006/58980-, pues el foco de atención no está en determinar una filiación, sino si una filiación ya determinada puede acceder al registro [29], pues dejar si efectos la inscripción en sí misma, supondría una vulneración del art.3 del Convenio de Derechos del Niño -EDL 1989/16179- (garantizando que el niño quede a cargo y bajo los cuidados, de aquellas personas que han accedido a ser sus padres [30]).

Esta resolución fue impugnada por el Ministerio Fiscal, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia el 15 de septiembre de 2010 [31], pues consideraba que los artículos alegados por la Dirección General (recordem-EDL 1989/16179- artículos 81 y 85) no eran del todo precisos si por el contra se ponía de manifiesto lo estipulado en el art.23 LRC -EDL 2011/136363- [32], que estipula: “También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española”, por lo que el encargado del Registro debía examinar si esa certificación extranjera, vulnera una ley española como lo es la L 14/2006 -EDL 2006/58980-. La Sentencia señala: “el art.10 establece la nulidad del contrato de gestación por sustitución con independencia de que medie o no precio, es verdad, tal como argumenta el abogado del estado, que la declaración de nulidad del contrato no lleva aparejada en dicho texto legal sanción administrativa alguna ni la celebración del mismo tiene trascendencia penal pero ello no implica que no tenga trascendencia jurídica alguna, no ya la celebración en sí mismo, sino su resultado, los hijos nacidos por gestación de sustitución, expresamente establece la ley, que su filiación será determinada por el parto, es decir que la filiación del menor así engendrado se otorga por disposición de la ley a la madre que lo ha dado a luz, o que supone que la ley española prohíbe expresamente que la filiación en casos de gestación por sustitución no se inscriba a favor de persona que lo ha parido, en conclusión la legislación española prohíbe la gestación por sustitución y puesto que el encargado del registro civil consular debe conforme al art.23 LRC -EDL 2011/136363- examinar la legalidad conforme a la Ley española del certificado extendido en Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el Registro Civil español, al estar prohibida en España la gestación por sustitución debe impedirse el acceso al registro de la inscripción así intentada” [33].

La Sentencia recalca también el interés superior del menor, no de la misma manera en la que lo hace la Dirección General (cuando estipulan que la no inscripción de los niños, dejándolos sin filiación inscrita, vulneraría tal interés), sino alegando, que “el fin no justifica los medios, pues el ordenamiento jurídico español tiene medios e instrumentos suficientes para conseguir esa concordancia (…) pero la consecución de ese fin no legitima actuaciones contrarias a este ordenamiento jurídico” [34], considera que tal concordancia debe llevarse acabo de conformidad con lo que nuestro ordenamiento jurídico aporta.

La sentencia no alega eso por considerar un motivo de peso el que sean una pareja de varones, de hecho, plasman que las consecuencias del contrato de gestación por sustitución serían las mismas en este caso, como en el supuesto de una pareja entre dos mujeres, entre hombre y mujer, o de un hombre y una mujer solos, la consecuencia final es la misma, denegar la inscripción.

La sentencia dejó sin efectos la inscripción, pues consideraba que atentaba contra el principio de jerarquía normativa del art.9.3 CE -EDL 1978/3879-, por intentar aplicar los art.81 y 85 del Reglamento del Registro Civil -EDL 1958/100-, y no el 23 la Ley del Registro Civil -EDL 2011/136363- [35].

Un año después de la Instrucción del 18 de febrero del 2009, la Dirección General vuelve a manifestarse mediante la Instrucción del 5 de octubre del 2010. En esta Instrucción admite la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. De la misma manera que la anterior resolución vuelve a pronunciarse a favor del interés superior del menor: “Con la presente Instrucción se protege el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España” [36].

La Dirección General aboga por aprobar este tipo de contratos en aras de proteger el interés superior del menor siempre y cuando también exista una resolución judicial extranjera favorable que permita inscribir a unos de los padres comitentes como padre biológico, permitiendo así la filiación (art.10.3 LTRHA -EDL 2006/58980-), si dicha filiación se determina jurídicamente a un progenitor español. Hay doctrina que está en contra de esta aceptación porque básicamente favorece el “turismo reproductivo” (fin último que intenta evitar precisamente el precepto legal citado en este párrafo, al que acudirán principalmente españoles con un poder adquisitivo notorio para poder hacer frente a los costos de esta técnica), así como el hecho de suponer fraude de ley [37], pues las personas se dirigen a un país extranjero, para llevar una práctica inadmitida en nuestro país, para luego una vez esta ha sido realizada, acogerse a las normas de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, cuando las personas recurren a estas prácticas se está llevando a cabo una infracción total del principio de jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico, vulnerando el sistema de fuentes consagrado en el art.9.3 CE -EDL 1978/3879-, así como el art.1.2 CC -EDL 1889/1-.

Esta Instrucción también supuso un antes y un después ante la concepción de esta técnica, porque la Dirección General propuso una estructura para este tipo de contrato de gestación por sustitución, que se fundamentaba en una serie de principios [38]:

• Por un lado, capacidad de obrar plena y consentimiento voluntario de las partes intervinientes: la resolución en su apartado 3.d, así como en su exposición de motivos, menciona que debe haber una capacidad jurídica y de obrar por parte de la madre gestante de forma plena, que el consentimiento que se preste debe ser libre, voluntario y que no induzca a error, no puede mediar ni dolo ni violencia. Además, mencionan que se debe verificar en este tipo de contratos que no hay un trasfondo de tráfico de menores [39].
• La Instrucción reconoce la facultad de revocación del consentimiento, siempre que sea conforme a lo dispuesto en el apartado 3.e de la dicha Instrucción: “Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado”. [40]
• La Instrucción cumpliendo con el art.7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179- [41], reconoce la posibilidad a que los niños y niñas nacidos mediante esta técnica reproductiva puedan conocer su origen biológico. La exposición de motivos también es clara en cuanto a lo siguiente: “En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante” [42].
• Algo clave de esta Instrucción es que establece que será necesario que uno de los progenitores sea de nacionalidad española, para consagrar de tal manera la filiación derivada de la gestación por sustitución, relacionándolo con el art.10.3 LTRHA -EDL 2006/58980-. Así mismo, a ojos de la Instrucción, solo será necesario que la resolución judicial extranjera determine jurídicamente la filiación del nacido, siempre que se realice en países donde la gestación por sustitución está permitida, para así poder determinar la filiación, sin que el material genético sea necesariamente de los padres comitentes [43].

Posteriormente dio lugar la sentencia de la AP Valencia del 23 noviembre 2011 -EDJ 2011/280304-, contra la Instrucción de la Dirección General de 5 de octubre de 2010. Esta sentencia, al igual que la que dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia en el 2010, alega que los art.81 y 85 RRC -EDL 1958/100- no pueden ser invocados para contrariar el principio de jerarquía normativa conforme al art.9.3 CE -EDL 1978/3879- [44]. La sentencia hace hincapié en la L 54/2007, de 28 diciembre de Adopción -EDL 2007/222582-, mencionando su art.23: “En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España. Los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un Derecho extranjero al resultar éste contrario al orden público internacional español, se regirán por el Derecho sustantivo español” [45]. Es especialmente curioso, como esta sentencia considera a la L 14/2006-EDL 2006/58980-  una ley policía, ya que la pone en relación con lo manifestado en el art.9.1 Rgto. 593/2008, sobre relaciones contractuales -EDL 2008/96468-, pues este estipula: “Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento”. [46]

La SAP Valencia de 2011 -EDJ 2011/280304- coincide de la misma manera con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en que realmente no hay una intención de discriminación en concreto a esos dos varones por el hecho de constituir un matrimonio homosexual, de la misma manera que si fuese un matrimonio de dos mujeres que acudiesen a esta técnica de reproducción. Distinto sería si una de esas mujeres fuese la madre biológica y determinada por el parto, siendo de aplicación el art.7.3 L 14/2006 -EDL 2006/58980-: “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Realmente no estamos ante un acto de discriminación, sino ante un supuesto de hecho diferente [47].

También la Sentencia, comenta que el principio del interés superior del menor no puede usarse como un comodín para aprovechar la oportunidad de ir en contra de nuestro ordenamiento, e incumplir con lo establecido en el art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-. Pero sí es verdad, que en casos así, dejar a los menores sin esa inscripción puede dejarlos en una situación de indefensión, pues consideran que de acuerdo con el Convenio sobre los Derechos del Niño -EDL 1989/16179-, en su art.3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño [48]”, los convenios que se lleven a cabo preservarán a los menores, pero su satisfacción no puede suponer la intención de infringir nuestra ley [49]. La sentencia menciona, que el interés del menor también se preserva evitando que la vida humana sea objeto de comercio [50].

Posteriormente, se interpone un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la STS 835/2013, de 6 febrero 2014 -EDJ 2014/7037- [51]. El motivo del recurso tuvo su fundamento en el art.14 CE -EDL 1978/3879-, en cuanto se alegaba una vulneración del principio de igualdad relacionado con la discriminación que ocurría al denegar la filiación por naturaleza a favor del matrimonio, así como el ya mencionado interés superior del menor. Asimismo, alegaban que el reconocimiento de la filiación en este caso no vulnera el orden público internacional español, pues no se pretende validar y ejecutar un contrato de gestación por sustitución en España, sino acceder a inscribir la filiación en el Registro Civil español. El Tribunal Supremo mantuvo siempre la misma postura, pues el contrato de gestación por sustitución es contrario a los interés del orden público español, incide directamente en la normativa civil en materia de familia, en cuanto a la filiación, como una vulneración a la dignidad de las personas, y el interés del menor visto desde la idea de que no es excusa para realizar una “huida” de nuestra normativa, pues ello conlleva a la mercantilización del menor como un objeto, un encargo, violando la dignidad de la madre gestante y del menor, por lo que el Tribunal Supremo considera imposible disociar el contrato de gestación de la filiación del mismo [52]. Alega que el cauce para el reconocimiento es el art.23 LRC -EDL 2011/136363-, hay una vulneración total sobre el art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-, pues la pareja se desplaza a California por no ser esta técnica admitida en España, propiciando un fraude de ley. Por ende, determina conforme al art.10 de la ya mencionada ley, que la filiación materna va a quedar siempre determinada por el parto, aceptando la posibilidad del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad con respecto al padre biológico (art.10.3 LTRHA). Por supuesto la sentencia también hizo mención al nivel de pobreza en el que se encuentran muchas mujeres que acceden a esta práctica, mercantilizando con su cuerpo para contribuir al deseo de personas con elevados recursos económicos, que las dejan por supuesto en una situación de vulnerabilidad y explotación [53].

El Tribunal Supremo entiende que hay que atender a cuestiones puramente de derechos fundamentales y principios constitucionales, para poner un límite a la hora del reconocimiento de las decisiones extranjeras, recalcando de esa manera la dignidad de la mujer gestante y del niño [54]. El Alto Tribunal vuelve a pronunciarse sobre lo relativo a la discriminación por tratarse de un matrimonio homosexual entre dos varones, a lo que responde alegando que la decisión no gira entorno a que el matrimonio sea formado por dos hombres, sino que simplemente, ni más ni menos, ha habido un contrato de gestación por sustitución.

Por último, en cuanto al interés superior del menor, el Tribunal Supremo entiende que éste no puede ser utilizado para contrariar lo que nuestras normas establecen, sino en caso de laguna jurídica, hecho que evidentemente no ocurre con este caso, puesto que hay un artículo plasmado en una ley, que expresamente prohíbe la concepción de este contrato en nuestro país. Incluso menciona que el reconocer la filiación a personas, que han evadido de esa manera nuestras normas, atenta contra la dignidad del menor y fomenta el tráfico mercantil, que tiene por objeto un ser humano. Aunque sí es cierto que el Tribunal reconoce, que denegar el reconocimiento de esa certificación registral de California, supondría una desprotección para esos menores, por lo que tienen en cuenta ciertas consideraciones. Por un lado, se pone de manifiesto el art.7.1 de la Convención de Derechos del Niño -EDL 1989/16179- [55], así como, si el menor está integrado en un núcleo familiar, se debe buscar una solución que proteja ese vínculo ya existente, solicitando al Ministerio Fiscal que realice todas las posibles acciones para determinar la correcta filiación de los menores [56].

Hay discusión doctrinal en cuanto a esta Sentencia puesto que, de la misma manera que hay doctrina de acuerdo, hay otra rama de la doctrina que ve un claro inconveniente, en cuanto a la filiación. La filiación sólo será admitida conforme a los padres comitentes fuera de España, pues en nuestro país será la madre gestante la reconocida como madre legal, suponiendo entre otras cosas, que esos menores no obtengan la nacionalidad española. Como consecuencia directa, la madre gestante será reconocida, ello implicaría una vulneración del contrato, como además una perturbación a su anonimato. Así mismo consideran que la filiación ha sido determinada por una autoridad extranjera, y conforme al art.81 RRC -EDL 1958/100-, el principio de igualdad y el del interés del menor, no se estaría vulnerando el art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-. También consideran, amparándose en el voto particular propio de la sentencia que, lo que se considera nulo es el contrato de gestación por sustitución, el cual, no se ha celebrado en España, pues proviene de un país que sí lo permite. Para ello se menciona la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, de 10 de marzo de 2012, pues lo que somete a valoración ya no es tanto la legalidad de ese contrato, expresamente prohibido en nuestro país, sino el reconocimiento de una decisión extranjera, válida y legal. En cuanto a la dignidad de las personas, puede haber discrepancia, pues estas personas se han sometido a ese contrato de manera libre, voluntaria e intencional [57].

De la misma manera, hay discusión doctrinal sobre las decisiones tomadas por la Dirección General en cuanto a la Instrucción de 5 de octubre del 2010. Hay autores consideran que la Instrucción no hace un “uso inteligente y coherente de las normas de Derecho internacional privado ya vigentes en el sistema jurídico español”, así como que tampoco respeta el principio de jerarquía normativa [58].

La negativa por parte de ciertos países sobre esta técnica de reproducción, así como la gran facilidad que tenemos para encontrar información y la distribución de esta por los medios de comunicación, más sumado al deseo de ser padre, fomenta lo que se conoce como turismo reproductivo, una vía para conseguir ese fin, en el que se sumergen los padres con un alto poder adquisitivo para poder trasladarse de su país de origen a otro en el que se regule de manera positiva esta técnica de reproducción, y llevar a cabo el contrato en sí mismo, para ya posteriormente volver a su país de origen. Como ya vemos, las contrariedades son innumerables, pues recordando lo pronunciado por parte del TEDH (meses después la sentencia del Tribunal Supremo), la decisión tomada por este fue vinculante para España, siendo contraria al fallo de la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionado, y por ello, el Ministerio de Justicia español, dictó una Circular (un mes después de la decisión del TEDH), por la que obligaba al Registro a inscribir a los niños nacidos por gestación por sustitución [59].

En resumen, en cuanto a la posibilidad (a pesar de la última palabra del Tribunal Supremo) que tienen los ciudadanos españoles, de inscribir a los niños y niñas nacidos por gestación por sustitución, se debe destacar el art.9 de la Ley del Registro Civil -EDL 2011/136363- [60] y de la misma manera, el art.41 del Reglamento del Registro Civil -EDL 1958/100- [61] y en especial atención a la Instrucción de la DGRN (por entonces) 5 de octubre de 2010 (en remisión a su vez a la Instrucción del 18 de febrero de 2019), a la hora de la inscripción de los menores nacidos por esta técnica, será de aplicación los siguientes requisitos:

• Resolución dictada por el tribunal competente: “Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores [62]”. Pues bien, será necesaria la resolución de ese tribunal extranjero competente que determine la filiación, para asegurar que el contrato, como la integridad de la madre gestante, se ha adecuado a las normas del país en donde se realizó la técnica. Supone un requisito “sine que non” para verificar que no ha habido un trasfondo de tráfico internacional de menores [63].
• Auto judicial concediendo el exequátur: “Salvo que resultará aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur [64]”. Si la resolución judicial extranjera, se ha llevado a cabo por un procedimiento similar a uno de jurisdicción voluntaria no será́ requisito necesario acudir al procedimiento de exequátur, bastando con el reconocimiento incidental [65], en ese caso se deberá tener en cuanta tal y como menciona la Instrucción:
• a) “La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
• b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
• c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
• d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
• Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado”. [66]

Remitiéndonos a lo ya dispuesto por la STS 835/2013, de 6 febrero 2014 -EDJ 2014/7037-, no podemos en base a una resolución judicial extranjera, realizar la inscripción en España, puesto es contraria a nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de que quiera protegerse el interés superior del menor, y de conformidad con el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, la jurisprudencia concuerda en que (y así lo pone de manifiesto en la STS 277/2022 de 31 marzo -EDJ 2022/529933- sobre la misma materia) el deseo de ser padre y madre, no puede realizarse a toda costa, vulnerando los derechos de las demás personas, en cuanto a la mercantilización del cuerpo de la madre gestante, y en cuanto a la cosificación del menor fruto de esta práctica. Como vemos, la opinión del TEDH, la opinión de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, así como la opinión del Tribunal Supremo, no es equiparada, y esta incertidumbre hace que sea complicado una opinión congruente y definitiva sobre el tema, que no perjudique a ninguna de las partes que se ven afectadas.

III. Jurisprudencia y últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia

Ya hemos visto las diferentes opiniones que se mantienen, y ello no ha sido menos en los últimos años, pues a pensar que la jurisprudencia mantiene la ilegalidad de esta práctica y la nulidad de estos contratos, debemos verlo también a través de otra vertiente, que es la protección del interés superior del menor.

Con el paso del tiempo, ha habido más pronunciamientos respecto al tema. Uno con especial interés, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 91/2019 del 31 de enero del 2019 [67], pues en esta resolución, se ve cómo aplican la normativa de la adopción como posible solución. Una niña nacida en Kiev (Ucrania), tras esta práctica, estaba inscrita en el registro consular español en Kiev como hija, del padre comitente y de la madre gestante. El quid de la cuestión viene, cuando la mujer del padre comitente (con el consentimiento de este y de la madre gestante) pretende adoptar a la menor. Ante esta petición, el Ministerio Fiscal le deniega la petición por falta de legitimación, conforme a lo estipulado en el art.175.3. 1º CC -EDL 1889/1- [68], y es que en la partida del registro civil ucraniana del lugar de nacimiento (Kiev) consta que la solicitante es la madre de la menor, y que, para poder haber llevado a cabo la adopción, debería haber recurrido esa inscripción.

Ante esta negativa por parte del Ministerio Fiscal, la mujer interpone un recurso de apelación, alegando que en España ella no es la madre al no estar permitida en nuestro país la gestación por sustitución, y que el cauce para poder solucionar este conflicto de la manera más efectiva (de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TEDH), es la adopción, y conforme al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980-, que establece que la maternidad se determina por el parto, la madre adoptante alega que al ella no ser la madre biológica, no es su hija, y por tanto no tendría por qué ser de aplicación el art.175.3.1º CC -EDL 1889/1- que impide la adopción a un descendiente, pues no hay lazo biológico ninguno.

Es por ello que el Tribunal considera que a pesar de que el contrato de gestación por sustitución es contrario al orden jurídico español (recordando lo que se dictó en la resolución 835/2013 -EDJ 2014/7037-), ello no es óbice para que no pueda adoptar a la menor, ya que, cumple con todos los requisitos, pues es mayor de 25 años, tiene entre 16 años más y 45 años menos con la menor, la menor no está emancipada, hay consentimiento tanto de la madre gestante como del marido de la solicitante (padre de la menor), seis semanas después del parto, un documento fehaciente, cumpliendo ya no solo con los requisitos de los art.175, 176 y 177 CC -EDL 1889/1- en materia de adopción, sino también con el art.37.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, cumpliéndose así los presupuestos formales idóneos para la prosperidad de la adopción.

Y a pesar de que el Tribunal considera que no puede incumplirse y vulnerarse de tal manera el ordenamiento jurídico español, se debe atender al interés superior del menor, de la misma manera que se hizo en la STS 835/2013 -EDJ 2014/7037-, pues se considera un deber preponderante llevarlo a cabo para evitar a toda costa un perjuicio para el menor, de conformidad así mismo con el art.8 del Convenio del Niño -EDL 1989/16179-, priorizando el bien estar del menor si ya existe un vínculo y una integración familiar, y es así como el Tribunal accede a la adopción de la menor por parte de la solicitante, alegando encima que el propio art.10 LTRHA -EDL 2006/58980- en su apartado tercero, prevé otras vías para garantizarle una posible familia al menor.

Y así de la misma manera, se han ido pronunciado diferentes órganos jurisdiccionales, como por ejemplo la Audiencia Provincial de León el 21 de diciembre de 2021, en la SAP 370/2020 -EDJ 2020/813152- [69]. Y es que también una mujer quiso adoptar a tres menores nacidos a través de la gestación por sustitución, estando inscritos en Kiev como hijos de su cónyuge y de la madre gestante. Nuevamente el Ministerio Fiscal se opuso firmemente a ello, alegando además de la vulneración al art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-, la vulneración al art.23 LRC -EDL 2011/136363- [70], y por ello incluso se debe declarar nulo, la inscripción conforme al padre, pues, además, falta del asentimiento de la madre biológica puesto que se aporta una traducción de un acto, pero no se aporta el acto original y firmado por la madre biológica de los menores. Por lo tanto, partiendo de la base de que tal contrato es nulo de pleno derecho, alegan también que la solicitante no tiene legitimación conforme al art.176 CC -EDL 1889/1- [71] y no se acredita de manera fehaciente el asentimiento de la madre biológica. El padre podría ir por la vía del art.10.3 LTRHA para el reconocimiento de la paternidad.

Por lo tanto, vemos que ya las cuestiones no giran en cuanto a la nulidad del contrato de gestación por sustitución, sino en revisar que se cumplan indiscutiblemente los requisitos necesarios para la adopción, y este caso, por supuesto, no fue menos. Se presentó el documento en el que la madre biológica acepta libe y voluntariamente, que se adopte a los menores, se presentan las inscripciones del nacimiento de los menores que se llevaron a cabo en el Registro Civil Consular de Kiev, el certificado de matrimonio de la pareja, inclusive las pruebas biológicas que acreditan el porcentaje de probabilidad que había en cuanto a que el padre fuese realmente el padre biológico. Por ello, y conforme a los art.113, 136, 137 y 138 CC -EDL 1889/1- [72], al no haber sido impugnada la filiación paterna por ninguna vía, se declara la paternidad del padre.

La Audiencia Provincial entiende que el contrato es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, que atenta derechos fundamentales (como la integridad física y moral), se vulnera la dignidad de la mujer gestante, así como cosifican su cuerpo, y se aprovechan de su vulnerabilidad económica, se comercializa con los menores, y es una técnica, a la que solo pueden acceder parejas con suficiente poder adquisitivo como para sufragar los gastos que conlleva. Pero a pesar de ello, y tal cual hemos venido exponiendo a lo largo del trabajo, reiterando las palabras del Tribunal Supremo en otras ocasiones, se debe velar por el interés del menor, en base al art.24.2 de la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313-[73], a pesar de ser un principio usado como “tabla rasa” frente a cualquier perturbación de cualquiera, como es el caso, pues esas personas con alto nivel adquisitivo, se valdrán de su poder para cumplir sus deseos, llevando al juzgados a encontrarse entre la espada y la pared, en cuanto a la toma de decisión teniendo el interés superior del menor como principio primordial, a pesar de estar delante de un contrato completamente contrario a nuestras normas.

Por lo tanto, la sentencia para evitar una desprotección del menor, y entendiendo que existen vínculos biológicos con el padre y que los niños formaban parte del núcleo familiar “de facto”, entiende que concurren los requisitos para la adopción por parte de la mujer del padre. Es importante analizar cuáles son en este caso, esos requisitos que deben darse para poder llevar a cabo la adopción:

• Art.176.2. 2º CC -EDL 1889/1-: Debe iniciarse tras la propuesta previa a la Entidad Pública, a no ser que sea hija del cónyuge o de la persona unida al adoptante, por relación de afectividad
• Art.175 CC -EDL 1889/1-: Que la persona tenga más de 25 años, y que entre el adoptante y adoptado haya una diferencia de 16 años más y 45 años menos. Y que los menores no se encuentren emancipados.
• Art.177.2 CC -EDL 1889/1-: Que haya consentimiento del cónyuge del adoptante y de la madre legal (en este último caso, que el consentimiento se haya prestado seis semanas después del parto.
• Y la concurrencia de los documentos fehacientes oportunos.

El último pronunciamiento que tenemos por parte del Tribunal Supremo es la sentencia 1153/2022 del 31 de marzo del 2022 [74]. La sentencia pone como antecedente que la madre comitente se trasladó hasta el Estado de Tabasco, México, para acudir a esta técnica de reproducción, solicitando después del nacimiento del menor la inscripción del menor en el Registro Civil. Realmente el pleito versa en una en una demanda que interpone el padre de la madre comitente, para la determinación legal de la filiación materna de su hija, por posesión de estado respecto del menor nacido por maternidad subrogada, de conformidad con el art.131 CC -EDL 1889/1- [75], y para ello, aportan además el contrato que se llevó a cabo, en el que a continuación, veremos algunas cláusulas que fueron de aplicación:

• Todos los embriones o cualquier otro material genético es propiedad de la madre comitente.
• Después de la madre gestante entregar al niño, y renunciar a todos sus derechos (declarando y aceptando que no es madre ni legal, ni natural, ni jurídica, ni biológica del niño) que le otorga el simple hecho del parto, esta deberá colaborar con la madre comitente para realizar todas las acciones y procedimientos legales enfocado en determinar a la madre comitente como madre legal del niño.
• Como ya hemos visto en la introducción, la madre comitente se va a apoyar en una agencia para que sea el enlace entre ella y la madre gestante.
• La madre gestante no podrá tener ningún tipo, ni pretender tener ningún tipo de relación con el niño.
• Madre gestante desde el momento en el que firma el contrato, renunciará a todos sus derechos de confidencialidad médica y psicológica, pues tales datos serán compartidos con la madre comitente. La madre comitente estará presente en todas las citas médicas, inclusive podrá hablar directamente con el médico.
• La madre gestante aceptará someterse a tantas transferencias embrionarias que sean necesarias, a no ser que el médico especialista determine que la madre sustituta no es apta para continuar con más intentos. Aceptará también tomar todos los medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones, vía oral, por inyección o intravaginal, según determina el médico especialista.
• La madre gestante deberá informar semanalmente a la futura madre de todas las pruebas, resultados, y citas médicas relativas al embarazo.
• Se establecen una serie de prohibiciones: no fumará tabaco ni cualquier otra sustancia, de la misma manera que tampoco podrá ingerir bebidas alcohólicas, bebidas energéticas, bebidas con cafeína, no podrá tener relaciones sexuales, no tomará tampoco medicamentos naturales sin el consentimiento del médico, no comerá ni carne ni pescado crudo, etc.
• La gestante se someterá aprueba al azar sin previo aviso para comprobar que no ha incumplido ninguna de las prohibiciones anteriores.
• Se abstendrá la madre gestante de participar en cualquier actividad ocupación o empleo que pueda afectar negativamente al embarazo.
• La gestante no podrá salir de México, ni de la ciudad donde reside, ni cambiar de domicilio. A partir de la semana treinta, la madre gestante no podrá alejarse a más de 50 millas del hospital elegido para el nacimiento.
• En caso de que sufriese cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, la madre comitente tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar la vida del feto.
• Desde el momento en el que inicie las labores del parto, la madre gestante informará a la madre comitente.
• Si por algún casual tuviese que hacerse una cesárea la madre sustituta estará de acuerdo.
• La entrega del niño a la futura madre será inmediatamente después del parto, aceptando la madre gestante colocar al menor el nombre y apellidos de la madre comitente.
• La madre comitente renunciará a tomar decisiones médicas después del nacimiento.
• La futura madre podrá cancelar el embarazo cuando peligre la vida de la madre sustituta.
• La madre gestante reconocer haber sido informada médicamente y psicológicamente de los riesgos derivados del proceso antes, durante, y después de la entrega del niño, incluido la muerte, la pérdida del órgano reproductor, depresión, problemas de fertilidad en un futuro, etc. liberando a la madre comitente de cualquier responsabilidad civil o penal asociada a estos riesgos

El Juzgado de Primera Instancia consideró en un primer momento que se estaba vulnerando el art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-, recordando además que la maternidad viene determinada por el parto, y que no se podía utilizar el interés superior del menor para contrariar la ley, sino para poder solventar todas las posibles lagunas jurídicas que pudiesen darse, siendo por todo ello, un contrato nulo de pleno derecho. Ante ello, tanto el demandante como su hija recurrieron en apelación, alegando la aplicación de los art.9.1 y 9.4 CC -EDL 1889/1-.

El Ministerio Fiscal se apuso alegando la infracción del art.10 LTRHA -EDL 2006/58980- que integra el orden público internacional español, y que reconocer una filiación conforme a una ley extranjera vulnerando nuestras normas, supone una huida al ordenamiento jurídico español. Sin embargo, la Audiencia Provincial consideró que la madre gestante (así como la madre y el padre de esta) tenía un buen trabajo bien remunerado, satisfacía las necesidades educativas y de atención del menor, y que no había razón para no considerarla madre del niño. La Audiencia Provincial consideró que, en este caso, debe ser necesario por el bien del menor considerar su filiación con respecto a la madre comitente, al ella llevar a cabo su papel como madre, incluso los padres de ésta reconocen al niño como su nieto, a pesar de que no puede ser aplicable el art.175.1 CC -EDL 1889/1- (por la diferencia de edad existente entre la madre y el menor), ni el art.176.2, ni siquiera el acogimiento familiar.

Ante esta decisión el Ministerio Fiscal interpone un recurso de casación, cuyo motivo único es la infracción del último inciso del art.131 CC -EDL 1889/1- [76], en relación con el art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-. Hacen alusión a la sentencia 835/2013, de 6 febrero 2014 -EDJ 2014/7037-, alegando la dignidad e integridad moral de la mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor, sin que este interés se deba usar como carta blanca para contradecir nuestro ordenamiento. Ante ello la parte recurrida, alega que nulidad que recoge el art.10 LTRHA se debe aplicar cuando estos contratos se llevan a cabo en España, pero no cuando se realizan en el extranjero. Sobre esto el Tribunal alega que será de aplicación el art.9.4 CC [77], y que lo que no puede hacer es interesar la aplicación del Derecho español a su conveniencia, así que, dada la naturaleza del litigio, la normativa española será la que se aplicará.

La sentencia recuerda lo que estipula el art.35 de la Convención sobre los Derechos del Niño -EDL 1989/16179- [78], y considera la gestación por sustitución una auténtica vulneración a tal precepto, pues equipara una venta o trata de menores, ya que media una remuneración (la contraprestación que otorgan los padres comitentes a la madre gestante para lograr tal fin), el propio intercambio de esa contraprestación a cambio del bebé, y el pago como tal. Por lo tanto, esto atenta directamente contra la dignidad e integridad moral del niño. De esta manera, el Tribunal considera que tanto la madre, como el niño, no son tratados como personas, sino como objetos despojados de dignidad propia, y de derechos fundamentales (pues en las cláusulas del contrato de este caso, vemos como por ejemplo, la madre renuncia a sus derechos de intimidad y confidencialidad médica, se fija los hábitos que debe realizar en ese estado y los que no, se llega a incluso limitar su libertad ambulatoria), el bebé es cosificado de tal manera que es directamente el objeto del contrato, y es evidente que una mujer (en la grandísima mayoría de las situaciones) si se somete a ese “trato inhumano”, es por el fruto de su vulnerabilidad económica y social [79]. España es parte de la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, siendo así aplicable el art.6 [80].

La nueva Sentencia del Tribunal Supremo, recuerda lo que ya se expuso de manifiesto en la del 6 de febrero (835/2013) -EDJ 2014/7037-: “los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art.8 CEDH -EDL 1979/3822- no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141 -EDJ 2015/2586-). Es que, como concluye el Informe del Comité́ de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio”. El Comité de Bioética de España, considera que: “la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la gestación subrogada de niños favorece que estos contratos se celebren y ejecuten cada vez con más frecuencia en aquellos Estados en los que se otorgan mayores prerrogativas a los comitentes y, correlativamente, se acentúe la vulneración de la autonomía personal, la integridad física y moral y, en definitiva, la dignidad de la mujer gestante”.

El Tribunal Supremo se muestra contundente al considerar la gestación por sustitución un acto que en sí mismo vulnera ya no solo el art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-, sino los propios derechos que ampara nuestra Constitución, siendo nulo de pleno derecho este tipo de contratos.

En cuanto a la publicidad de las agencias que hacen de intermediadoras, se considera que dicha publicidad es ilícita conforme al art.3.1 de la Ley General de Publicidad -EDL 1988/13332-, pues se vulnera de una manera descarada la dignidad de las personas y los derechos recogidos en nuestra Constitución. Y esto lo vemos, porque son las propias agencias las que llevan a cabo convenciones para dar información, o simplemente con hacer un “clic” se pueden encontrar numerosas noticias de famosos que han acudido a esta práctica.

Todo ello conlleva a que tales contratos se terminen realizando igualmente y los niños entren sin problema en España, integrados completamente en el núcleo familiar, y por tanto, y reiterando lo que ya se puso de manifiesto en la Sentencia 835/2013 -EDJ 2014/7037-, desde que esos lazos paterno o materno filiales existan, deberán protegerse, pues así lo exige el interés superior del menor. De esa manera al padre comitente le corresponde instar la aplicación del apartado 3 del art.10 LTRHA -EDL 2006/58980-, y la madre comitente irá por la vía de la adopción. Pese a ello, a ojos de la normativa española, y de la doctrina casi mayoritaria, los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho.

IV. La filiación

Las normas sobre filiación son normas relativas al estado civil, y por ende son normas características por su naturaleza imperativa, por lo tanto, son personalísimas e intransferibles. Es por ello por lo que la renuncia a la filiación materna por parte de la madre gestante supone evidentemente la nulidad del contrato de gestación por sustitución, y ya no solamente este hecho sobre la filiación, sino en general todas las cláusulas que tiene el contrato en sí mismo (ello conforme con lo que estipula el art.6.3 y 1255 CC -EDL 1889/1-) [81]. La LTRHA, sí que prevé la paternidad o maternidad por deseo, en todo lo relativo a la inseminación o fecundación artificial en parejas infértiles, pero no en cuanto a la maternidad subrogada [82].

Como ya explicamos anteriormente, la gestación por sustitución en cuanto a la maternidad se trifurca, y en cuanto a la paternidad, dependiendo del caso, se puede bifurcar. Como veremos a continuación poder determinar la maternidad y paternidad en un país como el nuestro en el que la madre es cierta por el parto porque habrá múltiples variaciones, según estemos ante una mujer gestante casada, soltera, si hay un vínculo biológico, si los padres han aportado el material genético o no, etc. En definitiva, diversas contrariedades que por supuesto van en contra nuestro ordenamiento jurídico.

I. En cuanto a la filiación materna

En nuestra legislación la maternidad, es algo palpable y visible, puesto que es el parto la prueba de esa constitución, de manera que se atiende a la expresión de “mater semper certa est”, pues la madre es cierta porque lo determina el parto [83]. Nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, no distingue, ni tiene en cuenta de cuál de “las madres” provenga el material biológico, de la madre intencional, o de la madre gestante, es concluyente por tanto en considerar el hecho del parto como referente para la determinación de la filiación materna [84]. Además, también se tiene en cuenta desde un punto de vista dogmático, en cuanto a la relación espiritual y emotiva que se produce entre la madre gestante y el bebé durante el embarazo, pues, se le va a considerar madre ya no solamente por la plena certeza que produce el embarazo, posteriormente manifestándose por el alumbramiento, sino también por la relación psicofísica que se va a producir entre ambos [85].

Como ya mencioné anteriormente debido a las técnicas de reproducción asistida en la figura de la maternidad podemos encontrar tres enfoques diferentes [86]:

• La maternidad genética → concurre con la aportación del material biológico de una mujer.
• La maternidad de gestación → es la madre que gesta al feto.
• La maternidad jurídica → aquella mujer que se atribuye las funciones jurídico-sociales de madre.

Como sabemos en base al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980-, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, precepto que entra en conflicto con buena parte de la doctrina al entender, que no se puede equiparar la maternidad con la gestación, pues por mucho que una mujer sea madre porque se encarga de las labores de la gestación y del alumbramiento, la realidad es que la voluntad de querer ser madre proviene de otra mujer, que podrá o no prestar los gametos femeninos. Otra parte de la doctrina entiende que nuestra legislación, a la hora de determinar la maternidad en función al parto, consigue asegurar el sistema frente a quienes pretendan saltarse la ley para cumplir sus deseos. Como posible solución para la declaración de la maternidad la doctrina, plantea la posibilidad de la adopción por parte de la madre comitente, tras el consentimiento de la madre gestante y el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestra ley en materia de adopción (art.175 y siguientes CC -EDL 1889/1-) [87].

Por tanto, como conclusión sobre la determinación de la maternidad, la madre conforme al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980-: “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, será la que dé a luz tras la gestación, ello de manera concluyente, independientemente de si la madre gestante aportó el material genético, si provenía de una donante, o si era el propio gameto de la madre gestante.

II. En cuanto a la filiación paterna

Del art.10.3 LTRHA -EDL 2006/58980-: “queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”, deducimos que se le reserva la posibilidad al padre biológico para la reclamación de la paternidad. Ello conforma la regla general, pero pueden darse una serie de problemas. Está claro que, si el gameto masculino proviene del padre comitente, se le permite la acción de reclamación de paternidad, acción la cual le queda privada en el caso de que el gameto masculino provenga de un donante (tal y como lo dispone el art.8.3 LTRHA) [88].

Atendiendo a la determinación de la paternidad, es necesario diferenciar, el caso en el que la mujer gestante esté casada, y el caso contrario de que no esté casada.

Si la mujer gestante está casada, dándose el caso de estar ante un tipo de fecundación heteróloga (es decir cuando se emplean gametos masculinos procedentes del comitente o de donantes), pueden darse dos supuestos: o bien que el marido de la madre gestante preste su consentimiento (se debe prestar consentimiento conforme al art.6.3 LTRHA -EDL 2006/58980- [89]) inscribiéndose el hijo como matrimonial (conforme al art.166 CC -EDL 1889/1- [90]), o bien que el marido de la madre gestante no preste el consentimiento, inscribiéndose el hijo como no matrimonial y facultando al padre comitente para poder reclamar que se determine la paternidad en su favor conforme a las reglas del Código Civil [91].

La filiación quedará determinada en favor de la madre gestante y de su marido, como hijo matrimonial si este consintiera, impidiendo al padre comitente reclamar su paternidad. O será determinada como hijo no matrimonial si no consintiera el marido, facultado la oportunidad de determinar la filiación en favor del padre comitente. El hijo podría impugnar la filiación paterna matrimonial y reclamar la filiación biológica extramatrimonial [92], según lo dispuesto en el art.133 CC -EDL 1889/1- [93].

Otro supuesto sería que el gameto masculino fuese aportado por un donante [94]. En ese caso, aunque el marido de la mujer gestante consintiese la fecundación (inscribiéndose como hijo matrimonial), o no consintiese la fecundación (inscribiéndose como hijo no matrimonial), el padre comitente no va a tener la posibilidad de reclamar la filiación, puesto que no hay ningún vínculo genético.

Si se llevase a cabo una fecundación homóloga [95] (esta se produce cuando la fecundación se lleva a cabo por el material biológico del marido de la madre gestante y de ella misma), tampoco podrá en ningún caso el padre comitente reclamar la filiación, puesto que el hijo está inscrito como un hijo matrimonial.

Si la madre gestante no estuviese casada hay que distinguir tres supuestos [96]. Primeramente, la posibilidad de que el gameto masculino sea del padre comitente, en este caso la filiación paterna se hará conforme al padre comitente, pero no en cuanto a la madre comitente, porque recordemos que la filiación de la maternidad la determina el parto y por tanto quedará el hijo como un hijo no matrimonial entre la madre gestante y el padre comitente (quedando en un tercer plano como una persona ajena la madre comitente).

Otro supuesto es que el gameto masculino fuese aportado por un donante, la filiación paterna podrá determinarse respecto al padre comitente, de acuerdo con los art.8.2 LTRHA -EDL 2006/58980-: “se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del art.44 L 20/2011, de 21 julio, del Registro Civil -EDL 2011/136363- el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad [97].

Y el último caso es que, tanto la madre comitente como el padre comitente hayan aportado el material biológico.

Se determinará la filiación paterna conforme al padre comitente, pero la materna se determina conforme la madre gestante, el hijo será considerado como un hijo no matrimonial, y la madre intencional, no podrá ser considerada madre legal a ninguno de los efectos [98].

Por lo tanto y en cuanto a las parejas heterosexuales, la madre gestante va a ser a la que se le determine la filiación materna, puesto que cumple con lo establecido en el art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980-. Al padre comitente se le determinará la filiación paterna (art.10.3 LTRHA), siempre y cuando aporte el material biológico y la madre gestante no esté casada (porque si estuviese casada dependería del consentimiento para la fecundación del marido, cabiendo la posibilidad de ejercitar la reclamación de la paternidad si el marido no consintiese la fecundación y fuese su material genético), o proviniendo el material genético de un donante, se atenderá al art.8.2 LTRHA. En los casos en los que efectivamente, la filiación pudiese determinarse a favor del padre comitente, siempre estaremos ante un caso de filiación no matrimonial, entre la madre gestante y el padre comitente.

Ahora en cuanto a las parejas homosexuales, hay que hacer también una distinción entre parejas homosexuales formada por mujeres, y parejas homosexuales formadas por hombres. Partiendo de la base de la prohibición de las técnicas de reproducción genética derivada de una mujer femenina que viene establecida en el art.26.2.c.6º LTRHA -EDL 2006/58980-, normalmente no necesitan acudir a este tipo de contratos, puesto que, si una de las mujeres se quedase embarazada, la otra mujer tendrá la posibilidad de determinar la filiación a su favor, conforme al art.7.3 LTRHA -EDL 2006/58980- y 176.2. 2º CC -EDL 1889/1- [99].

Cuando hablamos de parejas homosexuales de hombres, hay que partir también de la prohibición que se regula en el art.26.2. c.5º LTRHA -EDL 2006/58980-. Pero si igualmente se llevase a cabo el contrato de gestación por sustitución, entre un miembro de la pareja homosexual y la mujer gestante, se podrá determinar la filiación sobre este conforme a la expresión “pater is quem sanquinis demostrant”, produciéndose posteriormente un proceso de adopción, por parte del otro miembro de la pareja homosexual, siempre que la madre gestante estuviese conforme (de acuerdo con los art.176.2. 2º y 177.2. 2º CC -EDL 1889/1- [100]).

V. Conclusiones

PRIMERA-. Como hemos visto, la gestación por sustitución es una técnica de reproducción, que se lleva a cabo por medio de un contrato a través del cual, los padres comitentes acuden a unas agencias especializadas en la materia, para ponerlos en contacto con una mujer (la futura madre gestante) y realizar la práctica como tal (implantando el embrión en su útero, utilizando su material genético o el de un donante), a cambio de una remuneración. Al ser un acto nulo de pleno derecho en nuestro país, las parejas comitentes con un elevado poder adquisitivo viajarán a un país extranjero para realizar la práctica. A la hora de volver a España y determinar la filiación a su favor, el Ministerio Fiscal y el Tribunal Supremo niegan tal inscripción al vulnerar nuestra normativa interna. Aparte de la infracción al art.10.1 LTRHA -EDL 2006/58980-, su causa como contrato es ilícita (art.1275 CC -EDL 1889/1-), carecer de objeto (art.1261.2 CC), vulnerar el principio de jerarquía normativa (art.9.3 CE -EDL 1978/3879-) y el principio de indisponibilidad del cuerpo humano (art.10.1 CE), vulnera por completo lo reconocido en el art.1255 CC, pues va en contra de las leyes, la moral y el orden público. Por todos estos motivos y por la indebida inaplicación del art.23 LRC -EDL 1957/53-, se restringe la posibilidad de la determinación de la filiación en favor de los padres comitentes. Pese a todas estas restricciones, es una práctica que, debido a la publicidad ilícita que se lleva a cabo por dichas agencias, se sigue realizando, y con la intención de proteger al menor conforme al Convenio sobre los derechos del Niño -EDL 1989/16179-, y al principio del interés superior del menor, en nuestro país se termina fallando a favor de la determinación de la filiación con respecto a los padres comitentes tras la realización de esta práctica, pues prima más la protección del menor para evitar su indefensión, que la restricción de sus derechos para cumplir con la normativa interna.

SEGUNDA-. Tras el alumbramiento, la filiación conforme al art.10.2 LTRHA -EDL 2006/58980- quedará determinada a favor de la madre gestante, independientemente de que el material genético provenga de la madre comitente. En cuanto a la paternidad, atenderemos a si la madre gestante está casada y al consentimiento de su marido, inscribiéndose en ese caso el hijo como un hijo matrimonial entre ellos, sin poder el padre comitente reclamar la filiación a su favor (a no ser que el hijo en un momento posterior lo haga). Sólo si el marido de la madre gestante rehusara de la determinación a su favor del menor, o si la madre gestante estuviese soltera, se podrá inscribir la filiación a favor del padre comitente, tal y como lo estipula el art.10.3 LTRHA. A su vez, también se determinará a favor del padre comitente, si el gameto masculino es aportado por un donante, de conformidad con el art.8.2. Lo que tenemos que tener claro, es que nunca, se declarará la filiación a favor de la madre comitente, constituyéndose siempre como un hijo no matrimonial, entre el padre comitente y la madre gestante.

TERCERA-. Debemos mencionar los motivos por lo que, ya no solo una parte doctrinal está de acuerdo con la realización de esta práctica, pues como dije al principio de este trabajo, es un tema que influye tanto a nivel jurídico, como a nivel ético, científico e inclusive religioso, y es por ello, que también buena parte de la sociedad se muestra conforme con la realización de esta técnica de reproducción. La parte doctrinal que se muestra conforme con esta práctica alega que la gestación por sustitución es un medio para cumplir con el deseo de formar una familia para todas aquellas personas que se puedan ver inmersas en los estereotipos sociales en cuanto a la infertilidad (tanto de los hombres como de las mujeres), y ya no solo a personas que forme una pareja heterosexual con problemas de fertilidad, también a cumplir con el deseo de parejas homosexuales, transgéneros y familias monoparentales [101]. También nos parece importante mencionar que es un deseo, no un derecho, por lo que no deberíamos considerarlo un motivo suficientemente válido para llevarlo a cabo, pues realizando una ponderación, con el objetivo de cumplir ese deseo se vulnerarán derechos fundamentales de terceras personas. Como sabemos, tenemos métodos como la adopción para conseguir formar una familia, porque a pesar de que esos niños y niñas no tengan nuestro mismo ADN, son personas que ya están aquí, que, por circunstancias de la vida, no tienen ni familia, ni un hogar. En 2020 fueron adoptados 542 niños y niñas, a nivel nacional [102] (podría ser una cifra aún mayor si ampliásemos horizontes y pensáramos a nivel internacional), por lo que ¿Para qué recurrir a esta técnica, cuando ya hay personas que necesitan de una familia? ¿Es motivo suficiente para vulnerar derechos fundamentales?

CUARTA-. Ya hemos visto durante la realización de este trabajo la cantidad de derechos fundamentales que se ven mermados. En la última sentencia del Tribunal Supremo [103], vemos vulneraciones a derechos como la protección de datos, pues desde que la madre gestante firma el contrato, renunciará a todos sus derechos de confidencialidad médica y psicológica, ya que, los padres comitentes podrán estar presente en sus consultas médicas. Se establecen una serie de limitaciones en cuanto al estilo de vida que deberá llevar, no podrá beber alcohol, ni café, ni fumar, realizarse perforaciones, no podrá tener relaciones sexuales, etc. Se verá limitado también su derecho a la libertad ambulatoria, pues no podrá viajar fuera de país durante el embarazo, y deberá vivir a unos ciertos metros cerca del lugar en el que dará a luz. Los padres comitentes podrán inclusive decidir, en el caso de que la madre gestante sufra algún accidente, mantenerla con vida hasta decidir qué puede ocurrir con el bebé. Con las prácticas de gestación subrogada, se está comercializando con el bebé, pues es el objeto del contrato, y realmente si pretendemos atender y velar por el interés superior del menor, llevar a cabo una práctica que buena parte de la doctrina, que se muestra contraria a la gestación por sustitución, asemeja a un tráfico de personas, vulnera por sí misma el interés superior del menor.

QUINTA-. Vivimos en un mundo, en una sociedad, donde hay innumerables desigualdades, de clase, de género y de raza, que nos posicionan en estatus diferentes, y por ello debemos tener la responsabilidad moral, si ostentamos una clase social mucho más privilegiada que desgraciadamente otro sector social, de respetar sus derechos de la misma manera que se respetan los nuestros. Pues como se dan en muchísimos supuestos de gestación por sustitución, mayoritariamente cuando una mujer, se presta (teniendo en cuenta las consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que ello causa, que ocasiona el desprenderse de un bebé que se ha gestado) a ser un “vientre de alquiler”, tiene que ver con la situación de vulnerabilidad socioeconómica en la que se encuentra. Por tanto, realmente esas mujeres no actúan libremente, ni siquiera pensando en el acto “altruista” que van a llevar a cabo, van a actuar movidas por sus necesidades, estando realmente ante un consentimiento viciado, tal cual lo expresa así el Comité de Bioética de España [104]. Por lo que, aprovecharse de esa situación, solo fomenta la asimetría que se da entre las partes de ese contrato, todo quedará a voluntad de los padres comitentes y viéndose restringidos sus derechos, a la par que la instrumentalización, despersonalizando, mercantilización y cosificación del cuerpo y del útero de la mujer gestante (pues se le someten a pruebas de fertilidad, se le introducen hormonas, se lleva a cabo la implantación embrionaria, después de las labores del parto debe renunciar a sus derechos propios de la maternidad). Y es por ello, por lo que debemos tener la responsabilidad moral, de salvaguardar sus derechos como los nuestros, no siendo viable ni la legalización, ni la idea de que, no respetar su voluntad de someterse a esta práctica es un acto paternalista (porque si lo pensamos detenidamente, sería más bien un acto machista el seguir obteniendo beneficios de la mercantilización del cuerpo de la mujer), porque por mucho que se regule, se legalice, la explotación hacia el cuerpo femenino seguirá existiendo, tenemos que dotar de recursos y de seguridad a aquellas mujeres que se vean desprovistas de sus derecho, así como evitar que cualquier persona llegue a esa situación de vulnerabilidad.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2022.

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Resoluciones e instrucciones.

• Resoluciones:
• SJPI (Procedimiento Civil) 15 septiembre 2010 (rec. núm. 193/2010).
• SAP Valencia 23 noviembre 2011 (rec. núm. 826/2011) -EDJ 2011/280304-.
• STS (Sala de lo Civil) 6 febrero 2014 (rec. núm. 835/2013) -EDJ 2014/7037-.
• STS (Sala de lo Civil) 31 marzo 2022 (rec. núm. 1153/2022).
• Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Mennesson c. France (nº 65192/11) -EDJ 2014/95656- y caso Labassee c. France (nº 65941/11), de 26 junio 2014.
• Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Paradiso y Campanelli c. Italia (25358/12) -EDJ 2015/2586-.

• Instrucciones:
• Instrucción del 18 febrero 2009.
• Instrucción de 5 octubre 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
• Instrucción de 18 febrero 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

Notas:

[1] VELA SÁNCHEZ, A.J.: La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo, Ed. Comares, Granada, 2012, pág. 13.

[2] LUCAS ESTEVE, A.: La Gestación por Sustitución, 1ra ed., Ed. Tirant Lo Blanch, España, 2019, pág. 28. Disponible en https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413133737.

[3] CIENFUEGOS SALGADO, D. y ROJAS VENEGAS, B.: El dilema de la concepción humana asistida: Análisis de la gestación por sustitución o maternidad subrogada, 1ra ed., Ed. Tirant lo Blanch, México, 2021, pág. 68. Disponible en: https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413552866.

[4] Pues ya, desde el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus respectivos art.8 -EDL 1979/3822-: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” y 14: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”, y los consagrado a su vez en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en sus art.7 -EDL 2000/94313-: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”, 9: “Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”, 20: “Todas las personas son iguales ante la ley” y 21: “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”, se le reconocen estos derechos de la misma manera que a una madre/padre soltera o soltero, a una pareja heterosexual, se le reconoce a una pareja homosexual.

[5] LUCAS ESTEVE, A.: La Gestación por Sustitución, 1ra ed., Ed. Tirant Lo Blanch, España, 2019, pág. 29. Disponible en https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413133737.

[6] Ibidem.

[7] P.ej.: Si la madre gestante por el propio embarazo tuviese que dejar de trabajar y dejase de percibir su salario, pues se le daría una compensación por el dinero que ha dejado de generar en el periodo de embarazo.

[8] SAP Valencia 23 noviembre 2011 (rec. núm. 826/2011) -EDJ 2011/280304-.

[9] LUCAS ESTEVE, A.: óp. cit., pág. 30. Disponible en https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413133737.

[10] CIENFUEGOS SALGADO, D. y ROJAS VENEGAS, B.: El dilema de la concepción humana asistida: Análisis de la gestación por sustitución o maternidad subrogada, 1ra ed., Ed. Tirant lo Blanch, México, 2021, pág. 67. Disponible en: https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413552866?showPage=1.

[11] CIENFUEGOS SALGADO, D. y ROJAS VENEGAS, B.: óp. cit., pág. 67. Disponible en: https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413552866?showPage=1.

[12] VELA SÁNCHEZ, A.J.: La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo, Ed. Comares, Granada, 2012, págs. 16 y 17.

[13] Ídem, pág. 18.

[14] Recordemos que, la Ley de Reproducción Asistida, conforme a lo dispuesto en el art.5.5, la donación de gametos y preembriones, además de ser un contrato gratuito, es anónimo, garantizándose la confidencialidad.

[15] SÁNCHEZ MATÍNEZ, Mª O.: “Maternidades y paternidades escindidas: Una nueva cultura de la reproducción”, en AA.VV. (TAMAYO HAYA, S., Dir.): La maternidad y la paternidad en el siglo XXI, Ed. Comares, Granada, 2015, págs. 118 y 119.

[16] LUCAS ESTEVE, A.: óp. cit., pág. 23. Disponible en https://biblioteca-tirant-com.accedys2.bbtk.ull.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413133737.

[17] Real Decreto de 24 julio 1889 por el que se publica en Código Civil (en adelante CC).

[18] Constitución Española (en adelante CE).

[19] VELA SÁNCHEZ, A.J.: op. cit., págs. 3 y 41.

[20] L 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980- (en adelante LTRHA).

[21] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., págs. 44 a 46.

[22] Igualmente contamos con más ejemplos de sentencias sobre esta materia como pueden ser: Caso Foulon y Bouvet vs Francia, Caso Laboire vs Francia, Caso Valdís Fjölnisdóttir and other vs Iceland.

[23] Art.8 Convenio Europeo de Derechos Humano -EDL 1979/3822-: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá́ haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.

[24] Art.3 Convención sobre los Derechos del Niño -EDL 1989/16179-: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

[25] Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

[26] FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L.: “Gestación por sustitución”, en AA. VV. (TAMAYO HAYA, S., Dir.): La maternidad y la paternidad en el siglo XXI, Ed. Comares, Granada, 2015, pág. 157.

[27] FLORES RODRÍGUEZ, J.: “Vientre de alquiler: más cerca de su reconocimiento legal en Europa”, 2014. Disponible en https://docplayer.es/5515535-Vientres-de-alquiler-mas-cerca-de-su-reconocimiento-legal-en-europa-jesus-flores-rodriguez.html (en fecha de 7 julio 2014).

[28] Decreto de 14 noviembre 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil.

[29] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., págs. 49 a 51.

[30] SÁNCHEZ MATÍNEZ, Mª O.: “Maternidades y paternidades escindidas: Una nueva cultura de la reproducción”, en AA.VV. (TAMAYO HAYA, S., Dir.): La maternidad y la paternidad en el siglo XXI, Ed. Comares, Granada, 2015, pág. 127.

[31] SJPI (Procedimiento Civil) 15 septiembre 2010 (rec. núm. 193/2010).

[32] Ley 8 junio 1957 sobre el Registro Civil.

[33] SJPI (Procedimiento Civil) 15 septiembre 2010 (rec. núm. 193/2010).

[34] SJPI (Procedimiento Civil) 15 septiembre 2010 (rec. núm. 193/2010).

[35] FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L.: “Gestación por sustitución”, en AA.VV. (TAMAYO HAYA, S., Dir.): La maternidad y la paternidad en el siglo XXI, Ed. Comares, Granada, 2015, pág. 146.

[36] Instrucción 5 octubre 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

[37] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., pág. 55.

[38] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., págs. 57 a 59.

[39] Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Exposición de motivos: “La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores”. Apartado 3.d: “Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente”.

[40] Ídem.

[41] Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, art.7.1 -EDL 1989/16179-: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

[42] Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

[43] Instrucción de 5 de octubre de 2010, óp. cit,: “La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido”.

[44] SAP Valencia 23 noviembre 2011 (rec. núm. 826/2011) -EDJ 2011/280304-.

[45] L 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción internacional -EDL 2007/222582-.

[46] Rgto. (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008 -EDL 2008/96468-, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

[47] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., págs. 60 a 62.

[48] Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179-.

[49] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., págs. 62 y 63.

[50] SAP Valencia 23 noviembre 2011 (rec. núm. 826/2011) -EDJ 2011/280304-.

[51] STS (Sala de lo Civil) 6 febrero 2014 (rec. núm. 835/2013) -EDJ 2014/7037-.

[52] CORREA DA SILVA, W.: Maternidad subrogada: vulnerabilidades, derechos humanos, explotación y autonomía, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2021, pág. 151.

[53] Ídem, pág. 152.

[54] STS (Sala de lo Civil) 6 febrero 2014 (rec. núm. 835/2013) -EDJ 2014/7037-: “No es posible que la certificación registral californiana acceda al Registro Civil español, puesto que ello vulnera el orden público internacional español. Considera el TS que no basta para que una certificación extranjera pueda acceder al Registro Civil español con que la certificación sea regular y autentica, sino que, además, conforme al art.23 LRC -EDL 1957/53-, no debe haber duda sobre la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española. Legalidad que el TS rehúye en identificar con un precepto concreto, cuando hubiera podido hacerlo (art.10 Ley de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-), sino que opta por dotar de contenido al concepto más etéreo (y por ello también más discutido) del orden público internacional, que en este caso considera que no puede ser atenuado por la vinculación estrecha del caso con España, aludiendo a la dignidad de la mujer gestante y del niño como eslabones fundamentales del mismo, denostando la. mercantilización de la gestación y la filiación, insinuando incluso la creación de una especie de «ciudadanía censitaria» conformada por quienes tienen medios suficientes para poder acceder a este tipo de gestación/filiación”.

[55] Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, art.7.1 -EDL 1989/16179-: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

[56] SÁNCHEZ MATÍNEZ, Mª O.: óp. cit., págs. 129 y 130 -EDL 1989/16179-.

[57] FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L.: óp. cit., págs. 150 a 152.

[58] CALVO CARAVACA, AF., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: “Notas Críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, 2011, pág. 260. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3727376&orden=314076&info=link.

[59] FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L.: óp. cit., pág. 158.

[60] L 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil -EDL 2011/136363-, art.9: “En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español. Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español”.

[61] Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil, art.41 -EDL 1958/100-: “Dentro del Ministerio de Justicia, compete a la Dirección General de los Registros y del Notariado la dirección e inspección de los servicios del Registro Civil. En general, le corresponde cumplir y hacer cumplir la Ley, el Reglamento, preparar las propuestas de cuantas disposiciones en la materia hayan de revestir forma de Orden o Real Decreto e informar sobre las cuestiones propias del Registro Civil. Será oído el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre las peculiaridades del servicio de libros e impresos en cuanto a los Registros Civiles en el extranjero”.

[62] Instrucción 5 octubre 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

[63] “Filiación de los nacidos mediante gestación subrogada o por sustitución”, Iberley, 2022. Disponible en: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:ScgaQwwxcQEJ:https://www.iberley.es/temas/filiacion-nacidos-mediante-gestacion-subrogada-sustitucion-66038+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=es (fecha de última revisión: 6 de abril de 2022).

[64] Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

[65] “Filiación de los nacidos mediante gestación subrogada o por sustitución”, Iberley, 2022. Disponible en: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:ScgaQwwxcQEJ:https://www.iberley.es/temas/filiacion-nacidos-mediante-gestacion-subrogada-sustitucion-66038+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=es (fecha de última revisión: 6 de abril de 2022).

[66] Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

[67] SAP Murcia 31 enero 2019 (rec. núm. 91/2019) -EDJ 2019/512625-.

[68] Art.175.1. 3º CC -EDL 1889/1-: “No puede adoptarse: A un descendiente”.

[69] SAP León 21 diciembre 2021 (rec. núm. 370/2020) -EDJ 2020/813152-.

[70] Art.23 LRC -EDL 2011/136363-: “Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe. También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española. Los asientos se realizarán en lengua castellana o en la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en que radique el Registro Civil, según la lengua en que esté redactado el documento o en que se realice la manifestación. Si el documento es bilingüe, se realizarán en la lengua indicada por quien lo presente al Registro. Todo ello, siempre que la legislación lingüística de la Comunidad Autónoma prevea la posibilidad de redacción de los asientos de los registros públicos en idioma cooficial distinto del castellano”.

[71] Art. 176 CC -EDL 1889/1-: “Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta”.

[72] Art. 113 CC -EDL 1889/1-: “La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria”.

[73] Art.24.2 Carta de Derechos Fundamentales de la UE -EDL 2000/94313-: “En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.

[74] STS (Sala de lo Civil) 31 marzo 2022 (rec. núm. 1153/2022).

[75] Art. 131 CC -EDL 1889/1-: “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado”.

[76] Art. 131 CC -EDL 1889/1-: “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada”. (se acentúa el inciso del precepto que alega el MF).

[77] Art. 9.4 CC -EDL 1889/1-: “La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5”.

[78] Art.35 Convención sobre los Derechos del Niño -EDL 1989/16179-: “Los Estados Parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”.

[79] A esto mismo se refiere también el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, cuando dice: “[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”.

[80] Art. 6 Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: “Los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”.

[81] GARCÍA PÉREZ, C.L.: “Gestación por sustitución”, en AA.VV. (COBACHO GÓMEZ, J.A., Dir. INIESTA DELGADO, J.J., Coord.): Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. 1ra ed., Ed Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 380 y 381.

[82] Ídem, pág. 384.

[83] LUCAS ESTEVE, A.: óp. cit., pág. 284.

[84] FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L.: óp. cit., pág. 138.

[85] VELA SÁNCHEZ, A.J.: óp. cit., págs. 31 y 32.

[86] MONGE PÉREZ, M.: La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España, Ed. Madrid: Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2002, págs. 319 y 320.

[87] MONGE PÉREZ, M.: La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España, Ed. Madrid: Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2002, págs. 323 a 327.

[88] Ídem, pág. 354.

[89] Art.6.3 LTRHA -EDL 2006/58980-: “Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal”.

[90] Art.116 CC -EDL 1889/1-: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”.

[91] FERRER VANRELL, M.ª. P.: “Gestación por sustitución”, en AA.VV. (LLEDÓ YAGÜE, F., Dir. OCHOA MARIETA, C., Dir. MONJE BALMASEDA, O., Coord.): Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-), Ed. Dykinson, Madrid, 2007, págs. 163 y 164.

[92] MONGE PÉREZ, M.: óp. cit., pág. 356.

[93] Art.133 CC -EDL 1889/1-: “La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida”.

[94] FERRER VANRELL, M.ª. P.: “Gestación por sustitución”, en AA.VV. (LLEDÓ YAGÜE, F., Dir. OCHOA MARIETA, C., Dir. MONJE BALMASEDA, O., Coord.): Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, de 26 de mayo -EDL 2006/58980-), Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pág. 164.

[95] Ibidem.

[96] Ibidem.

[97] Art. 8.2 L 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-.

[98] FERNÁNDEZ ECHEGARAY, L.: “Gestación por sustitución”, en AA.VV. (TAMAYO HAYA, S., Dir.): La maternidad y la paternidad en el siglo XXI, Ed. Comares, Granada, 2015, pág.138.

[99] FERRER VANRELL, M.ª. P.: óp. cit., pág. 165.

[100] Ídem págs. 165 y 166.

[101] CORREA DA SILVA, W.: óp. cit., págs. 23 a 26.

[102] FERNÁNDEZ, R.: “Adopciones nacionales: menores adoptados en España 2013-2020”. Disponible en: https://es.statista.com/estadisticas/956941/adopciones-nacionales-menores-adoptados-en-espana/ (fecha de última consulta 8 de noviembre de 2021).

[103] STS (Sala de lo Civil) 31 marzo 2022 (rec. núm. 1153/2022).

[104] CORREA DA SILVA, W.: óp. cit., págs. 29 a 41.

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