La aprobación de la Orden Ministerial del Ministerio de Hacienda de 9 de febrero de 2023, por la que se determinan los países y territorios que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas, así como los regímenes fiscales perjudiciales, nos recuerda, con cierta nostalgia, la reforma tributaria de 1991, que incorporó a nuestro ordenamiento la preocupación por el fraude fiscal internacional acuñando el término “paraíso fiscal” y determinando de forma incipiente las consecuencias negativas en materia tributaria de tal calificación.
Primero la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1991 (art.62), luego la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales urgentes (art 2º) y, finalmente el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, remataron una operación que no fue fácil ni pacífica, con el desarrollo de una larga lista de países y territorios (48) a los que se consideraba paraíso fiscal en aquel entonces, con nombres distinguidos como Andorra, Emiratos Árabes Unidos, Hong Kong, Jordania, Luxemburgo, Mónaco, Panamá, Chipre, Gibraltar, Malta, Líbano o Singapur, etc..
En un mundo todavía muy descontrolado fiscalmente, este movimiento del legislador español tuvo la virtud de agitar las aguas y poner el foco en una serie de países y territorios, entonces de fácil acceso, que garantizaban a la evasión fiscal seguridad financiera, buenas condiciones fiscales y secreto bancario. Un estorbo importante porque el control efectivo era muy difícil, pero que provocó cierto malestar internacional entre propios y ajenos y algún contacto diplomático para tratar de parar el golpe. En cualquier caso, la lista, con numerosas amputaciones, ha llegado a nuestros días (ha durado casi 32 años, un récord en legislación tributaria), cumpliendo los objetivos marcados por la política tributaria de entonces.
El desarrollo posterior de la normativa contra el blanqueo de capitales, la preocupación internacional por el intercambio de información o la consideración del fenómeno de la planificación fiscal agresiva, abrieron paso al nuevo concepto de JURISDICCIÓN NO COOPERATIVA, que ha acabado superponiéndose al más expresivo de paraísos fiscales con la consecuencia, en mi criterio, de que se debilita la consideración del aspecto de la intensidad de la tributación en las jurisdicciones concernidas, salvo que articulen regímenes fiscales especiales de atracción de rentas o actividades extranjeras, y que se traslada el punto de mira a la disponibilidad y efectividad de la jurisdicción en cuanto al intercambio de información.
En la Unión Europea corresponde la evaluación de esta cuestión al Grupo del Código de Conducta creado en 1998, que propone la lista de jurisdicciones no cooperativas a efectos fiscales en base a los criterios acordados por el Consejo.
La influencia en España de los trabajos del Grupo se ha traducido en una sustitución progresiva del término paraísos fiscales por el de jurisdicciones no cooperativas a partir de la incorporación de la regulación de la asistencia mutua en materia de intercambio de información tributaria a la Ley General Tributaria aprobada en diciembre de 2003. Aunque fueron el Real Decreto 116/2003, de 31 de enero, luego seguido por la Disposición Adicional Primera de la ley 36/2006, de 29 de noviembre, las normas clave en este proceso de transición de términos y conceptos, al establecer que “dejarían de tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países o territorios que firmen con España un convenio para evitar la doble imposición internacional con clausula de intercambio de información o un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consideración, desde el momento en que estos convenios o acuerdos se apliquen”.
A partir de ese momento comienza la firma de Convenios para evitar la Doble Imposición y de acuerdos de intercambio de información con paraísos fiscales de la lista de 1991, procedimiento por el que han ido saliendo de la lista países o territorios que, en realidad, no perdían su reputación internacional de paraíso fiscal como: Andorra, las Antillas Neerlandesas, en su actual configuración política, Aruba, Chipre, Emiratos Árabes Unidos, Hong-Kong, Bahamas, Barbados, Jamaica, Malta, Trinidad y Tobago, Luxemburgo, Omán, Panamá, San Marino o Singapur. De hecho, algunos han vuelto a la lista aprobada por la Orden Ministerial, sin que sepamos que pasa exactamente con sus Convenios, que parecen seguir en vigor.
La controvertida Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, intervino de nuevo en esta materia modificando las disposiciones de la Ley 36/2006, para cerrar definitivamente el tránsito del concepto de paraísos fiscales, tal como se había entendido por la normativa española, al de jurisdicción no cooperativa definida por la OCDE y los órganos de la Unión Europea, remitiendo la relación de jurisdicciones no cooperativas, a establecer por Orden Ministerial, a los criterios del Grupo del Código de Conducta de la Unión Europea o del Foro de Regímenes Fiscales Perjudiciales de la OCDE.
Con lo que llegamos a la Orden Ministerial del pasado 11 de febrero, que liquida definitivamente el Real Decreto 1080/1991 y su lista de países y territorios considerados primeramente paraísos fiscales y actualmente jurisdicciones no cooperativas, sustituida por una nueva lista de 24 jurisdicciones: Anguila, Emirato del Estado de Bahrein, Barbados, Bermuda, Dominica, Fiji, Gibraltar, Guam, Guernsey, Isla de Man, Islas Caimán, Islas Malvinas, Islas Marianas, Islas Salomon, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de Estados Unidos de América, Jersey, Palaos, Samoa por el régimen offshore business, Samoa Americana, Seychelles, Trinidad y Tobago y Vanuatu.
La explicación de la nueva lista que da la Orden Ministerial es genérica y sucinta y en absoluto individualizada, con referencia al conjunto de criterios normativos que tratan de acotar el concepto de jurisdicción no cooperativa en nuestro derecho positivo. Sabemos que hay países y territorios de la Lista de 1991 y países y territorios incluidos en la lista de jurisdicciones fiscales no cooperativas del Código de Conducta, previa a su actualización el 14 de febrero incluyendo a Costa Rica y Rusia por falta de modificación de ciertos regímenes fiscales preferenciales, así que es difícil poder sacar conclusiones estables sobre porqué la lista es como es y sobre como podrá evolucionar en el futuro. De la lista de jurisdicciones cooperativas pero incumplidoras, también elaborada en el seno del Código de Conducta, solo visualizamos en nuestra lista a Dominica que ya venía en la lista de paraísos de 1991.
Sorprende mucho la inclusión de Barbados, país con Convenio que, quizás, habría que denunciar si se quiere ser consistente, y de las Islas del Canal con estándares eficientes de intercambio de información con España, según mis noticias. En relación con Anguila, Gibraltar, Islas Caimán, Islas Turcas y Caicos e Islas Vírgenes Británicas tenemos Convenios de intercambio de información con Reino Unido de cierto alcance, que, evidentemente, no resultan suficientes a estos efectos para nuestras autoridades tributarias.
¿Por qué salen en cambio de la lista de 1991, países y territorios que siguen siendo considerados paraísos fiscales en cualquier lista de las que circulan por los ámbitos internacionales como las de OXFAM, TAX JUSTICE NETWORK o FATF y por qué no entran países o territorios que figuran en estas listas?, no lo sabemos, así que las expectativas despertadas por la llamada a filas de la Ley 11/2021 quedan en una lista “polite”, corta por incompleta, que difícilmente puede presentarse como estandarte de lucha contra el fraude y que no preocupará demasiado en el ámbito de la evasión fiscal internacional. Desde luego no más que la lista de 1991. La cuestión queda abierta por tanto para futuros intentos.
Si quiere profundizar el lector en el tema, le recomiendo visitar la página web de la AEAT que ha hecho una meritoria y útil sistematización de las consecuencias prácticas de la Orden Ministerial y leer también el preciso y documentado comentario de Juan José Fernández Sánchez, Jefe de Asesoría Tributaria de la Dirección General de Tributos, en el blog de Crónica Tributaria sobre el Código de Conducta de la Unión Europea.
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