RESUMEN
La responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas es una de las materias que más litigiosidad está generando y va a generar como consecuencia de la crisis sanitaria asociada a la COVID-19. A través, de esta guía básica se trata de identificar algunos de los asuntos que pueden generar mayor litigiosidad ante los Tribunales y responder de forma sucinta a algunas de las cuestiones más elementales que pueden surgir en torno a esta problemática (fuerza mayor, relación de causalidad, transcendencia de la declaración de inconstitucionalidad de los diferentes estados de alarma, plazos, competencia…)
ABSTRACT
The patrimonial responsibility of the Public Administrations is one of the matters that is generating the most litigation and will generate as a consequence of the health crisis associated with COVID-19. Through this basic guide, the aim is to identify some of the issues that can generate greater litigation before the Courts and to respond succinctly to some of the most elementary questions that may arise around this problem (force majeure, causal relationship, transcendence of the declaration of unconstitutionality of the different states of alarm, deadlines, jurisdiction...)
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad patrimonial, COVID-19, fuerza mayor, expropiación, relación de causalidad, principio de precaución, estado de alarma, funcionamiento normal y anormal, prevención de riesgos…
KEY WORDS
Patrimonial responsibility, COVID-19, force majeure, expropriation, causal relationship, precautionary principle, state of alarm, normal and abnormal operation, risk prevention...
I. INTRODUCCIÓN
Un mundo feliz en el que se desarrolle con normalidad una sociedad utópica, en la que todo el mundo trabaja para todo el mundo y en la que la humanidad sea permanentemente dichosa y satisfecha; un lugar donde no existen guerras, enfermedades o pobreza de las que preocuparse gracias al esfuerzo de personas perfectamente desinhibidas, sensiblemente neutras, con buen humor, saludables y tecnológicamente avanzadas, sólo puede existir en las páginas de un libro.
Pero al margen de ese mundo feliz descrito por Adolfo Huxley, la realidad en la vivimos no se asemeja a la de una novela y transita por sus propios caminos, valiéndose de sus experiencias.
Así las cosas, no resulta extraño que uno de los últimos episodios que constituyen ya nuestra historia sea precisamente la aparición de una nueva epidemia. En un tiempo en el que ya nos creíamos inmunes, la peste china nos obligó a enfrentarnos a nuevos retos que pusieron de manifiesto las individualidades de cada sociedad en un momento en el que era necesario arbitrar una respuesta coordinada entre sociedades, desarrollar contrarreloj una cura y distribuir la escasez del material existente.
Una vez estabilizada la pandemia, no cabe duda que son muchos los aspectos que se han visto afectados por la aparición de la COVID-19 y que deben ser objeto de reflexión con el tiempo.
A través del presente trabajo se trata de ofrecer una guía básica que identifique, si acaso, algunos de los debates que se van a plantear en nuestros tribunales, aunque sea de forma esquemática para tratar de obtener una visión en conjunto del tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en esta área.
Ahora bien, debemos ser realistas y tampoco se pueden ostentar grandes pretensiones, teniendo en cuenta como punto de partida que ni siquiera nos hemos puesto de acuerdo con el nombre de la enfermedad a la que nos hemos venido enfrentando.
Santiago Muñoz Machado, como Presidente de la Real Academia Española alude en sus intervenciones públicas a que Covid es un sustantivo femenino, pero el Gobierno ya en su primer real decreto del estado de alarma se refiere a el covid (RD 463/2020 -EDL 2020/6230-).
Desde luego, no cabe duda que mucho ha cambiado nuestra vida desde que la oficina de la OMS en China se hiciera eco el 31 de diciembre de 2019 de una declaración de la Comisión Municipal de Wuhan en la que se mencionaban casos de una neumonía vírica. También, ha transcurrido ya tiempo desde que la COVID-19 desembarcara por primera vez en Europa, en concreto en Francia, no en Italia, el día 24 de enero de 2020. Pero esto, como mencionamos anteriormente, es ya historia.
A partir de aquí, todos los Estados se vieron obligados a hacer frente a la pandemia a fin de tratar la enfermedad a través de los más variados mecanismos. La dimensión pública que alcanzó la enfermedad es un hecho incontestable, que situó a la Administración pública, ya sea el Estado o las Comunidades Autónomas en el foco de la gestión. Buena parte de la culpa de este protagonismo inesperado se debió a los distintos estados de alarma decretados que adoptaron medidas muy invasivas en los más variados ámbitos, pues no sólo se vio afectado en numerosas ocasiones el derecho a la vida, sino también la integridad física, la salud, derecho a la libertad de empresa, el derecho a la propiedad, el derecho a la educación, el derecho a la circulación… De aquí que su conflictividad sea más que evidente.
Si nos centramos en las consecuencias jurídicas de estas medidas, es cuando puede surgir el debate en torno a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
Son muchas las preguntas que podemos hacernos ¿se alteran los requisitos tradicionales asociados a la responsabilidad patrimonial?, ¿Cómo operan los estados de alarma en los requisitos exigidos legalmente?, ¿y la cogobernanza?, pero además a raíz de los acontecimientos ¿qué es eso de la cogobernanza?, ¿cómo afecta la declaración de inconstitucionalidad de los distintos estados de alarma?, ¿debe hacerse cargo el estado legislador de buena parte de las reclamaciones?
La riqueza de los supuestos de hecho frente a los que nos podemos encontrar es francamente sorprendente. No lo podemos reducir a la falta de asistencia sanitaria en los centros de mayores o la elección del paciente para repartir los respiradores o su ingreso en la UCI en un momento en el que se practicó medicina de guerra. Tampoco, podemos pensar exclusivamente en la falta de EPIS o en la negativa de vacunar a los médicos de la medicina privada en Valencia o a la Policía Nacional y a la Guardia Civil en Cataluña o incluso en los infectados en centros penitenciarios.
Estos son algunos ejemplos, pero no son los únicos. A lo anterior, podemos añadir el cierre de bibliotecas, centros cívicos, centros de educación especial, centros de día para personas mayores de edad o escuelas y centros escolares en los que además se impuso la obligación de efectuar la educación a distancia a menores que en algunos casos no tenían acceso a las tecnologías o materiales digitales… Evidentemente en el ámbito privado, tampoco faltan muestras de la afectación que supuso la Covid-19: cierre de establecimientos o limitación de horarios.
Por otro lado, tenemos el daño causado al imponerse un servicio esencial, aquí, podemos incluir las gasolineras obligadas a prestar forzosamente el suministro de carburantes en un tiempo en el que los desplazamientos estaban prohibidos salvo causa justificada.
Un capítulo aparte merece el tema de los contagios y la vacunación. Contagios que se produjeron no sólo en el ámbito sanitario. Muchos profesionales se contagiaron en el ejercicio de sus funciones, algunas de ellas declaradas esenciales durante el primer estado de alarma (por ejemplo, trabajadores de la banca o de establecimientos alimentarios). La vacunación, tampoco, se ha mostrado ajena a problemas de responsabilidad, pensemos un menor que es obligado a vacunarse por auto judicial tras el desacuerdo de sus padres y luego desarrolla un efecto secundario severo.
Otro ámbito que podría generar conflictividad en materia de responsabilidad patrimonial podría ser la importación o exportación de productos. Esto es, daños en las aduanas por el deposito del producto durante los 90 días, cuando el producto podía estar excluido del pago de aduanas e IVA.
O incluso podríamos plantearnos dudas en el ámbito tributario, por ejemplo, qué ocurre con las imputaciones de renta efectuadas a un propietario de una vivienda que no ha podido alquilar durante el primer estado de alarma dada la obligación de confinamiento y la limitación de desplazamientos. O incluso cómo podemos catalogar como rendimiento de trabajo en especie, aquel vehículo que ha estado inmovilizado por los mismos motivos. La DGT ha contestado que existe la obligación de tributar.
También están las omisiones normativas como ocurrió con la falta de previsión de la suspensión del plazo de los intereses de demora durante el estado de alarma, esto es, en las liquidaciones en curso no se paralizó entre el 14 de marzo y el 30 de mayo el tiempo para computar los intereses de demora en el RD 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto social -EDL 2020/6795-.
En el caso de los contratos, podemos pensar en la responsabilidad exigidas por los concesionarios de las autopistas, cuya recaudación se vio afectada por las limitaciones de movimientos que se acordó, primero mediante el confinamiento y después a través de la prohibición de desplazamientos entre Comunidades Autónomas. Otro supuesto podría ser la exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios a los contratistas por la suspensión parcial de servicios de limpieza en edificios municipales…
Estos ejemplos son sólo una muestra del aluvión de reclamaciones a las que se tendrá que enfrentar los Tribunales en todas sus instancias. De aquí, que el Tribunal Supremo lleve meses alertando del déficit de personal en el que se encuentra sumido. Ciertamente, no se encuentra desencaminado, pues se han venido publicando en el BOE numerosas encomiendas de gestión a una unidad específica del Ministerio de Hacienda para llevar a cabo el seguimiento, coordinación y gestión de las reclamaciones presentadas en materia de responsabilidad patrimonial derivadas de los más variados departamentos ministeriales e incluso de aquellas peticiones en materia de responsabilidad civil formuladas en torno al Estado legislador.
Dado que la casuística es tan variada, procede centrarse a efectos didácticos en las preguntas más relevantes que habrá que contestar en un primer acercamiento a la cuestión.
II. ALGUNOS INTERROGANTES SOBRE LA CUESTIÓN EN TÉRMINOS GENERALES
A. ¿La COVID-19 ha supuesto o supone alguna particularidad en los requisitos asociados a la responsabilidad de las Administraciones públicas?
En principio, debemos responder que la COVID-19 no implica ninguna particularidad en los requisitos normalmente admitidos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
Tal como conocemos, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se configura en nuestro ordenamiento jurídico en el art.106.2 CE -EDL 1978/3879- y el art.32 L 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -EDL 2015/167833- e implica la obligación de indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que ello sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Se ha venido reiterando en numerosas ocasiones que el Estado del Bienestar no es una suerte de Estado asegurador universal. En suma, los requisitos son los comúnmente admitidos:
- Daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas,
- Daño antijurídico, en el sentido de que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar el daño. Se debe subrayar que el daño antijurídico como sabemos no equivale a daño ilegal,
- Ausencia de fuerza mayor,
- Daño imputable como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos,
- Relación de causalidad, sin interferencia de factores ajenos que rompan el nexo causal,
- Reclamación en el plazo de un año.
Cuestión distinta es que debamos acudir a una norma especial para analizar alguno de los requisitos anteriores. Por ejemplo, en relación con los daños en materia de importación o exportación de productos, deberemos acudir a los reglamentos dictados en el ámbito de la Unión Europea e incluso a la Guía sobre asuntos de Aduana derivados de la situación de emergencia de la COVID 19.
B. ¿Ha tenido alguna incidencia la declaración del estado de alarma?
Ninguna, la declaración de ninguno de los estados de alarma (el primero (RD 463/2020 -EDL 2020/6230- o RD 926/2020 -EDL 2020/32743-) o en el de una Comunidad de Autónoma como fue el caso de Madrid (RD 900/2020 -EDL 2020/31018-), no ha suspendido la vigencia de las reglas generales sobre responsabilidad patrimonial.
La propia L 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio -EDL 1981/2619- (LOAES) se remite en su art.3.2 a las reglas generales.
Si bien, ello no constituye ninguna novedad pues constituye únicamente la aplicación del principio general de responsabilidad incluido como una de las garantías constitucionales que debe inspirar cualquier actuación de la administración pública en función de lo dispuesto en el art.9.3 CE -EDL 1978/3879-.
Y si la declaración del estado de alarma no tiene incidencia, debemos concluir que su inconstitucionalidad tampoco y con ello nos referimos al contenido de las sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 14 julio 2021 -EDJ 2021/626246- y 27 octubre 2021 -EDJ 2021/728079-.
De hecho, la primera sentencia aclara expresamente que la inconstitucionalidad apreciada no es por sí solo título suficiente para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, remitiéndose a lo dispuesto en el art.3.2 LOAES -EDL 1981/2619-.
Ahora bien, ello no obsta para que en la valoración del supuesto de hecho que se plantee en materia de responsabilidad patrimonial puedan ser tenidas en cuenta aquellas circunstancias fácticas que han determinado la declaración de una situación excepcional a la hora de modular la concurrencia de los requisitos de responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración que pudiera ser exigible.
C. ¿Cómo podemos diferenciar la responsabilidad patrimonial de la existencia de una expropiación o de prestaciones patrimoniales no indemnizables?
El principio de precaución habilita a la Administración para adoptar medidas de todo orden, tanto administrativas como normativas, si ello pudiera implicar un beneficio para la salud pública según el estado de la ciencia o del conocimiento (art.3.d) Ley General de Salud Pública, LGSP -EDL 2011/217725-; art.26.1 L 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad -EDL 1986/10228-, LGS; y el art.2 LO 3/1986, de 14 abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, LMESP -EDL 1986/10073-).
Es decir, la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aunque no se haya mostrado su realidad o existiese una incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, ya legitima por sí mismo, la adopción de medidas que supongan la cesación, prohibición o limitación aquella actividad.
Este principio ya asentado con normalidad en nuestro ordenamiento fue valorado en su momento incluso por el TJUE con ocasión de la crisis de las vacas locas, el TJUE en su sentencia 5 mayo 1998 -EDJ 1998/4234-, National Farmer´s Unión [1].
La primera consecuencia del reconocimiento de este principio de precaución es que no cabrá derivar responsabilidad por la adopción de dichas medidas, siempre que sean razonables y proporcionadas y ello, aunque posteriormente se pueden demostrar que eran innecesarias.
Un ejemplo de la aplicación de este principio se encuentra en nuestro territorio en el caso del Ébola.
Pensemos, en el supuesto analizado por la STSJ Madrid 10 enero 2019 -EDJ 2019/546245- en la que se resolvió sobre el recurso administrativo interpuesto por la dueña de una peluquería que reclamaba a la Comunidad de Madrid una indemnización por daños y perjuicios que alcanzaba los 14.909,50 euros por el cierre y la desinfección del local, a consecuencia de haber atendido entre sus clientes a una persona infectada por el virus de Ébola. En este caso, la sentencia concluyó que el principio de precaución había sido aplicado correctamente al haberse acreditado que el local había sido visitado por una afectada por el virus del Ébola, «quien había recibido servicios de contacto directo y había desarrollado la enfermedad a pesar de que inicialmente no cumplía los factores protocolariamente determinados para apreciar un contagio.»
El problema se encuentra realmente en dirimir dónde está el límite de la responsabilidad patrimonial o, dicho de otro modo, la pregunta a la que se debe dar respuesta es cuáles son los criterios para decidir sobre la existencia o no de una auténtica responsabilidad patrimonial.
La clave se encontraría en discernir si la actividad en concreto supone o no un peligro inadmisible para la salud pública, así como valorar la proporcionalidad o necesidad de la medida. Lo que no tiene sentido en ningún modo es imponer una carga o un derecho a la indemnización a toda la población. Básicamente, porque ello supondría de facto la quiebra del sistema, incrementando además el valor del daño con el importe del procedimiento administrativo que se debería seguir en relación a cada afectado.
En este sentido, se podrían llegar a calificar como limitaciones de derechos no indemnizables, medidas como el confinamiento general, el toque de queda, el cierre perimetral de diverso barrios con una incidencia acumulada relevante en relación con la media, la suspensión de la clase presencial en el ámbito educativo, la limitación del número de personas en un grupo en espacios públicos o privados, el uso obligatorio de mascarillas, el cierre de la hostelería o el ocio nocturno, la limitación de aforo en actividades culturales…
Para avalar esta tesis, podemos tener en cuenta, por ejemplo, la sentencia de 20 noviembre 2020 del Tribunal Supremo -EDJ 2020/717331- que desestima el recurso interpuesto contra la Orden Ministerial SND/422/2020 -EDL 2020/12150- por la se regulan las condiciones asociadas al uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 al calificarla como una medida necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de proteger la salud pública de todos los ciudadanos. La sentencia concluye admitiendo que la salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos.
Ahondando en esta idea, la STC de fecha 14 julio 2021 -EDJ 2021/626246- se refiere a la suspensión de la actividad educativa presencial, la clausura de los establecimientos o las medidas de contención en relación con los lugares de culto y ceremonias religiosas o culturales como medidas adecuadas y proporcionales y la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021 del Tribunal Constitucional -EDJ 2021/728079- menciona el toque de queda, la limitación de los desplazamientos entre las comunidades autónomas, limitación de personas en lugares públicos o de culto…profundiza en la misma línea.
No obstante, el principio de precaución no podría avalar la desproporción de las medidas o su configuración arbitraria o discriminatoria tanto en el tiempo como en el espacio.
Avanzando en el razonamiento, reflexionemos ahora, en una vez superado los estados de alarma, en que unas CCAA han decretado el cierre de la hostelería y ocio nocturno y otras no, teniendo el mismo o parecido índice de incidencia. El comerciante minorista que reclame la responsabilidad patrimonial puede sustentar la antijuricidad en la discrecionalidad administrativa, trayendo a colación medidas restrictivas menos onerosas adoptadas en otras CCAA que han sido igualmente eficaces. En este caso, la Administración deberá justificar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas impuestas para lo que se apoyará en los informes por los servicios sanitarios.
Así las cosas, se podrían presentar dudas sobre la existencia de ciertas limitaciones de unos negocios frente a otros, si no queda clara las razones de la diferencia de trato: así por ejemplo no se puede ignorar que la práctica ha dado el caso de actuaciones paradójicas como la posibilidad que tenía la hostelería de servir copas en las terrazas por la noche tras la cena, frente a un establecimiento de ocio nocturno al que se le impide su apertura a pesar de contar con espacios al aire libre.
También, podemos recodar la situación que se produjo al inicio de la pandemia en la que los comercios estaban cerrados, pero los grandes centros de distribución alimentaria tenían todos sus departamentos abiertos, ofreciendo la posibilidad de comprar zapatos, ropa…
Por otro lado, no podemos confundir el sistema de responsabilidad patrimonial con la adopción de medidas expropiatorias amparadas por el art.54.2 LGSP -EDL 2011/217725- o el art.11 LOAES -EDL 1981/2619-.
En este sentido, debemos recordar que los decretos de declaración del primer y segundo estado de alarma RD 463/2020 (art.8, 13 y 15 -EDL 2020/6230-) y RD 926/2020 (art.11 -EDL 2020/32743-) incluyeron la adopción de medidas tales como requisas temporales de bienes, imposición de prestaciones personales obligatorias o la intervención u ocupación transitoria de establecimientos o locales.
En la práctica, se produjeron requisas de respiradores o mascarillas, encomiendas a los trabajadores de centros públicos y privados de prestaciones (encomienda de funciones distintas, reasignación de efectivos y movilidad obligatoria entre centros de trabajo), límite de los precios de las mascarillas o de los test, límite de los precios a los servicios funerarios durante el estado de alarma según Orden SND 298/2020 de 29 de marzo -EDL 2020/7742-, (dichos precios no podían ser superiores a los que estuvieran vigentes con anterioridad al 14 marzo) o intervención de centros residenciales de mayores o con discapacidad públicos o privados, que podía llegar a modificar el uso de los centros para su utilización como espacios con uso sanitario.
Aquí, podemos incluir por ejemplo la Orden TMA 277/2020 -EDL 2020/7439- que declaró como servicios esenciales determinados alojamientos turísticos a cuyos titulares se les exigió que los mantuvieran abiertos para permitir su utilización por determinados trabajadores (transportistas, asistencia sanitaria, abastecimiento de productos, fuerzas y cuerpos de seguridad, acompañantes de personas con discapacidad…).
Asimismo, la Orden TMA/336/2020, de 9 abril -EDL 2020/8618-, introdujo un Programa de ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, mediante el cual se obligó a las Comunidades y Ciudades Autónomas a poner a disposición de las mismas una vivienda de titularidad pública, o que hubiera sido cedida para su uso a una Administración Pública. La Orden preveía, específicamente, que, cuando no se dispusiese de ese tipo de vivienda, la ayuda podría aplicarse sobre una vivienda adecuada de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias. Esta medida conocida como “solución habitacional” generó tal confusión por su redacción desafortunada que obligó al Gobierno a aclarar que no se trataba de una expropiación por un cauce poco ortodoxo como son las redes sociales.
En cualquier caso, la compensación económica en estos supuestos encontraría su cauce a través de la Ley Expropiación Forzosa, aunque se debe añadir que ninguno de los reales decretos incluyó referencia alguna a posibles indemnizaciones.
Ahora la pregunta nuevamente es, ¿cuándo procedería la indemnización? Habrá que pensar que procederá la indemnización respecto a aquellas medidas que limitan el desarrollo de actividades que no representarían un peligro intolerable para la salud pero que, a su vez, implican un sacrificio intenso. En estos supuestos, sería exigible una indemnización, porque su ausencia generaría un desincentivo a la producción de materiales que serían beneficiosos para la lucha contra la pandemia (piénsese en la requisa de mascarillas o geles).
No parece, tampoco, que existe fundamento para que la prestación forzosa realizada por el personal sanitario que realiza un servicio social sea gratuita para la Administración. De hecho, la prestación de servicios por parte de los médicos ya jubilados durante la pandemia era voluntaria, permitiendo expresamente la compatibilidad de la pensión de jubilación con la remuneración del servicio (Orden SND 232/2020 -EDL 2020/6319-). En los mismos términos, la disposición adicional del D 2/2020 de 12 noviembre -EDL 2020/35714- sobre prestaciones obligatorias de los recursos humanos del sistema de salud de Castilla y León también aclara de manera expresa el carácter retribuido.
III. ALGUNOS INTERROGANTES EN TORNO A LOS REQUISITOS EXIGIBLES EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
A. ¿Funcionamiento normal y anormal de la administración pública?
La responsabilidad patrimonial surge ordinariamente como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, pues los supuestos de responsabilidad con ocasión del funcionamiento normal son francamente excepcionales. De cualquier forma, lo que se debe retener es que ese funcionamiento normal o anormal es exigible cualquiera que sea la actuación de la Administración, ya sean disposiciones, actos administrativos, e incluso inactividades entendiendo como tal tanto la pura y simple omisión como la actividad deficiente o insuficiente.
Por ejemplo, nada impediría que se pudiera plantar una petición de responsabilidad patrimonial de quienes fueron privados del derecho al voto en las elecciones vascas y gallegas, pues como podemos recordar a los habitantes de algunas localidades que presentaban un alto número de contagios se les impidió acudir a votar.
Sobre este extremo, hay autores que defienden que esta privación del derecho de sufragio activo carecía de cobertura legal, sin una reforma de la LO 5/1985, de 19 junio, del Régimen Electoral General -EDL 1985/8697- que avalase la misma.
Aquí la cuestión gira en torno a delimitar correctamente los criterios que permiten solventar satisfactoriamente la exigencia de responsabilidad patrimonial. Podríamos concluir que en el caso de la actividad discrecionalidad nos encontraríamos con el límite de la arbitrariedad y en el caso de la actividad reglada con el criterio es la razonabilidad.
En cualquier caso, lo relevante no es que esa actividad fuese ilícita, sino que se hubiera dictado dentro de sus límites. Así las cosas, es importante destacar que la falta de ratificación judicial de una medida no genera responsabilidad patrimonial necesariamente.
Esto significa que la falta de ratificación de medidas tales como los cierres perimetrales o toques de queda no implica automáticamente la existencia de responsabilidad patrimonial por parte de la administración que las hubiera acordado.
Pensemos por ejemplo que la Orden 1273/2020, de 1 octubre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid -EDL 2020/30737-, por la que se acordó el confinamiento temporal de determinadas localidades no fue ratificada por el ATSJ Madrid 8 octubre 2020 -EDJ 2020/669428- ante la falta de declaración de un estado de alarma o el ATSJ Canarias 9 mayo 2021 no ratificó el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Canarias, de 6 de mayo de 2021, en cuanto prohibía los desplazamientos entre las islas y sometía a autorización la celebración de actos de culto al aire libre. Auto que sería confirmado días después por ATS de fecha 24 mayo 2021.
Más pintoresco resulto la situación generada en Castilla y León, cuando se interpuso el toque de queda a las 20:00, cuando el Estado sólo permitía su imposición a partir de las 22.00.
En estos casos, habrá que analizar si el ejercicio de las potestades discrecionales por parte de la Administración se ha mantenido en unos márgenes razonables para concluir o no sobre la existencia de responsabilidad patrimonial.
B. ¿Qué requisitos serían exigibles para reclamar la responsabilidad patrimonial en aquellos supuestos en los que finalmente se acreditase la existencia de una inactividad?
En principio, debemos mencionar que no habría ninguna razón para excluir la inactividad de la exigencia de responsabilidad patrimonial, si bien la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos:
a) que la Administración hubiera tenido la obligación de actuar,
b) que dicha obligación aparezca recogida en una disposición normativa y
c) que deba materializarse en una prestación concreta.
Por tanto, en primer lugar, debe existir una obligación de actuar.
En este supuesto, no es suficiente con que la intervención de la Administración hubiera evitado la lesión, sino que es necesario que exista un deber jurídico de actuar. Sostener lo contrario, conduciría a una ampliación desproporcionada de la responsabilidad de la Administración pública.
Ahora bien, si la norma no concreta suficientemente esta obligación, podríamos acudir al denominado estándar o rendimiento medio del servicio para delimitar si efectivamente ha existido o no dicha inactividad como punto de partida.
La eventual inactividad de la Administración se podría plantear particularmente en la gestión de los centros residenciales de persones mayores.
La OM SND/265/2020 -EDL 2020/7172- estableció la obligación de aislar no sólo a los residentes que presentasen una infracción respiratoria aguda leve, sino también a los residentes con diagnóstico COVID-19 confirmado, lo que obligaría a efectuar las pertinentes pruebas a todos los residentes en centros de mayores. No obstante, para llevar a cabo el aislamiento de los residentes según estuviesen afectados o no, se acordó que únicamente debía realizarse la prueba de detección a las personas mayores a quienes presentasen síntomas de infección respiratoria aguda y siempre además que existiera la disponibilidad.
Sobre este asunto, el Tribunal Supremo acordó remitir testimonio de las querellas y denuncias formuladas por las muertes padecidas en las residencias de la tercera edad. El Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18 diciembre 2020, indica que las diligencias a practicar por los jueces de instrucción deben permitir esclarecer si los fallecimientos estuvieron asociados a decisiones políticas, administrativas o de gestión.
Un supuesto de inactividad más relevante se produjo a consecuencia de la negativa a vacunar a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tanto en su auto de medidas cautelares dictado en fecha 27 de abril de 2021 como en la sentencia 3 diciembre 2021 concluyó la Administración demandada había incurrido en inactividad respecto de su obligación de asistencia sanitaria a los Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Nacional, en su labor de suministro de las vacunas frente a la COVID- 19 y que esta inactividad dio lugar a una diferencia de trato injustificada y discriminatoria respecto a los Cuerpos Nacionales en relación con los Cuerpos Policiales y de Emergencia autonómica y locales, a los que se les suministraron las vacunas de manera más rápida y eficiente.
No obstante, la sentencia advierte que la estimación íntegra de la demanda se contextualiza atendiendo al periodo de inactividad y que «no prejuzga otros acontecimientos diferentes y futuros» en lo que parece hacer referencia al planteamiento de responsabilidades patrimoniales en este ámbito.
Del mismo modo, ya nos encontramos con pronunciamientos estimatorios a propósito de la inactividad de la administración autonómica valencia como consecuencia de la no vacunación al personal sanitario que ejercía su actividad en la medicina privada, basta mencionar la sentencia de 13 de enero de 2022, del juzgado de lo contencioso nº 3 de Alicante.
Otros supuestos que serán objeto de estudio en este ámbito serán los fallecimientos por falta de respiradores o los contagios en hospitales a otros pacientes por falta de medidas de prevención adecuada…
C. ¿Podemos incluir la actuación defectuosa dentro del supuesto de hecho que genera la responsabilidad patrimonial?
Junto con la inactividad de la administración, la responsabilidad patrimonial también podría exigirse en aquellos supuestos en los que la actuación de la Administración es deficiente o insuficiente.
Aquí, podríamos incluir la asistencia sanitaria a enfermos no covid, cuyo tratamiento se ha visto postergado o la falta de provisión de medios de protección a los profesionales sanitarios.
En el caso de la falta de provisión de medios es importante destacar que el Tribunal Supremo reconoció en su sentencia de fecha 8 octubre 2020 -EDJ 2020/669144- que los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios, lo cual supuso un serio riesgo para sus derechos a la vida y a la salud como derechos fundamentales. Aunque, nuevamente, subraya que «no nos corresponde en este proceso hacer un juicio de culpabilidad, ni imputaciones de responsabilidad».
Conviene insistir en que el reconocimiento de la existencia de inactividad de la Administración o de una actuación defectuosa no implica per se la existencia de responsabilidad patrimonial, sino que se deben valorar los requisitos en torno a la misma.
D. ¿Podemos entender que la fuerza mayor excluye cualquier responsabilidad patrimonial en materia de la COVID-19?
Resulta esencial plantearse la posible quiebra el nexo causal entre el daño y el funcionamiento del servicio público necesario para declarar la responsabilidad administrativa de acuerdo con lo dispuesto en los art.32 y 34 LRJSP -EDL 2015/167833-.
Ahora bien, la normativa matiza los supuestos en los que la concurrencia de fuerza mayor no da lugar a responsabilidad amparándose en la denominada cláusula de progreso. Esto es, hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de estos.
Algunos autores han defendido que la aparición de la COVID-19 podría definirse a priori como una causa extraña al funcionamiento de los servicios públicos, El propio Tribunal Constitucional, con ocasión de un recurso de amparo presentado frente a la denegación de una manifestación en la ciudad de Vigo explicó en su ATC 40/2020 de 30 abril -EDJ 2020/540381- lo siguiente:
“no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art.9.3 CE -EDL 1978/3879-, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981.» [2]
Por el contrario, podría llegar a ser discutible. Por un lado, el único precedente que existe en la materia fue analizado por la Audiencia Nacional en relación con los daños causados por la huelga de los controladores aéreos, propiciando la primera declaración del estado de alarma por parte del Gobierno. Aquí, el órgano judicial concluyó que los hechos constituían un supuesto de fuerza mayor [3] y por consiguiente los daños no eran imputables a la Administración. No obstante, en esta ocasión, el origen del estado de alarma se encontraba en una huelga salvaje de los controladores aéreos que no se personaron a su puesto de trabajo, propiciando el cierre del espacio aéreo por razones de seguridad. Esto es, se produjo un imprevisto abandono en masa de los puestos de trabajo que puso en riesgo la seguridad aérea de los ciudadanos.
Por otro lado, el análisis del iter de los hechos podría generar dudas al respecto. No olvidemos que el primer aviso documentado por la OMS se remonta al 31 de diciembre de 2019, cuando la Comisión Municipal de Salud de Wuham notifica la infección de pacientes con una neumonía provocada por un nuevo coronavirus. Ya en fecha 25 de enero de 2020 se publica un conjunto de orientaciones provisionales de prevención y control de infección durante la atención sanitaria por parte de la OMS, entre las que se indica que el personal sanitario debía utilizar equipos de protección personal y en consecuencia se advierte de la necesidad de asegurar el suministro adecuado de EPIS [4].
Como anécdota se puede señalar que las compañías aseguradoras se llevaban un tiempo planteando que la existencia de una pandemia se excluía de la cobertura del seguro, salvo que se hubiera pactado expresamente, pues estudios científicos, normas y recomendación de organismos nacionales e internacionales venían advirtiendo de la alta probabilidad de una pandemia.
Por el contrario, a diferencia del contagio transfusional del virus del SIDA y de la hepatitis C, la ciencia ha identificado con celeridad, el virus que lo causa, las vías de transmisión y los medios eficaces para evitar su propagación (distancia social, limpieza de manos, uso de mascarilla…) y ha desarrollado test para su detección y algunos tratamientos que ayudan a mitigar los efectos adversos (respiradores, tratamientos antivirales…).
De cualquier forma, cualquiera que sea la opinión al respecto, la imprevisibilidad e inevitabilidad de la pandemia debe conciliarse con una correcta actuación de la Administración pública, de modo que si la actividad administrativa ha contribuido a la producción de los daños al no haber adoptado las medidas exigibles a su alcance para evitarlos o mitigarlos en la medida de sus posibilidades mediante las adecuadas medidas de precaución disponibles a su alcance debe asumir la responsabilidad de su actuación.
Además, es obvio que el estado del conocimiento y ciencia ha ido evolucionando a lo largo los meses por lo que no es los mismo enfrentarnos a una problemática en materia de responsabilidad patrimonial al inicio que al final de la pandemia.
Llegados a este punto, debemos recordar que la carga de la prueba sobre la concurrencia de fuerza mayor le correspondería en todo caso a la Administración pública.
Por otro lado, no se puede confundir la fuerza mayor, con el caso fortuito. Efectivamente el art.3.2 LRJSP -EDL 2015/167833- no contempla el caso fortuito entre las causas que eximen a las Administraciones Públicas del deber de responder.
E. ¿Cómo opera la relación de causalidad?
No cabe duda que una parte del debate en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas girará en torno a la relación de la causalidad y más en concreto, sobre la prueba y la carga de la prueba.
En primer lugar, será necesario determinar si el paciente estaba infectado o no por covid o si ha muerto por causa de la covid o a consecuencia de otra patología que se ha visto agravada.
La prueba no es sencilla. Pensemos en el caso de numerosos ancianos fallecidos en residencias a los que no se les ha practicado ninguna prueba antes o después del fallecimiento o los fallecidos por trombos tras ser inyectados con la vacuna de Astrazeneca.
En otros supuestos, la dificultad estribará en definir dónde y cuándo se produjo el contacto, tal como ocurre en el caso de los contagiados por la no suspensión de eventos (manifestaciones de marzo de 2020 o los eventos deportivos).
De cualquier forma, debemos tener en cuenta que la Administración Pública solamente deberá responder por la muerte o contagio de una persona por coronavirus cuando «esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla» [5].
Ahora bien, las singulares características de la pandemia van a requerir en ocasiones una mayor sensibilidad. La aplicación de la regla de la «facilidad de la prueba» podría llegar a fomentar de facto una inversión de la carga de la prueba en cuyo caso serán las Administraciones Públicas quienes deberán acreditar que la causa de la muerte o de la infección no fue el coronavirus.
Por otro lado, debemos tener en cuenta adicionalmente la teoría de la pérdida de la oportunidad, sobre todo en materia de asistencia sanitaria en lo que se refiere a los retrasos en los diagnósticos.
Cabe recordar que la teoría de la pérdida de la oportunidad permite conceder una indemnización, que sería inferior al daño sufrido, en aquellos casos en los que no existe la plena certeza en la relación de causalidad, pero sí evidencias científicas sólidas de que dicha actuación hubiera propiciado una oportunidad seria. En estos supuestos, la indemnización será proporcional a las probabilidades de evitación del resultado lesivo existentes.
Aquí, los fallecimientos de personas internadas en una residencia de mayores, a las que se les denegó la hospitalización podrían alegar que, de haber sido asistidos sus familiares con un respirador y haber recibido atención médica hospitalaria, podría haberse salvado la vida. Aunque también se deberá valorar si los protocolos seguidos aplicando una «medicina de guerra» ante la necesidad de la priorización de recursos sanitarios siguieron las pautas nacionales e internacionales entre las que podemos mencionar del Informe del Comité de Bioética de España de 25 de marzo de 2020.
No obstante, debemos tener en cuenta que la ruptura del nexo causal se puede producir como consecuencia de la culpa del recurrente, la concurrencia de culpas o incluso la intervención de un tercero, de modo que deberá ser objeto de valoración en el caso de alegación.
En este sentido, podemos hacer alusión por ejemplo al contagio de profesionales sanitarios o funcionarios en el ejercicio de sus funciones como consecuencia del suministro de productos defectuosos (mascarillas o EPIS) o el mal uso de los EPIS por los profesionales. O incluso, podemos hacer referencia a los fallecidos a consecuencia de la Covid, que se negaron a inocular la vacuna, una vez que fueron requeridos para ello.
F. ¿Qué habrá que tener en cuenta para valorar el cumplimiento de la lex artis?
No cabe duda que para delimitar si ha existido infracción o no de la lex artis habrá que acudir al examen de los distintos protocolos aprobados, pero esta tarea no sólo afecta a las actuaciones médicas concretas que se hubieran podido llevar a cabo, sino también en lo que se refiere a la gestión de la pandemia.
Aquí, podemos pensar en las listas de espera para acceder a las UCIs, pues el hecho de haber practicado una medicina de guerra en unos momentos de escasez de materiales en los que se seleccionaron los pacientes exigirá constatar que efectivamente esta actuación atendió a criterios médicos.
Otra cuestión que resultó problemática fue la elaboración de las listas de espera para proceder a la vacunación. No olvidemos, además, que las estrategias de vacunación no fueron objeto de publicidad.
G. ¿Qué características deben predicarse de los daños causados para reclamar la responsabilidad patrimonial?
A continuación, merece la pena detenerse en el concepto de daños. En primer alude y como punto de partida, el daño que origina la responsabilidad patrimonial es un daño efectivo, lo que excluye cualquier tipo de daños hipotéticos. Aquí, podemos pensar en los daños exigidos por un deportista profesional de élite ante la cancelación del evento deportivo que supondría la financiación de su carrera profesional.
Asimismo, el daño debe ser evaluable económicamente, sin que ello suponga la exclusión de los daños morales, por más que existan importantes dificultades para su cuantificación, atendiendo a la aplicación del principio de reparación integral.
Dichos daños morales podrían llegar a plantearse, por ejemplo, respecto a aquellos individuos que han sido obligados a vacunarse para obtener el denominado pasaporte covid. Aunque, también podríamos pensar en los daños morales que dice sufrir un profesor que es obligado a facilitar su teléfono móvil para dar clases por la falta de medios y entiende que se ha vulnerado su derecho a la intimidad.
Según el art.32.2 LRJSP -EDL 2015/167833- el daño que puede dar lugar a una indemnización ha de ser individualizado con relación a una persona o a un grupo de personas. Esto quiere decir que se deben tratar de perjuicios especiales o singularmente intensos que exceden de los que los ciudadanos con carácter general hemos soportado y vamos a soportar como consecuencia de la gestión de la pandemia. Así las reclamaciones de enfermeros o médicos, funcionarios…, por la falta de equipos de protección en cuyo caso el daño no se produce en su conjunto, sino que debe ser individualizado respecto a cada uno de ellos.
Por otro lado, los daños deben ser antijurídicos, en el sentido de que no exista la obligación de soportar el daño.
La sentencia de 6 abril 2017 del TSJ Madrid -EDJ 2017/98713- denegó la indemnización por daños morales derivados del sacrificio del perro de una enfermera infectada por el virus del Ébola amparándose de nuevo en el principio de precaución. La resolución judicial explica que este principio legitimó la decisión adoptada dado el escaso conocimiento científico sobre la prevención y tratamiento del virus del Ébola en general y sobre la infección y potencial riesgo de transmisión por los perros. En este sentido, se concluyó que el sacrificio era inevitable, pues siendo los perros un factor de alto riesgo para la transmisión del virus resultaba imposible trasladarlo vivo y custodiarlo por personal entrenado que pudiera seguir un protocolo de actuación contrastado y en un establecimiento con condiciones de bioseguridad adecuadas para impedir el contagio de quienes entraran en contacto con el animal, y a través de ellos, a terceras personas. Así las cosas, se resolvió la falta de antijuricidad del resultado lesivo.
Aquí se puede plantear el debate sobre si los ciudadanos deben soportar los daños en los supuestos de inexistencia o insuficiencia de material por desabastecimiento durante los primeros días de la pandemia en los que existía escasez de material y no se podían adquirir en el mercando internacional, o si deben soportar los daños aquellos miembros de las mesas electorales que se contagiaron como consecuencia de su participación en las elecciones que se llevaron a cabo en las comunidades autonómicas durante la pandemia o los agentes a los que les escupe un infectado de la covid…
No cabe duda de que el concepto de antijuricidad es otro concepto clave sobre el que girará buena parte de los supuestos incluidos en las reclamaciones. Habrá que averiguar la razonabilidad y diligencia en la actuación administrativa en conjunción con el interés general de protección de la salud pública colectiva en orden a determinar o no la obligación de soportar el daño.
IV. ALGUNOS INTERROGANTES DE CARÁCTER PROCESAL
A continuación, procede dar respuesta a algunas cuestiones procesales elementales que pueden surgir,
A. ¿Cuál es la jurisdicción competente en el caso del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales?
La única peculiaridad que debemos tener en cuenta en relación con el estudio de la jurisdicción competente es que la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos con ocasión del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales que forman parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral corresponde a la jurisdicción social. (Auto de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 6 mayo 2019 -EDJ 2019/578151-).
No obstante, aún en este supuesto, surgiría la pregunta sobre si se podría exigir a la administración una responsabilidad residual y adicional, si se acreditase un daño superior al reconocido por el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
Ello no obsta para que en algunos supuestos dependiendo de los hechos, se ha llegado a defender la jurisdicción contenciosa en este ámbito. Así ocurrió en el AAN 24 julio 2020 -EDJ 2020/626883-, a propósito de un recurso interpuesto por la Federación de Empleados Públicos en los que llega a reconocer la competencia de la jurisdicción contenciosa al entender que lo que se estaba recurriendo era una orden ministerial en la que incluía en su contenido: la entrega de una sola mascarilla o un par de guantes, el protocolo de actuación que se debía seguir para el caso de no tener un EPI al inicio de la jornada abandono del puesto de trabajo…
B. ¿Cuál es el órgano jurisdiccional competente en el caso de que exista una actuación conjunta de distintas Administraciones públicas?
Como consecuencia del ejercicio de distintas competencias, las actuaciones podrían corresponder a diferentes Administraciones públicas. No procede aquí hacer un estudio de cada uno de los supuestos, pero si recordar los supuestos más generales.
Pensemos en contagios que se hayan producido en una residencia de la tercera edad de titularidad autonómica, cuya desinfección haya corrido a cargo de la Unidad Militar de Emergencias (UME).
Lo que se debe retener es que cuando el daño se haya producido por la actuación conjunta de dos o más Administraciones Públicas deberemos acudir a lo dispuesto en el art.33.2 LRJ -EDL 2015/167833- que contempla dos posibilidades a grandes rasgos:
- Responsabilidad solidaria cuando la gestión dimane de fórmulas conjuntas de actuación entre varias administraciones públicas. El instrumento jurídico regulador de la actuación podrá determinar la distribución de la responsabilidad.
- Responsabilidad fijada para cada Administración en otros supuestos de concurrencia, atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación.
Como pista, el TS alude todo el sistema de salud al pronunciarse sobre la inactividad en el caso de los EPIS. A este respecto, debemos recordar que la determinación correcta de la legitimación pasiva incide directamente en la competencia objetiva del órgano judicial, tal como se ha manifestado por parte del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 septiembre 2013, quien ha venido a señalar que en los casos en que hayan de fiscalizarse decisiones adoptadas por diferentes Administraciones, pero fundadas en igual causa de pedir, entendida esta causa como el dato fáctico determinante de la reclamación, ha de corresponder al órgano jurisdiccional competente para fiscalizar el acto dictado por la Administración de mayor ámbito territorial y, teniendo ambas el mismo, al órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. Sin embargo, este criterio asentado, ha sido matizado con ocasión del conflicto de competencias que se planteó entre el Juzgado de Huelva, la Audiencia Nacional y el propio Tribunal Supremo con ocasión de un ciudadano de Lepe que estaba obligado a permanecer en una chabola durante el confinamiento acordado por el Gobierno y que no contaba con los servicios esenciales de agua o alcantarillado. En esta ocasión, el Tribunal Supremo discernió en cuanto al fondo, cuál era la competencia real que se había puesto en cuestión en la formulación del recurso y esta no era otra que los servicios esenciales cuya prestación le correspondía al Ayuntamiento, de modo que devolvió el asunto al Juzgado de Huelva. Esto es, partía como premisa de que la declaración del estado de alarma no había sido impugnada, ni su puesto en práctica, sino exclusivamente la falta de habitabilidad de su vivienda (Auto de fecha 18 de enero de 2021, rec. 22/2020 -EDJ 2021/501460-).
C. ¿Cuál es el plazo para exigir la responsabilidad patrimonial que dimana de la COVID-19?
El plazo para el ejercicio de la reclamación de daños y perjuicios será de un año de conformidad con lo dispuesto en el art.67 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) -EDL 2015/166690-.
El caso de los fallecimientos no plantea problemas, pues el plazo comenzará desde el momento de la muerte. Más conflictivo será determinar el dies a quo de los daños permanentes y continuados máxime desde que el ATC 40/2020 -EDJ 2020/540381- aclara que no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas por el virus. Deberemos estar, entonces, al caso concreto y a la fijación de una doctrina sobre la estabilización de las lesiones, especialmente en lo que se refiere a la Covid persistente que puede ser más conflictivo.
El Director Regional de la OMS para Europa, Hans Henri P. Kluge afirmó en la presentación de un nuevo informe del Observatorio Europeo de Sistemas y Políticas de Salud en fecha 25 febrero 2021 que:
«Alrededor de 1 de cada 10 personas padecen Covid-19 persistente hasta doce semanas después de haber sufrido la enfermedad”.
Las personas que padecen afecciones posteriores al Covid-19 han informado de que se sienten estigmatizadas, así como incapaces de acceder a los servicios sanitarios. Han tenido dificultades para que sus casos se tomen en serio y se les dé un diagnóstico, han recibido una atención desarticulada, y han comprobado que la atención especializada es en su mayor parte inaccesible y variable en los distintos países. También existen problemas reales de acceso a las prestaciones por enfermedad y discapacidad.
El Covid persistente ha demostrado la importancia de involucrar a los pacientes en la investigación. Sin embargo, aún queda mucho por saber sobre las consecuencias multisistémicas a largo plazo de las infecciones por Covid-19 en niños y adultos, y sobre las intervenciones necesarias para tratarlas.»
Por otro lado, teniendo en cuenta las distintas normas que han regulado el funcionamiento de los servicios públicos durante la pandemia, resulta obligada una mención a dos reglas especiales en materia de cómputo de plazos.
- Si la lesión proviniere de acto o disposición de carácter general, anulado o declarado nulo en vía administrativa o jurisdiccional, el plazo anual se contará desde la notificación de la resolución o sentencia definitiva (art.67.1 LPAC -EDL 2015/166690- in fine). Así ocurriría, por ejemplo, cuando la reclamación se basase en el ATSJ Canarias de fecha 14 julio 2021, ratificado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 julio 2021 -EDJ 2021/656120-, el que denegó la ratificación del toque de queda.
- Cuando la lesión provenga de acto o norma con fuerza de ley declarada inconstitucional, el plazo de un año comenzará a contarse desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma (art.67.1 LPAC in fine -EDL 2015/166690-). En este sentido, habría que estar a la fecha de publicación del fallo en el BOE para reivindicar una compensación económica por entender el Tribunal Constitucional que las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma excedían de las previstas en el art.11 LO 4/1981, de 1 junio, de los estados de alarma, excepción y sitio -EDL 1981/2619-, para el estado de alarma.
V. REFLEXIÓN FINAL
Una vez expuestos los aspectos más relevantes en materia de responsabilidad patrimonial en la presente guía, no se puede dejar de mencionar que las decisiones que se puedan llegar a adoptar en esta materia serán en ocasiones especialmente conflictivas. De aquí, que no resulte extraño que en ocasiones se puedan llegar a formalizar transacciones para evitar litigios, tal como ocurrió como la cancelación del Mobil World Congress celebrado en Barcelona antes de la declaración del primer estado de alarma. Los elevados costes de un arbitraje internacional, junto con el deseo de que este evento no abandonara la Ciudad Condal propició la transacción aprobada mediante el RD 612/2020 de 23 junio.
Dicho lo anterior, procede acabar con una reflexión. Curiosamente en diciembre de 2019, se conmemoraba el 40 aniversario de la desaparición de la viruela que se trataba de la única enfermedad humana erradicada, momento en el que la COVID-19 hizo su aparición.
Pero al contrario de la viruela, el devenir del coronavirus ha sido la historia de un fracaso y ello no ya por el número de muertes que en sí mismo es y sigue siendo una auténtica desgracia, sino por la constatación evidente de la imposibilidad de ponernos de acuerdo en la adopción de decisiones elementales junto con incapacidad de gestionar de forma global una situación extrema, tal como se puso de manifiesto mediante el acopio de vacunas por parte de algunos estados, las requisa de materiales cuando los aviones hacían escala en otro territorio, la situación en el tercer mundo en cuanto su falta de acceso a las vacunas…a todo lo anterior, podemos unir los numerosos ejemplos conocidos sobre las desavenencias surgidas en el ámbito de las distintas administraciones públicas existentes en nuestro territorio nacional.
A partir de aquí, serán ya los Juzgados y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional, los que darán finalmente cobertura y sentido a la interpretación jurídica de toda la problemática que plantea la COVID 19 y que seguramente se extenderá más allá de los ejemplos que hemos venido planteando en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en enero de 2023.
Notas:
[1] En este asunto se resolvía una cuestión prejudicial planteada en el marco de un litigio en el que la National Farmers’ Union, una asociación profesional que representaba a la mayoría de los ganaderos de Inglaterra y Gales y nueve empresas agrícolas especializadas en la cría destinada a la venta, alimentación, alojamiento, transporte y exportación de bovinos, esperma y embriones de bovino, así como a la transformación y exportación de carne de vacuno y productos derivados impugnan la decisión de la Comisión de prohibir al Reino Unido exportar fuera del territorio a otros Estados miembros y a terceros países los bovinos vivos, su esperma, embriones, carne de animales de la especie bovina sacrificados en el Reino Unido o productos obtenidos de estos animales. El TJUE negó la existencia de desviación de poder y concluyó que la medida era adecuada y proporcionada.
[2] ATC 40/2020, de 30 de abril de 2020 -EDJ 2020/540381-.
[3] SSAN 15 abril 2013 -EDJ 2013/38870- o 10 julio 2013 -EDJ 2013/152581- entre otras.
[4] https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/330685/9789240001114-spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
[5] STS 13 noviembre 1997.
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