Trata esta cuestión la STS 871/2022, 7-11 (p. Manuel Marchena)👇

En #JurisprudenciaTuitaTuit analizamos la configuración del teléfono móvil de los menores como delito contra la intimidad

Tribuna Madrid
Menor y su derecho a la intimidad_img

¿CONSTITUYE UN DELITO CONTRA LA INTIMIDAD OBLIGAR A UNA HIJA MENOR DE EDAD (12 AÑOS) A CONFIGURAR SU TELÉFONO MÓVIL DE MODO QUE EL PROGENITOR TENGA ACCESO EN SU ORDENADOR A LAS CONVERSACIONES Y FOTOS DE LA MENOR?


En este caso el acusado, padre adoptivo de una menor de 12 años q era hija biológica de su pareja, le solicitó a través de la aplicación whatsapp en numerosas ocasiones que le enviara fotografías de ella desnuda, tanto de los pechos como de su zona genital,…

 

…presionándole con el argumento de que le quitaría el móvil o le cambiaría de colegio en el caso de que no accediera. En otras ocasiones, le ofrecía efectos materiales a cambio de material pornográfico, tales como ropa, zapatos, recargas de telefonía o un teléfono nuevo.

Además, durante varios periodos, el acusado tuvo monitorizada la actividad de la menor, mediante el acceso en vivo a sus conversaciones de whatsapp, abriendo la sesión web desde su ordenador, así como a las fotografías que hacía con su móvil, sincronizando la copia de seguridad…

…d dichas imágenes con una cuenta de correo bajo su poder.

 

Para lograr ese objetivo, el acusado instó a la menor a tal fin y la guió para q configurara su teléfono d forma q él tuviera acceso al mismo, accediendo d este modo a las copias d seguridad de todas las fotos de ella.

El acusado fue condenado por la AP por un delito continuado de elaboración d pornografía infantil del art. 74, 189.1.a) y 189.2.a) y g) CP; a la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN y x un delito d descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 CP, a la pena d 3 AÑOS DE PRISIÓN.

Contra esta st se interpuso por el letrado del condenado recurso de apelación ante el TSJ, quien desestimó el mismo. Frente a dicha st interpuso recurso d casación ante el TS, alegando entre otros motivos, error en la valoración de prueba respecto del tipo del art. 197.1 y 5 CP.

Considera la defensa q la finalidad de conocer las comunicaciones de la menor era ejercer un control parental respecto de la q es su hija adoptiva. Añade tb q el teléfono era titularidad de la madre de la menor  y q ésta consintió a que la monitorización siguiera adelante.

Comienza el TS señalando q el argumento basado en que la monitorización de las comunicaciones de la menor sólo fue concebida para controlar su proceso educativo, pero no para obtener imágenes pornográficas, no se sostiene con el relato de hechos probados q recoge la sentencia,…

 

…sin que el letrado del acusado haya señalado elemento alguno del que pueda desprenderse que lo que ahí se describe, sin embargo, no aconteció.

Recuerda el TS que EL HECHO DE QUE LA MENOR SOLO CONTARA CON 12 AÑOS DE EDAD TAMPOCO AUTORIZA LA CONCLUSIÓN DE QUE SUS COMUNICACIONES PODÍAN SER, SIEMPRE Y EN TODO CASO, INTERCEPTADAS.

Estamos ante una materia q obliga a imp matices con el fin de ponderar la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el dcho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad d las comunicaciones, incluso frente a sus progenitores.

Señala el TS que, aunq no es posible hacer afirmaciones generales en esta materia, es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres.

Tb lo es q la absoluta dejación de los padres respecto de sus deberes de diligente cuidado puede constituir la obligación de responder civilmente. Así se deriva del art. 61.3 de la LO 5/2000, q declara a los padres resp. solidarios de los hechos cometidos por un menor de 18 años.

 

Pero AFIRMAR QUE EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL MENOR SOLO SE ALCANZA CUANDO ÉSTE LLEGA A LA MAYORÍA DE EDAD NO ES ACORDE, NI CON LA ESFERA DE CAPACIDAD QUE EL DERECHO CIVIL RECONOCE AL MENOR DE EDAD,…

 

… NI CON LA PROCLAMACIÓN EXPRESA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-89, q en su art. 16 establece q : "ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,…

…su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (...). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques"

En cualquier caso, concluye el TS, en el presente supuesto NO EXISTE NINGUNA PRUEBA QUE PERMITA SUPONER QUE LA FINALIDAD DEL ACUSADO FUE LA DE PROTEGER A LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD. Siendo indiferente que la madre hubiera consentido o no esa monitorización.

 

Tp existe prueba de q la propia menor autorizase el acceso a su dispositivo.Lo q recogen los hechos probados es un clima coactivo del acusado -padre d la víctima- sobre una niña d 12 años a la q,durante mucho tiempo,sometió a conductas q degradaron su dignidad e indemnidad sexual

 

Por todo lo expuesto, el TS desestima el recurso interpuesto.

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