Se analiza la preceptividad en la imposición de la pena de alejamiento en los casos en los que se cometa un delito de impago de pensiones y en los que a raíz de la LO 8/2021 que modificó el art. 57.1 CP incluyendo los delitos contra las relaciones familiares, lo que lleva aparejado el carácter preceptivo de la pena de alejamiento, en virtud de lo cual los padres que dejen de pagar la pensión alimenticia a sus hijos no podrán acercarse a ellos, ni a la ex pareja a la que deja de pagar la pensión compensatoria.
I. Introducción
Suele haber en los últimos tiempos un serio debate acerca de si es procedente y correcta la imposición de penas de forma preceptiva en el código penal, lo cual es una tónica habitual en las últimas reformas que se han venido produciendo, sobre todo en los casos de delitos contra la vida integridad física de las personas.
La razón de esta imperatividad y preceptividad en la imposición de determinadas penas ha venido motivado por la circunstancia de que en determinados casos en los que podía ser proporcional por la gravedad del caso no se imponían penas por el órgano judicial estando prevista como opción como pena accesoria en el texto penal, tales como la privación de la patria potestad, la pena de alejamiento o la prohibición de comunicación. Y ello, en casos concretos en los que era necesario impedir al condenado por un delito contra la vida o integridad física de las personas que se acercara de nuevo a la víctima, sobre todo, para protegerla y garantizarle su tranquilidad. Todo ello en aras a evitar que el que cometió un hecho delictivo contra ésta volviera a reiterarlo y violentar su tranquilidad de nuevo, lo que ocurriría simplemente por el hecho de verle cerca y atemorizar a la víctima de que vuelva a cometer el mismo hecho delictivo por el que ya fue condenado.
La cuestión era que en varios casos el TS a instancia del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal o la acusación particular había atendido los mismos en atención a que la gravedad del caso exigía la imposición de determinadas penas a imponer en delitos graves cometidos en el entorno familiar y que el órgano judicial no había impuesto pese a interesarlo la acusación de forma expresa en su escrito de conclusiones definitivas y debidamente motivado.
De esta manera, determinadas penas, como veremos, tienen ese fin protector a las víctimas en delitos cometidos en el seno de la familia que requieren de su adopción inmediata como medidas cautelares y, más tarde, como penas. Así, en este sentido, la finalidad de la adopción de medidas cautelares de alejamiento mientras dure el procedimiento penal tiene ese fin tranquilizador y protector de la víctima y que se transforma en pena con la sentencia firme para fijar el marco temporal en virtud del cual el condenado no podrá acercarse a las víctimas señaladas expresamente en la sentencia, o quedará privado, en su caso, de la patria potestad sobre la persona a la que ha atacado cuando sean sus hijos, impidiendo la relación con los mismos y privándole de un derecho del que debe carecer ante el ataque que ha llevado a cabo, por el que no le hace acreedor del mismo cuando ha atacado la vida o integridad física de los menores. Y ello, porque no pueden mantenerse derechos como la patria potestad, que también se erigen como obligaciones cuando la forma de su ejercicio es con la violencia por bandera, o la relación con los hijos o con la ex pareja cuando les ha agredido y debe tutelares a las víctimas en su tranquilidad con el aseguramiento del alejamiento a una distancia prudencial que otorgue a las víctimas tranquilidad de que no le van a volver a ver a su agresor.
La cuestión que se debate, en consecuencia, es si se debe mantener en la legislación el carácter arbitrario y discrecional del juez o tribunal a la hora de acordar estas penas, o debe el legislador imponer la práctica de la preceptividad sin margen de discrecionalidad por parte del juzgador, atendiendo a la casuística del supuesto concreto, del hecho y la gravedad del mismo.
Ante ello, las últimas reformas legales han optado en muchos casos por el carácter preceptivo, huyendo de la discrecionalidad y adaptación al caso concreto para fijar una unificación de criterios de que determinados casos y con características concretas, la pena preceptiva sea imponible en cualquier caso, sin atender a circunstancias particulares, como la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor del mismo, porque ya los hechos a los que se aplican en el texto penal llevan inherentes esa gravedad ínsita que les hace merecedores de la imposición de esa pena concreta que el legislador ha plasmado ya como preceptiva y de obligatoria imposición.
Este escenario se plantea con habitualidad, sobre todo en los casos de la violencia de género y doméstica para establecer penas imponibles sin margen de discrecionalidad, habida cuenta que nos movemos en un territorio de relaciones personales que deben impedir la relación entre autor del delito y el sujeto pasivo del mismo, entre los que existe una relación familiar en la que se debe impedir la cercanía y proximidad para evitar la reiteración, y, sobre todo, para proteger a las víctimas del autor del delito en esos entornos familiares y darles tranquilidad. Y ello, porque el autor del delito todavía puede incidir e insistir en acercarse a las mismas víctimas, sobre todo cuando son de su entorno familiar, con el peligro de que vuelva a reiterar el delito y el miedo que puede existir en los familiares afectados como sujetos pasivos de que quien les atacó vuelva a hacerlo de inmediato, lo cual es una práctica habitual en los entornos familiares donde existe un elevado índice de posibilidades de que el delito se vuelva a cometer, como se constata con los delitos en el entorno familiar que tiene como característica principal la habitualidad y reiteración en la ejecución del ilícito penal.
II. ¿Cuáles son los ejemplos más característicos de esta imposición de penas preceptivas en los últimos años?
Veamos los supuestos más relevantes donde se ha introducido este carácter preceptivo de las penas en algunos casos.
1.- Pena de alejamiento del art. 57.2 CP (1) en los delitos señalados en el art. 57.1 (2), entre los que se ha añadido en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección de la infancia y adolescencia (EDL 2021/19095), objeto de nuestro estudio, los delitos contra las relaciones familiares. Introducida la preceptividad en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32370).
En estos casos, la jurisprudencia apunta también sobre el carácter preceptivo de la prohibición de comunicación por cualquier medio. Así lo señala la sentencia del TS, Sala 2ª, Sentencia 843/2021 de 4 de noviembre (EDJ 2021/627882), Rec. 4682/2019:
“Importante resulta, también en estos casos la pena de prohibición de comunicación a la que ya se refirió esta Sala del Tribunal Supremo en la STS 342/2018, 10 de Julio de 2018, al apuntar que: Ciertamente el artículo 57.2 CP solo contempla como de imposición obligatoria la prohibición de aproximación a la víctima, que es la pena contemplada en el artículo 48.2 CP, pero, impuesta esta, tal y como señala el Ministerio Fiscal, y valorando asimismo la naturaleza de los hechos, se estima razonable y proporcionado, al amparo del párrafo primero del artículo 57 CP, imponer igualmente la prohibición de comunicación que también acordó en su momento el Juez de lo Penal.
Con ello, resulta proporcional en estos supuestos que junto a la pena de alejamiento la acusación inste la pena de prohibición de comunicación, dado que a la víctima le perturbaría tanto que el penado se le acerque físicamente, como que se comunique con él por cualquier medio. Y más aún si los actos de acoso se han llevado a cabo por llamadas por Whatsapp o teléfono, como en este caso.”
2.- Pena preceptiva de privación de la patria potestad en el art. 140 bis 2 CP (3). Esta reforma se introdujo en la LO 8/2021 ante la reiterada jurisprudencia del TS por la que se habían casado varias sentencias de audiencias provinciales que, en casos de crímenes de género o formas imperfectas de ejecución, no habían acordado la pena de privación de la patria potestad.
a.- Sentencia del TS, Sala 2ª, 351/2019, de 9 de julio (EDJ 2019/648010), Rec. 10049/2019. Se confirmó la privación de la patria potestad.
b.- Sentencia del TS, Sala 2ª, 568/2015, de 30 de septiembre (EDJ 2015/177782), Rec. 10238/2015.
c.- Sentencia del TS, Sala 2ª, 118/2017 de 23 de febrero (EDJ 2017/11459), Rec. 10444/2016.
d.- Sentencia del TS, Sala 2ª, 477/2017 de 26 de junio (EDJ2017/124821), Rec. 10119/2017.
e.- Sentencia del TS, Sala 2ª, 247/2018 de 24 de mayo (EDJ 2018/78772), Rec. 10549/2017.
f.- Sentencia del TS, Sala 2ª, 452/2019 de 8 de octubre (EDJ 2019/702282 ), Rec. 10309/2019.
En esta última sentencia hay que recordar que, atendiendo a la gravedad de este tipo de hechos se hizo constar que:
“La gravedad de los hechos cometidos en presencia de sus propios hijos, en un intento de acabar con la vida de su ex pareja, delante de ellos, y con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas no puede sostenerse desde el punto de vista del reproche penal con una mera pena de prohibición de aproximación o de comunicación, que quedaría lejos de la proporcionalidad de la pena que postula la Fiscalía en este caso al reclamar la aplicación del art. 56.1.3 CP y, con ello, la inhabilitación en el ejercicio de la patria potestad; petición que se estima conforme a derecho y ajustada y proporcional a la gravedad de los hechos.
(…) en los casos similares al presente existe una suficiencia de la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de la misma, y la anulación del derecho/deber del ejercicio de la patria potestad por el autor del crimen o su tentativa.
(…) Resulta, pues, incontestable que no puede haber acto más cruel para un niño que el ver cómo su padre intenta matar a su madre y a presencia suya con un absoluto desprecio del padre hacia su propio hijo/a de que éste sufra por ver tal escena imborrable en su memoria, por muchos informes que puedan decir lo contrario, a sabiendas de que va a dejar a su propio hijo/a sin su madre, con el sufrimiento doble que ello lleva consigo. Y decimos doble, porque el hijo/a ha visto morir a su madre, pero ese intento lo es por su propio padre, lo que debe provocar un sufrimiento en este menor de dimensiones incalculables en el plano psicológico y vivencial parta el resto de su vida. Y ello, debe llevar consigo una sanción como la de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, en este caso, o su privación por la vía del art. 55 CP en el caso de que sea éste aplicable.
Y no se trata de que este problema se pueda resolver, como decimos, y como aquí ocurre, con una pena de alejamiento o prohibición de comunicación temporal. En modo alguno. La pena proporcional a los hechos es, claramente, la postulada por la fiscalía de aplicar el art. 56.3 CP de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por existir una directísima vinculación con los hechos probados.
(…) ¿Cómo puede reclamarse el derecho a mantener una patria potestad sobre unos hijos a los que se ha intentado dejar sin madre de forma cruel al intentar matarla delante de ellos mismos?
Es por ello, por lo que la imposición de esta pena viene provocada por la anulación del ejercicio de la patria potestad, ante un acto de la crueldad como el descrito en los hechos probados.”
3.- Pena del art. 192 CP (4). Este artículo ha sido modificado con varias leyes, sobre todo la LO 8/2021 y la LO 10/2022, de 6 de septiembre (EDL 2021/19095).
Sobre todo, hay que destacar las siguientes:
a.- Imposición preceptiva de la libertad vigilada.
b.- Imposición preceptiva de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II.
c.- A las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.
En estos casos, hay que tener en cuenta que en el apartado b) esta privación de la patria potestad se refiere a esos actos cuando se lleven a cabo con sus propios hijos o descendientes, pero no si se hace con otros, ya que la norma se construye con una directa pena para actos llevados a cabo con víctimas sobre las que se tiene la patria potestad, pero no en casos distintos.
Importante es la pena c) del art. 192.3 CP que se modificó con la LO 10/2022 y que es de aplicación preceptiva para los casos de delitos sexuales en los que se pretenda la aplicación de los criterios del TS en orden a la rebaja de penas por aplicación más beneficiosa de la LO 10/2022 respecto de hechos juzgados o pendientes de hacerlo, o de resolución de recursos y en los que puede aplicarse la pena más favorable introducida en esta norma.
Pues bien, en estos casos la aplicación más beneficiosa de la pena de esta Ley debe hacerse en conjunto con la imposición preceptiva de esta pena del art. 192.3 CP.
Así, como se recogió en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 930/2022, de 30 de noviembre (EDJ2022/760386), Rec. 2811/2020, que es la primera que aplicó los efectos más beneficiosos de la LO 10/2022:
“Hay que tener en cuenta que la aplicación de la ley 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería de 10 años y un día debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art. 192.3, 2º párrafo CP (modificado por la LO 8/2021), que señala que: «La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave».
Con ello, esta pena lo es de 5 años superior a la de prisión según la aplicación más beneficiosa que se ha hecho de rebajar la pena en un año de prisión, pero ante la exigencia de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto, y no por partes. En el plano de la comparación normativa en su conjunto entendemos más gravoso para el penado un año de privación de libertad, que dos de la mencionada privación de derechos.”
En este sentido, se aplicó una pena inferior en un año de prisión a la que correspondía, pero se adicionó al mismo tiempo la pena preceptiva del art. 192.3 CP de no poder trabajar o estar relacionado con menores en ningún caso.
III. Preceptividad de la pena de alejamiento en los casos de impago de pensiones
Hemos visto que en la LO 8/2021 se incluyó en el art. 57.1 CP a los delitos contra las relaciones familiares (impago de pensiones del art. 227 CP), lo que ha venido a atraer la imposición preceptiva de la pena de alejamiento ex art. 57.2 CP “por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior”.
El delito del art. 227 CP de impago de pensiones está castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, y, por ello, se trata de un delito menos grave a tenor del juego de los arts. 13.2 CP en relación con el art. 33.3 CP, por lo que se impondrá de modo preceptivo la `pena de hasta cinco años de alejamiento.
Importante a los efectos que estamos analizando fue importante la sentencia del TS, Sala 2ª, 239/2021, de 17 de marzo (EDJ 2021/514243), Rec. 2293/2019 en la que se introdujo por primera vez el concepto de “violencia económica” para llamar a los casos en los que se produce el impago de pensiones que tanto daño hace a hijos y ex pareja, al no poder disponer estos de los importes que el juez de familia dispuso en la sentencia de separación o divorcio y no atenderse los conceptos incluidos en el art. 142 CC (EDL 1889/1) de sustento, vestido, alimentos y asistencia médica entre todos aquellos que configuran los gastos más relevantes de supervivencia que tienen los acreedores de la ‘pensión de alimentos.
Pero esta obligación, como sabemos, debe haber sido impuesta en sentencia judicial para que se cometa el delito de impago de pensiones, aunque se incide en la citada sentencia que:
“Existe prueba bastante y suficiente para entender concurrente el delito de alzamiento de bienes ocultando y dificultando las posibilidades de cobro de deudas, y existe delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de violencia económica, dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que, si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.
Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos.
Sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.
Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se estipuló en convenio o resolución judicial será el progenitor que se queda con ellos en custodia quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como hemos expuesto, el incumplimiento del obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber: sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al obligado incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.”
Es muy clarificadora esta sentencia en la materia que estamos analizando, en tanto en cuanto a que no haría falta ni que constara en una resolución judicial esta obligación que es de derecho natural y una obligación moral de los padres respecto de sus hijos y su ex pareja, que es con quienes ha formado una familia que se ha roto por las circunstancias que fueran, pero que ello no debe conllevar que exista una especie de “olvido” al cumplimiento de unas obligaciones que no han desaparecido por el proceso de ruptura matrimonial, sino que siguen ahí de forma permanente, porque permanente es la necesidad de los descendientes a sus alimentos y su ex pareja si así lo ha fijado el juez en la sentencia.
En consecuencia, cuando el legislador de la LO 8/2021 reforma el CP no olvida la referencia de la inclusión de los delitos contra las relaciones familiares dentro del arco de delitos del art. 57.1 CP, lo que acarrea la importancia de atraer esta pena de alejamiento que es preceptiva y no discrecional a imponer por el juez según las características y circunstancias del caso.
¿Es proporcional una pena de alejamiento del padre de sus hijos o su ex si no les paga sus pensiones compensatoria o alimenticia? Podríamos preguntarnos.
La respuesta debe ser positiva, habida cuenta que no puede atribuirse derechos a quién no está cumpliendo con sus obligaciones impuestas en resolución judicial y poder acercarse a los menores a quienes no les está satisfaciendo la prestación alimenticia a la que está obligado. Y señalamos que esto no sería tanto una especie de obligación ex lege, o impuesta por orden judicial, sino que es más una obligación moral o de derecho natural que incumple de forma consciente, dolosa y pudiendo hacerlo que es la razón por la que, en su caso, el juez de lo Penal habrá impuesto la sentencia condenatoria por el delito de impago de pensiones que lleva aparejada la pena de alejamiento del art. 57.2 CP en relación con el apartado 1º, al incluir las relaciones familiares dentro del arquetipo de la preceptiva de la imposición de la pena de alejamiento.
La decisión del legislador de incluir esta pena de forma preceptiva viene impuesta por el carácter proporcional de una sanción penal que tiene por objetivo impedir el acercamiento a sus propios hijos de quien no les está satisfaciendo los importes económicos para que puedan tener atendidas sus necesidades alimenticias, sanitarias, de habitación vestido y cualesquiera otras que existen en la vida de un menor, así como con respecto a su expareja en las mismas circunstancias en estos casos.
No tiene sentido que se mantenga la posibilidad de acercamiento con sus hijos para quien no les satisface la prestación económica pudiendo hacerlo, y en orden a la proporcionalidad de las penas se trata de una pena ajustada a la propia gravedad de un hecho como es el dejar de pagar las pensiones para que los menores puedan atender sus necesidades ex art. 142 CC.
Ahora bien, la clave de este tema es el carácter preceptivo de la pena incluido en la LO 8/2021, que “aparca” la discrecionalidad en estos casos del juez de lo penal e impone que en todo caso será preceptivo imponer la pena de alejamiento hasta cinco años en los casos de impago de pensiones.
Con ello, al autor de un delito de impago de pensiones que sea condenado por este delito se le impondría:
1.- La pena de prisión o multa fijada en el art. 227 CP, debiendo tramitar la medida de suspensión de ejecución de la pena del art. 80 CP, con la circunstancia de que señala el art. 80.2 CP que:
“Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:
1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.
2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.”
En este caso hay que recordar que si ya ha sido condenado por delitos de la misma naturaleza deberá ingresar en prisión. Pero estará obligado a pagar las mensualidades que debe hasta el día del juicio, ya que, aunque ello no se trata de responsabilidad civil ex delicto, como ya ha apunta el TS y devengarse ex art. 227.3 CP (5), lo cierto y verdad es que para poder alcanzar la suspensión de la ejecución de la pena debe pagar por este concepto como condición sine qua non.
Hay que recordar en este punto que la sentencia del TS, Sala 2ª, 239/2021 de 17 de marzo (EDJ 2021/514243), señaló que:
“Dado que la pena impuesta no es superior a los dos años de prisión y el tribunal sentenciador podría acudir, si así lo estima, a la vía de los arts. 80 y ss CP en cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución de la pena, sí que debe considerarse en este caso, dado el perjuicio causado y cuantificado, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 80.2.3º CP en cuanto a la exigencia del pago de las responsabilidades civiles, y llevarlo a cabo en breve plazo, para supeditarlo a la fijación de la posible suspensión de la ejecución de la pena, dado el retraso grave que se ha producido ya en el impago, y, por lo tanto, sin mayores dilaciones en el cumplimiento de su responsabilidad civil y pago a los perjudicados, asociado a, en su caso, el marco de la suspensión de la ejecución de la pena. Aspecto y medida aplicable a ambos condenados que lo son, también, en materia de responsabilidad civil con cuotas aplicadas a cada uno entre ellos, aunque con solidaridad ante el acreedor.”
Con ello, ya en la propia sentencia del TS se fijó el criterio, que es ex lege, ex art. 80.2.3º CP de que para que se proceda a acordar la suspensión de la ejecución de la pena el condenado debía pagar lo que debía, ya que aunque la pena impuesta no fuera superior a los dos años de prisión el pago de la responsabilidad civil en estos casos es más que evidente para evitar que el proceso penal suponga una especie de “burla” a las víctimas y que puedan cobrar las pensiones como requisito sine qua non para la suspensión de la ejecución de la pena.
2.- El pago de las mensualidades dejadas de pagar hasta el día del juicio.
3.- El daño moral que se cuantificará en atención al sufrimiento, zozobra, o ansiedad sufrido por los acreedores de la pensión al no haber podido disponer de la misma, lo que es algo necesario de primer orden para la propia supervivencia.
En este caso hay que tener en cuenta que para aplicar el daño moral habrá que recurrir a la declaración de impacto de la víctima para preguntarle a la misma en el juicio oral acerca del sufrimiento que ha tenido y sentido en el periodo de impago, a fin de poder obtener pruebas que permitan convencer al tribunal de la existencia del denominado “precio del dolo” que ha existido por no poder percibir la pensión económica con la que mantenerse ella y sus hijos, lo que debe ser indemnizable al margen, y, además, de las pensiones dejadas de percibir cuantificadas hasta las del juicio oral.
Así, el TS en sentencia 132/2023, de 1 de marzo (EDJ 2023/520698), Rec. 2933/2021 señala que:
“Esta tesis gira en torno a que otro criterio para fijar el daño moral se ubica en el interrogatorio de la víctima en el proceso penal acerca de lo que "sintió" al momento de ser víctima y su afectación durante el hecho y después del mismo. Esta es la técnica anglosajona del victim impact statements que tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal, no solo a lo que ocurrió, sino a la forma en que sufrió como víctima los hechos, lo que es una novedad importante reflejarlo en los parámetros a tener en cuenta en el proceso penal a la hora de poder utilizar el interrogatorio de la víctima en el juicio, pero no solo con relación a los hechos, sino con relación al "impacto" que en la víctima le ha producido el delito, por lo que el interrogatorio a la víctima en la declaración de impacto corresponde al Fiscal y acusación particular, en torno a poder extraer de esa declaración de impacto elementos suficientes para poder evaluar el quantum del daño moral."
4. La pena de alejamiento hasta cinco años de los sujetos pasivos del impago de pensiones.
Se trata, así, esta, de una pena proteccionista de las víctimas del delito de impago de pensiones, como hemos expuesto, que trata de protegerles de la persona obligada al pago de la pensión, trasladando el derecho penal un serio mensaje de que no existe el derecho a acercarse a sus hijos para quien no les abona la pensión por alimentos, lo cual es lógico y ajustado, así como proporcional a la gravedad de unos hechos de quien dejar desatendidos económicamente a quienes forman parte de su familia.
Nótese que el bien jurídico protegido en los delitos de impago de pensiones es la seguridad económica de los más desfavorecidos en el núcleo familiar, y es por ello, que si no es atendida desaparecen los derechos inherentes a esa relación familiar por lo que se condenará de forma preceptiva a quien no cumple con su obligación al pago de la pensión a no acercarse a quienes está obligado a pagarles la misma y no lo lleva a cabo.
Señalar que no puede hablarse de “exceso” en el legislador por imponer penas preceptivas en determinados casos, como lo ha hecho en cuestiones relacionadas con la familia, porque los supuestos antes mencionados están debidamente seleccionados como aquellos en los que es inherente a los mismos la propia gravedad del ilícito penal que permite la imposición de penas preceptivas.
Como ya se ha expuesto, el legislador en la LO 8/2021 consideró que en estos casos de impago de pensiones la pena de alejamiento era proporcional a la gravedad de los hechos y que no podía permitirse el acercamiento a quien no cumple con sus obligaciones alimenticias; de ahí, su carácter preceptivo y no meramente facultativo o discrecional.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en julio de 2023.
Notas:
(1) “2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.”
(2) Artículo 57.
“1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.”
(3) “2. Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad.”
(4) Artículo 192.
“1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.
2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.
No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.
3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.
Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.”
(5) “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”
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