El supuesto de hecho a que se refieren las cuestiones planteadas en este foro abierto -consecuencias jurídicas de la sobrevenida convivencia more uxorio del progenitor custodio con tercera persona en la vivienda familiar y, en especial, su posible incidencia en el derecho de uso sobre la misma judicialmente atribuido en el proceso de familia, origina efectivamente, en muchas ocasiones, situaciones de hecho de grave injusticia material, pues se presentan en la realidad casos, ciertamente escandalosos e intolerables, en que el cónyuge, propietario exclusivo de la totalidad o de una parte de la vivienda familiar, tras abandonarla por haberse atribuido su uso a sus hijos menores y al otro cónyuge, ha de soportar estoicamente situaciones, ciertamente afrentosas y hasta humillantes, como la convivencia marital sobrevenida en el otrora domicilio conyugal de su ex mujer o ex marido con una tercera persona, a veces causante de la ruptura, que pasa así a disponer, “gratis et amore”, de alojamiento en la vivienda mientras su propietario o copropietario, que seguramente debe seguir abonando la cuota de amortización de la hipoteca de la vivienda y otros gastos e impuestos que gravan el dominio de la misma, se ve obligado a vivir en una vivienda alquilada o, peor aún, en una vivienda compartida con terceros desconocidos, o en una habitación subarrendada, o, en último extremo, a recurrir al auxilio de sus padres o a la solidaridad de amigos para tener un techo en que cobijarse.
La solución jurídica a estas situaciones, no puede encontrarse, a mi juicio, en la modificación o extinción del derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al progenitor custodio.
En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el verdadero titular del derecho de uso son los hijos, destinatarios directos de tal asignación, y no el progenitor en cuya compañía quedan, a quien se atribuye el derecho indirectamente, “per relationem”, como consecuencia de encomendarle la custodia, si son menores, o de la voluntaria convivencia de los hijos con el mismo, si son mayores de edad. El fundamento de la norma contenida en el párrafo 1º del art. 96 CC (EDL 1889/1) es la protección del interés de los hijos en disponer de una vivienda para satisfacer sus necesidades habitacionales en el mismo entorno donde han desarrollado su vida antes de la ruptura de pareja de sus progenitores. La convivencia marital sobrevenida del progenitor custodio con un tercero en la vivienda familiar no modifica, altera ni hace desaparecer en modo alguno las necesidades habitacionales de los hijos, que continúan siendo idénticas a las del momento de adopción de la medida de atribución del uso, por sentencia o convenio, ya que tales necesidades son independientes y completamente ajenas a los avatares sentimentales del progenitor custodio y a la decisión de éste de compartir o no la vivienda familiar con su nuevo consorte o pareja estable haciendo vida marital.
El interés de los hijos subsiste plenamente y quedaría desprotegido, y al albur del éxito o fracaso de las relaciones de pareja del custodio, en caso de admitirse, como causa de extinción del derecho de uso, la convivencia marital en la vivienda de un tercero, pues el derecho de los menores a ocupar la vivienda familiar podría perderse definitiva e irremediablemente por el solo hecho de establecer el custodio una relación estable de pareja, que después puede fracasar, sin posibilidad de recuperar entonces aquel derecho, el cual permanecería siempre a expensas de que la consolidación de una relación convivencial de pareja del cónyuge custodio pueda suponer su extinción. En segundo lugar, no puede desconocerse que el cónyuge custodio que habita con los hijos en la vivienda familiar puede, en uso de su libertad personal y amparado en los derechos a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art, 10.1 CE (EDL 1978/3879), establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente y decidir convivir o no con su nuevo consorte o pareja en el domicilio que ocupe, y que tal libertad personal resultaría mermada u obstaculizada, si la convivencia marital de un tercero en la vivienda comportara la extinción del derecho de uso sobre la misma, en la medida en que la amenaza de esa cesación del derecho actuaría como un elemento disuasorio o inhibidor del pleno ejercicio de aquella libertad.
La SAP Almería de 19 de marzo de 2007 (EDJ 2007/36248), siguiendo el criterio establecido por la SAP de Granada de 14 de diciembre de 1992, en un caso de vivienda familiar ganancial, cuya cuota hipotecaria mensual debían satisfacer por mitad ambos cónyuges, tras declarar probado que la esposa mantiene una convivencia marital estable en la vivienda con un tercero, declara extinguido el derecho de uso de la misma atribuido al hijo menor y a la esposa en el convenio regulador de la separación, y autoriza a las partes a “proceder a la venta de la misma o su adjudicación a uno de ellos con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente.”
La sentencia fundamenta su decisión en que “se ha producido una esencial alteración de las circunstancias que en su momento fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso”, y parece fundamentar la decisión en la necesidad de evitar la injusticia que la situación creada, supone para el progenitor no custodio, copropietario del inmueble, señalando: “… lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo… es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. (…). Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venia disfrutando…”. No puede compartirse que, como argumenta esta sentencia, sea procedente la extinción del derecho de uso porque la entrada del tercero en la vivienda suponga la fundación de una nueva familia, porque, se insiste, la medida atributiva del uso no se establece en favor de la unidad familiar monoparental formada por los hijos y el progenitor a cuyo cuidado quedan, sino en favor de los hijos, sin que la formación de una nueva familia reconstituida, a partir de aquella monoparental, afecte por sí sola a la necesidad de vivienda de los hijos, que es el hecho básico que motiva la atribución.
La SAP Madrid, Sec. 22ª, de 11 de septiembre de 2009, rec. 395/2009, ponente Eladio Galán Cáceres, en un supuesto idéntico al de Almería, confirmando la sentencia dictada por mí, como titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid con fecha 18 de julio de 2008, en autos de modificación de medidas nº 257/2008, rechaza la pretensión del apelante de que se extinga el derecho de uso y se autorice la venta de la vivienda o la adjudicación a uno de ellos, incrementando en la cantidad de 300 euros mensuales adicionales la pensión alimenticia a satisfacer a la madre ( para el alquiler o compra de vivienda ) diciendo: “…la Sala da por reproducida la argumentación contenida en la sentencia de instancia en el concreto razonamiento por el que se concluye que la nueva situación personal y familiar de la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 96 CC...” La SAP Barcelona de 3 de marzo de 2003 (EDJ 2003/82590), en el mismo sentido, indica que: “la convivencia del progenitor custodio con otra persona en el domicilio familiar es un hecho que aisladamente considerado no puede tener la consecuencia de modificar o extinguir el uso de la vivienda familiar.”
Ahora bien, si descartamos que la sola convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda deba afectar al derecho de uso, ¿qué otras soluciones jurídicas alternativas, dentro o fuera del proceso matrimonial, podrían adoptarse ante tal situación de hecho sobrevenida?
En mi opinión, esa convivencia marital sobrevenida tampoco tiene, por sí sola, ningún efecto ni virtualidad en orden a fundar una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes que debe abonar el no custodio. La presencia de un tercero en la vivienda familiar en nada afecta a las necesidades y gastos de los hijos, que seguirán siendo los mismos. El hecho de que la participación porcentual de los hijos en los gastos fijos generados por la convivencia en el mismo domicilio (luz, agua, línea fija de teléfono, calefacción, comunidad de propietarios, etc.) disminuya como consecuencia de aumentar el número de miembros de la unidad familiar que habitan en la misma casa, (por ejemplo, pasar de un tercio de dichos gastos a una cuarta parte) no significa necesariamente que los gastos fijos de los alimentistas hayan de disminuir puesto que, como es natural, aunque sea mayor el divisor también se incrementa la cifra del dividendo pues el nuevo ocupante de la vivienda originará un aumento de gastos que, sin él, no tendría lugar.
Cuestión distinta es que, además de acreditar la convivencia marital del custodio con el tercero en la vivienda familiar, se pruebe que esa convivencia more uxorio ha supuesto una mejora sustancial de la situación económica del custodio, bien porque el tercero conviviente con el progenitor custodio abona a éste una renta o merced por el mero hecho de habitar en la vivienda, bien porque las aportaciones dinerarias del otro conviviente a la economía de la familia reconstituida supongan una notable elevación del nivel de renta del custodio, circunstancia ambas que sí podrían sustentar la pretensión de aminorar la pensión alimenticia de los hijos a cuyo pago viene obligado el no custodio.
Pero, al margen de esa posible incidencia en la pensión alimenticia, estimo que la solución a esta problemática debe hallarse en el ejercicio, normalmente al margen del proceso matrimonial, de las acciones que nacen del dominio y se corresponden con las facultades no cercenadas o suprimidas por el derecho de uso judicialmente atribuido a los hijos y al otro cónyuge en el proceso matrimonial, y acudiendo, como último recurso, al instituto del enriquecimiento sin causa o al del abuso del derecho y ello tanto frente al tercero usuario como frente al cónyuge titular del derecho de uso que tolera el uso por dicho tercero sin exigir renta o merced alguna.
En ocasiones la solución puede venir por la vía de fijar una indemnización a favor del cónyuge no custodio propietario exclusivo de la vivienda en concepto de resarcimiento económico o contraprestación por el uso de la vivienda por el tercero sin el consentimiento del titular dominical. Si se hubiere impuesto al progenitor custodio en el convenio o la resolución judicial la prohibición de hacer extensivo a un tercero el uso de la vivienda familiar, la convivencia marital sobrevenida supondría un caso claro de incumplimiento de una obligación de no hacer, y el no custodio, propietario o copropietario de la vivienda, podría reclamar en ejecución de sentencia (vid. art. 710 LEC, EDL 2000/77463) el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, que consistirían en la cuota parte de renta ( a prorrata entre el tercero y los restantes ocupantes de la vivienda) que correspondería percibir al propietario del tercero si la vivienda hubiera sido objeto de arrendamiento en el mercado libre de alquileres. Así ocurrió en el caso resuelto por los Autos de AP Madrid, Sec. 22ª, de 5 de mayo de 2000, ponente Eduardo Hijas Fernández y de 22 de julio de 2002, rec. 75/2002, ponente Eladio Galán Cáceres. La fórmula utilizada por estos dos Autos de la Sec. 22ª de AP Madrid, me parece la vía jurídicamente ortodoxa para evitar situaciones de abuso de derecho y/o enriquecimiento sin causa por parte del tercero que convive maritalmente con el custodio en la vivienda familiar. No puede, por otra parte, descartarse el ejercicio de acciones directas del progenitor no custodio, copropietario o propietario exclusivo de la vivienda, frente al tercero ocupante, como el ejercicio de la acción de desahucio por precario (por ocupación sin título alguno, si la vivienda fuere propiedad exclusiva del no custodio), o la reclamación al tercero de una indemnización con fundamento en la existencia de un enriquecimiento sin causa (piénsese, por ejemplo, en el caso de un tercero que convive maritalmente con el custodio en el inmueble privativo del no custodio y mientras tanto alquila a terceros la vivienda de su propiedad, que antes no podía poner en el mercado por habitar en la misma, obteniendo así un enriquecimiento que habrá de calificarse de parcialmente injusto en cuanto se debe, en parte, al propietario de la vivienda que ocupa).
