D. Juan Pablo González del Pozo
Se nos pregunta por el Sr. Director de este Foro Abierto acerca de los efectos o incidencia que la salida voluntaria de la vivienda familiar de uno de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho puede tener posteriormente en las medidas provisionales o definitivas que han de adoptarse en el proceso de familia (separación, divorcio, nulidad o fijación de medidas paterno filiales).
Con objeto de acotar debidamente el ámbito de la cuestión planteada y, con ello, de la respuesta, conviene precisar que la salida de la vivienda familiar a que nos referimos es el abandono voluntario y unilateral por parte de uno de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho. Se debe tratar de un abandono impuesto de manera unilateral por uno de los convivientes al otro, ya que si se trata de la salida de uno de ellos, pactada con el otro, habría de estarse, en principio, a lo expresamente pactado por las partes, ex arts. 1255 y 1323 CC (EDL 1889/1).
Ha de tratarse, además, de un abandono de la vivienda familiar fundado en la voluntad de producir un cese efectivo y definitivo de la convivencia de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho, que se prolongue durante cierto periodo de tiempo, es decir, que reúna las notas de estabilidad y permanencia.
La primera consecuencia derivada del abandono de la vivienda familiar es el incumplimiento del deber de vivir juntos que a los cónyuges impone el art. 68 CC, respecto del cual el art. 105 CC. establece que “No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores” (separación, divorcio o nulidad).
Cuando el abandono voluntario de la vivienda familiar llevare aparejado un incumplimiento de los “deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallaren necesitados” el cónyuge o progenitor que salió de la vivienda familiar y dejó a los hijos o al cónyuge desprovistos de los recursos necesarios para atender a su propio sustento, podrá incurrir en un delito de abandono previsto y penado en el art. 226.1 CP (EDL 1995/16398), o en el delito de abandono del art. 229.2 CP, si la salida de la vivienda conllevara dejar desprotegido y en situación de riesgo para su vida, integridad o salud física o psíquica a “un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección” cuando la persona que sale de la vivienda familiar sea “la persona encargada de su guarda”. Sin embargo, no vamos a analizar aquí los posibles aspectos penales de la cuestión, entre otras cosas, porque cabe cometer los delitos de abandono de familia tipificados en los arts. 226 y 229 CP aun cuando el cónyuge o progenitor inculpado no salga de la vivienda familiar.
Centrándonos, por tanto, en los aspectos o connotaciones civiles del abandono de la vivienda familiar por un cónyuge o miembro de una pareja de hecho, cabe preguntarse si, producido el abandono voluntario y unilateral de la vivienda familiar por un cónyuge o miembro de pareja de hecho con objeto de materializar un cese efectivo de la convivencia y prolongada esa situación de abandono durante cierto tiempo ¿se tiene en cuenta de algún modo por el juez a la hora de fijar las medidas referidas al uso de la vivienda familiar, guarda y custodia de los menores o pensión compensatoria? Parece que sí, y su mayor o menor incidencia en la adopción de esas medidas dependerá de múltiples variables relacionadas con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, y más concretamente de dos factores. De un lado, los motivos o razones por los que se produce la salida de la vivienda familiar, y, de otro, el tiempo durante el cual se prolonga el cese efectivo de la convivencia.
Ciñéndonos a las medidas concernientes a la atribución del uso de la vivienda familiar, a la guarda y custodia de los hijos y a la fijación de pensión compensatoria, podemos establecer las siguientes consideraciones:
1ª. En cuanto al uso de la vivienda familiar, si el abandono voluntario de la vivienda se fundó en la necesidad de poner fin a una convivencia insostenible e insoportable por el nivel de tensión, discusiones y conflictividad existente entre los cónyuges o progenitores, es claro que ese abandono voluntario no puede en ningún caso interpretarse como una tácita renuncia al derecho de uso sobre la vivienda por parte de quien la abandona, puesto que el cese efectivo de la convivencia unilateralmente impuesto por un cónyuge al otro se funda en la conveniencia de no prolongar una convivencia irremediablemente fracasada e imposible de mantener que podría desembocar en episodios de violencia física o psíquica entre las partes.
Ahora bien, cuando la situación de separación de hecho, tras el abandono de la vivienda, se prolonga durante un dilatado periodo de tiempo (por ejemplo, 5 años) sin que el cónyuge o progenitor que la abandonó demande judicialmente la adopción de medidas y, entre ellas, la atribución del uso de la vivienda abandonada, cabe presumir que quien la abandonó no la necesita para cubrir sus necesidades de habitación pues ha satisfecho dicha necesidad de otro modo durante un dilatado periodo de tiempo, pudiendo llegar a considerarse que la tardía reclamación del uso de la vivienda familiar por quien la abandonó voluntariamente, es contraria a la buena fe y está incursa en abuso de derecho.
2ª. Por lo que se refiere a la medida relativa a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, puede asimismo sostenerse que el cónyuge o progenitor que, habiendo hijos comunes menores de edad, abandona la vivienda familiar dejando en la misma a los referidos descendientes al cuidado del otro cónyuge o progenitor, está aceptando voluntariamente que el cónyuge o progenitor que permanece en la vivienda familiar desempeñe, de facto, la custodia de aquellos, de modo que, al consentir tácitamente que los hijos estén bajo la custodia del otro cónyuge o progenitor, podría considerarse contrario a los propios actos que quien abandonó voluntariamente la vivienda familiar y dejó a sus hijos bajo la custodia del otro progenitor reclame posteriormente en el proceso matrimonial o de menores la custodia exclusiva para sí o incluso la custodia compartida. De algún modo, además, es contrario también a la buena fe, que quien provocó con su conducta de abandono unilateral de la vivienda una situación de guarda de hecho monoparental o exclusiva de los menores, imponiendo de ese modo un determinado sistema de organización de la familia tras la ruptura de la convivencia de los cónyuges o progenitores, reclame posteriormente de forma tardía el auxilio judicial para impetrar otras opciones de custodia distintas a la creada y mantenida por él mismo.
Esta circunstancia se valorará, naturalmente, a la hora de decidir judicialmente la opción de custodia que debe establecerse, teniendo en cuenta, de manera fundamental, las razones o motivos que llevaron al cónyuge o progenitor a abandonar la vivienda familiar y las que impidieron al mismo demandar judicialmente el cambio del sistema de custodia aplicado de facto.
3ª. Por último, en lo relativo al establecimiento de pensión compensatoria en favor del cónyuge que abandona voluntaria y unilateralmente la vivienda familiar, provocando el inicio de una separación matrimonial de hecho, la doctrina y la jurisprudencia menor han considerado que existe renuncia táctica a dicha prestación compensatoria cuando transcurre un dilatado periodo de tiempo (normalmente de 4 o más años) sin que se solicite la prestación por el cónyuge que se crea con derecho a ella, pues, en tales supuestos, el hecho de haber subsistido el cónyuge que abandonó la vivienda familiar durante un largo periodo de tiempo sin solicitarla permite presumir, iuris tantum, que el mismo contaba con medios y recursos suficientes para asegurar su autonomía en el orden económico y que la ruptura de la convivencia no produjo desequilibrio económico entre los cónyuges, pues si dejó transcurrir un dilatado periodo de tiempo sin solicitarla y, no obstante, pudo subsistir por sus propios medios, ese hecho prueba, indirectamente, que no la necesitaba.
