Las últimas disposiciones sobre incorporación del personal laboral al sector público: La Disposición Adicional 26 LPGE/2017 y el art.103.3 LCSP

1. La interpretación de dos normas vigentes, y sucesivas en el tiempo,...

1. La interpretación de dos normas vigentes, y sucesivas en el tiempo, que tienen en común apuntar el régimen jurídico de los contratos laborales tras el fin de contrata o la concesión administrativa y, en su caso, situaciones como una posterior reversión, exige tener en consideración varias premisas fundamentales. Estas premisas desbordan el canon gramatical interpretativo, lógico y sistemático de cada una de las normas, conforme al art. 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1-.

2. Una guía interpretativa pasaría primero por situarnos en una premisa mayor – la de plantear como hipótesis de trabajo una supuesta antinomia o de incompatibilidad normativa no tanto para descartarla –como así se hará cuanto para que argumentativamente abra paso a otros cauces interpretativos que permitan la concordancia de ambos textos normativos. Se trata de acudir al art. 2.2 del Código Civil -EDL 1889/1 a fin de plantearse, en primer lugar, si hay base para analizar un supuesto alcance derogatorio tácito ex art. 2.2 del Código Civil -EDL 1889/1 , en el juego aplicativo de ambos contenidos normativos en contraste, esto es, entre el artículo 130.3 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876, posterior en el tiempo a la previsión que entró en vigor meses antes recogida en la Disposición Adicional 26 de la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado, 29-6-2017 -EDL 2017/112329-, que establece un mandato cautelar dirigida a las Administraciones Públicas incluidas en el art. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164 -RDleg. 5/2015, de 20 octubre para que no consideren empleado público, ni puedan incorporar con dicha condición en una Administración pública o entidad de derecho público en caso de extinción de los contratos adjudicados por la Administración Pública.

3. La respuesta a este primer interrogante interpretativo ha de rechazarse. Resulta evidente que una y otra normativa contienen zonas convergentes de regulación en lo referente a las actividades y servicios objeto de concesión. También guardan íntima relación en cuanto a los sujetos involucrados en tales actividades -empresas concesionarias y Administraciones Públicas-. A priori, puede sostenerse que ambas normas tienen identidad de destinatarios -las Administraciones Públicas-, ahora bien, hay matices diferenciales: -a por una parte, falta la concurrencia de los requisitos de igualdad, en términos de identidad, de elemento objeto o sustrato material regulatoria en una y otra ley. No todos los campos de aplicación de la contratación y supuestos son idénticos y -b por otro lado, en mi opinión, y esta es la clave fundamental, no puede sostenerse que haya contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas.

4. El destinatario principal de la norma presupuestaria es la Administración Pública con una finalidad específica. La DA 26 de la Ley 3/2017 tiene por finalidad limitar el gasto del sector público, en este caso, conteniendo y racionalizando la nueva contratación de trabajadores en el sector público. Se trata de una norma que establece un mandato claro que está, normativamente, introduciendo un supuesto de exclusión aplicativa de máxima intensidad del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164 -RDelg 5/2015, de 30 de octubre a esos trabajadores que prestan sus servicios en el actividad objeto de reversión, por la sencilla razón de que el Estatuto Básico, como su propio nombre indica, sólo se aplica a los empleados públicos, es decir, a los trabajadores que, sea en régimen funcionarial o laboral, prestan servicios para las Administraciones Públicas tal y como dispone el artículo 8.1, cuando dice que «son empleados públicos quienes desempeñen funciones retribuidas en las Administraciones Públicas», excluyendo del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, también la norma presupuestaria, de manera expresa, a tales trabajadores ni siquiera como si lo fuera de una una entidad de derecho público. Es decir, establece una exclusión expresa de empleado público, ni siquiera en orden a la aplicación supletoria de la normativa especial para los empleados públicos.

5. En el caso de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público el artículo 130.3 -EDL 2017/226876 contiene una previsión que también proyecta obligaciones frente a la Administración Pública cuando decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico. Ahora bien, se detiene o limita exclusivamente a centrarlas en “la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”. Pero a la hora de delimitar este efecto, debe repararse en que sustancialmente coincide con la previsión de la norma presupuestaria puesto que después de describir la exclusión cuida en precisar dos aspectos:

-1º Expresa, lo que no es más que un reconocimiento legal de carácter imponderable, cual es efecto jurídico laboral para mantener la vigencia de los contratos de trabajo afectados por la extinción de la concesión, al disponer que “ al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

-2º El propio legislador, permítasenos la expresión, se “pone la venda…” cuando desciende a aspectos regulatorios sobre situaciones particulares, y en su caso, futuras, derivadas del cumplimiento de decisiones judiciales que declaren la sucesión empresarial o incluso se hayan adentrado en la calificación de empleado público del trabajador afectado, al prevenir que “ En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos”.

6. Los efectos de la normativa laboral sobre sucesión empresarial no pueden quedar marginados por el legislador nacional, ni siquiera por la vía presupuestaria. Las normas de coyuntura y estabilidad presupuestaria se emplean como vía de regulación común de los empleados públicos, ahora bien lo que no pueden es entrar en contradicción con la normativa de la Unión Europea, específicamente la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 -EDL 2001/19273-. Los jueces y tribunales vienen obligados a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754--. En este sentido, la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2015 C 509/14 -EDJ 2015/213106-, deja claro que en los casos de reversión de un servicio que encomendó una empresa pública a otra empresa, y aquella decide continuar sin contar con los trabajadores de la empresa a la que se encomendó la gestión, no puede quedar excluida, sin más, la existencia de una subrogación empresarial. Dispone en esa sentencia que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 -EDL 2001/19273-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal -en el caso ADIF-, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

Por regla general, la subrogación impuesta por un convenio colectivo sectorial para la sucesión de concesiones administrativas no opera en caso de reversión de un servicio público a la Administración Pública, incluso aunque el servicio esté comprendido en el ámbito funcional del convenio colectivo sectorial. No puede operar en la subrogación empresarial en estos casos de reversión porque las administraciones Públicas no tiene la consideración de empresas del sector y a las Administraciones Públicas, precisamente, por ser las licitadoras de los contratos de servicios públicos no se les pueden imponer las cláusulas de subrogación empresarial. Ahora bien, es cierto que la reversión de un servicio público desde una concesionaria a una Administración competente para su gestión que, sin solución de continuidad, pasa a prestarlo directamente con la misma estructura y plantilla comporta la subrogación legal ex art. 44 del ET -por todas, STS 11 de junio de 2012 rec. 1886/2011 -EDJ 2012/149796--.

Dicha transmisión opera independientemente de que los elementos patrimoniales que se transmiten sean propiedad de la propia administración a la que revierten los servicios como sucede en el caso de que la existencia de sucesión de empresa -art. 44 ET -EDL 2015/182832- en el presente caso de reversión de una concesión administrativa de restauración colectiva por el Ministerio de Defensa -de uso propio para continuarla con personal propio en las mismas -propias instalaciones. “Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 -EDL 2001/19273 y del artículo 44 ET EDL 2015/182832-. Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP -EDL 2017/226876 que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET -EDL 2015/182832 -STS 19 de septiembre de 2017 ECLI: ES:TS:2017:3591-. En cambio, no se ha considerado aplicable el art. 44 del ET La reasunción de la actividad por ADIF no figura acompañada de transmisión de elementos necesarios para su desarrollo, pues aplicando el concepto amplio que se predica de los mismos, no puede entenderse como tal la clientela que refiere la Directiva. Esto es así en tanto que el Servicio objeto de reversión, si bien denominado servicio de información, atención al cliente y servicios auxiliares en la estación de Atocha de Madrid, no genera en sí mismo clientes: en economía el concepto permite referirse a las personas que acceden a un producto o servicio a partir de un pago, lo cual no acaece en la concreta actividad externalizada y posteriormente revertida -STS de 26 de septiembre de 2017 ECLI: ES:TS:2017:3518-.

7. El influjo de la normativa de la Unión Europea se deja sentir en el artículo130.3 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-. No se puede dejar de lado que esta esta Ley supone la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE -EDL 2014/35496--, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -EDL 2014/35497-, sobre contratación pública. Estas Directivas junto con la Directiva 2014/25/UE -EDL 2014/35498 aún no traspuesta se enmarcan en la denominada “Estrategia Europa 2020”.

La Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos Generales para...

La Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos Generales para el año 2017 -EDL 2017/112329 establece una limitación a la incorporación de personal laboral al sector público y, así, con efectos desde la entrada en vigor de esta ley y vigencia indefinida, las administraciones públicas del art. 2 de ley del estatuto básico del empleado público no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una administración pública o en una entidad de derecho público: a a los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las administraciones públicas previstas en el art. 2.3 de la ley 40/15, de régimen jurídico del sector público -EDL 2015/167833-, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos y b al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una administración pública. No obstante, la norma indica que a todos estos trabajadores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Existe una manifiesta contradicción entre impedir la incorporación del personal a la plantilla de la empresa entrante y la necesidad de aplicar las normas de la subrogación empresarial, que se impone en este último inciso.

Es cierto que tal contradicción se hace más vehemente si con posterioridad se publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público -EDL 2017/226876 cuyo artículo 130.3 contiene una previsión que contrasta con la general anterior, pues se dispone en ella lo siguiente: “3. en caso de que una administración pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

La Enmienda núm. 4836, presentada por el grupo parlamentario mixto a la Ley de Presupuestos, ya ponía de manifiesto que también se estaba tramitando en sede parlamentaria este proyecto de ley de contratos del sector público, para transponer al ordenamiento jurídico interno dos Directivas comunitarias de 2014 sobre la misma materia. Consideraba el grupo proponente que debía ser en dicha norma cuando se determinara “si debe regularse alguna limitación a la incorporación de personal laboral al sector público, en el caso de extinción de contratos de empresas concesionarias” en su parecer, “sería una mala práctica legislativa regularlo en el trámite de la ley de presupuestos”.

Sin embargo, la cláusula de la Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos Generales para el año 2017 se aprobó y tiene vigencia indefinida, aunque se encuentre en una norma presupuestaria, lo que delata tal mala y común práctica legislativa. La finalidad es evitar algunas decisiones dirigidas a remunicipalizar algunos servicios, que se recupere, en definitiva, la gestión de servicios que estuvieran en manos privadas y que no siempre ha cumplido adecuadamente su cometido. Se ha considerado a tal Disposición, por algunos alcaldes de importantes ciudades, como “un candado a la autonomía local. -http://blogs.publico.es/dominiopublico/19771/la-disposicion-adicional-27-un-candado-a-la-autonomia-local/-.

La decisión de reinternalizar, para prestar el servicio mediante gestión directa, es, en cambio, una decisión en términos de oportunidad política, ya que busca la mejor prestación del servicio a los ciudadanos.

Es llamativo que la Disposición Adicional referida establece que a los trabajadores en tales circunstancias no se les pueda considerar como empleados públicos de su artículo 8, ya que este artículo ha consagrado la figura de los trabajadores “indefinidos” -“indefinidos no fijos”-, de creación jurisprudencial, calificación que se encuentran en las previsiones de los citados apartados a y b y también subsumibles en el art. 44 ET -EDL 2015/182832-.

La contradicción surge entonces porque la normativa laboral en materia de sucesión de empresas es, fundamentalmente, no hay discusión, la contenida en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores que proclama, de manera expresa, la obligación de subrogación de los trabajadores.

En la Exposición de motivos de la Ley ninguna pista se nos ofrece, sin embargo, para resolver tal contradicción, donde sólo existe una lacónica referencia a esta disposición, aunque muy clara respecto a la finalidad pretendida por la norma: “para regular situaciones de cambio de modalidad de gestión indirecta a directa de servicios públicos y también de obras públicas de titularidad de la Administración se establecen limitaciones a la incorporación de servicios públicos”.

La aplicación de las normas de la subrogación empresarial es lógica, además, si la transmisión de empresas se aplica en el ámbito de las administraciones públicas. La Directiva 23/2001/CE -EDL 2001/19273-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad señala expresamente, en su art. 1.1.c-, que “La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro” y solo excluye de su ámbito de aplicación: “La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva”.

Los convenios colectivos también pueden regular cláusulas de subrogación y, de hecho, es muy frecuente en sectores “históricamente” externalizados -los convenios colectivos de limpieza, vigilancia, hostelería, etc.-, pero se trata, normalmente, de convenios colectivos sectoriales que afectan a todas las empresas del sector de actividad, y no a las administraciones públicas.

No se puede generalizar que en todos los casos de recuperación de servicios estemos ante supuestos de sucesión de empresa, pero tampoco que el mecanismo sucesorio de la ley laboral no se aplique. Porque si se produce la asunción de “una plantilla de personal organizada” para continuar la administración con la prestación de un servicio que descansa fundamentalmente en la mano de obra, o estamos ante supuestos en los que existe transmisión de elementos patrimoniales, incluso aunque esos elementos patrimoniales inicialmente pertenecieran a la propia Administración, se darían los elementos que configuran la existencia de sucesión empresarial.

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE lo ha venido señalando en reiterados pronunciamientos -STJUE 26-9-2000, C-175/99, Asunto Mayeur -EDJ 2000/24721 y recientemente en la STJUE 20-7-2017, C-416/16, Asunto Piscarreta -EDJ 2017/142827--, referidos a los criterios y exigencias derivados del art. 44 ET para determinar si concurre o no un supuesto de sucesión empresarial.

Esta es la conocida teoría de la reversión que resulta hoy de muy difícil acogida en el marco de la normativa comunitaria -sentencia Abler y otros, C-340/01 -TJCE 2003, 386-, EU:C:2003:629, apartado 42 y particularmente en la STJUE de 26 de noviembre de 2015 sobre ADIF-.

En la STJUE 26 de noviembre de 2015 se dice que la Directiva 2001/23, resulta aplicable en una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, y después decide poner fin a dicho contrato y explotar ella misma esa actividad con su propio personal. En este caso, que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no excluye la sucesión de empresa.

El Tribunal Supremo ha sido más restrictivo, es cierto. Por ejemplo -STS 9 feb.16, Ar. 1197-, STS 12-7-16, cuando considera que, si, al finalizar la contrata, la empresa comunica a la Administración la obligación de asumir los contratos de los trabajadores, a lo que aquélla se opone, ya que pretende prestar el servicio con personal propio, y no ha existido traslado de personal o elementos de la principal, no existe sucesión empresarial.

Operativa entonces también la subrogación en el ámbito de las Administraciones públicas, puede entenderse que se salva la contradicción estudiada entendiendo que lo prohibido es simplemente que la Administración no pueda declarar unilateralmente la existencia de sucesión empresarial. Sería demasiado simple tal respuesta.

También puede considerarse que lo exigido es que la empresa saliente mantuviera las garantías laborales de estos trabajadores pero que siguiera siendo la titular de sus contratos de trabajo. Con esta solución, como se expresa por la mejor doctrina -L. López Cumbre, “limitaciones a la incorporación de personal laboral en el sector público. Reglas de subrogación y empleo público”, en Revista Galega de Dereito social, 2017-, pp. 101-14-, se estaría “blindando” a estos trabajadores en la empresa saliente con las mismas condiciones laborales. Además se cohonestaría con la doctrina del Tribunal Supremo referida si entiende que la recuperación del servicio no constituye por sí misma una transmisión de empresa -ya que la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 LET -EDL 2015/182832-, salvo que se entreguen al concesionario o al contratista la infraestructura u organización empresarial básica para su explotación o que la Administración determine la continuidad del servicio con la misma infraestructura y plantilla de la empresa privada-. En cualquier caso, no constituye una sucesión de empresa porque la entrante no puede tampoco convertirse por ley en empleadora de los trabajadores pero sí se imponen las garantías a los trabajadores previstas en la norma laboral

Puede considerarse, como también se destaca por esta misma autora, que existe una nueva figura laboral dentro del sector público. Es decir, la DA 26ª LPGE’17 estaría creando una nueva “modalidad contractual” diferenciada de la figura del trabajador indefinido no fijo, lo que obligaría a concretar adicionalmente su régimen jurídico.

Se vendría a consagrar de esta manera un nuevo tipo de trabajadores no empleados públicos pero sí vinculados, como consecuencia de la subrogación, a la Administración o a una entidad de derecho público con una relación laboral, de carácter indefinido o temporal. Como expresa la profesora López Cumbre, ya citada, se trataría de una nueva categoría, la del “trabajador subrogado”, que permanece en el ámbito público con un estatuto propio -el que laboralmente le garantiza el art. 44 LET-, sin que le sean de aplicación los principios, reglas, procedimientos y normas del empleo público.

La limitación que se impone a tal decisión tiene eficacia sobre las Administraciones del art. 2 EBEP -EDL 2015/187164-. Estas Administraciones son tanto la Administración General del Estado como a las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las entidades locales, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas y las Universidades Públicas.

Pero la Disposición Adicional no se refiere tan solo a la incorporación del personal a las Administraciones Públicas, ya que el título de este precepto indica que la limitación se aplica a la incorporación de personal laboral -al sector público-, y en el primer apartado se refiere a los supuestos que va a regular -trabajadores de contratistas o concesionarios y personal laboral de sociedades o entidades públicas-.

Por ello, incluso se podría crear una sociedad -no Administración Pública y tampoco entidad del sector público que incorporara a estos trabajadores para la prestación del posterior servicio que la Administración recupera incluso pudiera ocurrir que se tratara de una prestación intermedia -esto es, vigente exclusivamente hasta que se licite una nueva concesión o contrata-. Los trabajadores se podrían integrar, pero sólo en sociedades mercantiles públicas, no en ningún otro caso.

De nueva creación o no, es posible entonces entender que los trabajadores se podrían integrar, pero sólo en sociedades mercantiles públicas, no en ningún otro ente del sector público, ni siquiera en las entidades públicas empresariales. Sin embargo, en los municipios, a los que afecta fundamentalmente la reversión, no van a existir este tipo de sociedades mercantiles creadas con la prestación del servicio público que se pretende revertir. Tal integración, además, se tendría que realizar a través de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, lo que es difícil, porque se consideraría personal de nuevo ingreso a la hora de considerar la reposición de efectivos y por lo tanto dentro de los límites y requisitos establecidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

También, con menos alcance, puede entenderse, para salvar la contradicción, que la prohibición de incorporarles como empleados públicos lo que impide, tan solo, es que se les mantenga en su plantilla y que debería procederse a la extinción de los contratos a través de despidos objetivos o, en su caso, colectivos, de forma más o menos inmediata. Es decir, que tales trabajadores, por haber accedido al empleo público a través de una vía que no garantiza los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, tuvieran la consideración de “personal a extinguir”, y que se extinguieran sus contratos a través de la convocatoria de la plaza ocupada o de su amortización, de forma que las vacantes que se produjeran fueran cubiertas cumpliendo los principios legales de acceso al empleo público.

Parece evidente que el redactado de esta disposición adicional ha resu...

Parece evidente que el redactado de esta disposición adicional ha resultado ser escasamente afortunado, y suscita por este motivo muchas y complejas dudas interpretativas.

Empezaremos por destacar el efecto positivo que sin duda se deriva de la regla del apartado dos, en cuanto dispone que no se contabilice como personal de nuevo ingreso en el cómputo de la tasa de reposición de efectivos, el que se incorpore a una sociedad mercantil pública en cumplimiento de una sentencia judicial o por los procedimientos que establezcan.

Lo que en nuestra opinión despeja cualquier dudas sobre esa materia, al menos en el ámbito de las sociedades mercantiles públicas, y aleja la polémica que pudiere presentarse a la hora de decidir si debe o no tenerse en cuenta ese personal para calcular los límites a la contratación derivados de la aplicación de la tasa de reposición aplicable en cada caso, en lo que no han de incluirse los trabajadores que se incorporen por cualquiera de esos mecanismos, en lo que en realidad no es sino una regularización de su situación jurídica en reconocimiento de que ya venían desempeñando una plaza estructural que debe quedar al margen de las que puedan ser objeto de reposición por jubilación y bajas de sus titulares.

El problema lo encontramos en el apartado primero. Su finalidad declarada es la de intentar poner coto al creciente proceso de rescate y reversión de contratas de servicios públicos que se está llevando a cabo, esencialmente en el ámbito municipal, para evitar la posibilidad de que las administraciones públicas incorporen a su plantilla, bajo cualquiera de los títulos jurídicos a que se refiere el art. 8 EBEP -EDL 2015/187164-, al personal que presta servicio en las mismas, tal y como literalmente se indica en el primer párrafo del apartado uno de esa disposición.

Pero el legislador es consciente de que no puede eludir las disposiciones legales de nuestro ordenamiento jurídico y del derecho de la UE, que imponen la obligación de subrogación en las relaciones laborales en los casos de sucesión de empresa, que es lo que cabalmente sucede en la inmensa mayoría de los supuestos de reversión de contratas a la administración pública cuando concurren las circunstancias legales para ello, transmisión de infraestructura o sucesión de plantilla, y esta es la razón por la que en el último párrafo del apartado uno la propia disposición deja a salvo la aplicación de las previsiones legales sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Hasta tal punto es así, que el art. 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-, y como no puede ser de otra forma, regula expresamente esa consecuencia jurídica cuando impone en estos casos la obligación de subrogación en el personal que prestaba esos servicios en la concesionaria, “ …si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general…”, lo que supone reconocer que siguen siendo de aplicación las reglas generales en esta materia.

Deberemos preguntarnos entonces cual es el alcance de tan contradictoria disposición adicional, cuando impone una previsión tan rotunda como la de proscribir que esos trabajadores pasen a ostentar la condición de empleados públicos en ninguna de las modalidades de vinculación reguladas en el art. 8 EBEP -EDL 2015/187164-, entre los que se incluye en su letra c el personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, pero sin embargo a la vez contempla la aplicación de la normativa laboral en materia de sucesión de empresa, que justamente conduciría a que los trabajadores afectados adquieran la condición de personal laboral en los términos de ese mismo precepto.

El concepto de empleado público del art. 8 EBEP -EDL 2015/187164 abarca a todos los asalariados del sector público, y no parece razonable considerar que el legislador haya querido establecer un nuevo y diferente estatuto jurídico para los trabajadores afectados por la subrogación, creando una novedosa figura de contornos desconocidos, negándoles la condición de empleados públicos pero aceptando que la administración es su empleadora, como si fuese asalariados que carecen de dicha condición, lo que nos resulta conceptualmente inadmisible porque todos los asalariados de la administración son por esa razón “empleados públicos” en el sentido más amplio del término.

Es evidente que el personal afectado en este tipo de situaciones no puede ganar la condición de funcionario por el solo y único efecto de la subrogación, ni así tampoco la de personal laboral fijo de la administración pública. Hasta aquí es razonable el veto del legislador.

Pero ningún obstáculo encontramos a que se les aplique la consideración de personal laboral temporal, o en su caso, indefinido no fijo cuando concurran las circunstancias legales que determinan esta última situación, y una vez ganada esa condición no vemos como se les puede negar la denominación de “empleados públicos” que tan categóricamente parece excluir la disposición adicional

Lo contrario supondría situar en un limbo jurídico a estos trabajadores en cuyos contratos de trabajo vendría obligada a subrogarse la administración, que pasaría a ser su empleadora pero que sin embargo no podría considerarles como empleados públicos. No encontramos entonces que denominación y naturaleza jurídica pudiere atribuirse a esa relación, ni mucho menos razones para excluirles de la aplicación de las normas laborales.

Cabe considerar que lo que se quiere es destacar el hecho de que los trabajadores de la concesión rescatada quedan estricta y permanentemente vinculados a la misma y no pasan a integrarse en la plantilla ordinaria de la entidad pública, quedando incluso a expensas de una nueva y futura externalización del servicio con la que se vuelva a retornar la concesión al sector privado. Pero esto no es razón para negarles la condición de empleados públicos en el amplio sentido del art. 8 EBEP -EDL 2015/187164 mientras sean asalariados de la administración, y de haber sido esa la voluntad del legislador ya podría haberlo dicho con mayor precisión y de forma expresa.

Pero quizás esta sea la única solución posible, y ello comporte que deba ajustarse a esos términos el régimen jurídico desarrollado jurisprudencialmente para el personal temporal e indefinido no fijo de las administraciones públicas, adaptándolo a las peculiaridades que deriven de la directa e indisoluble adscripción del trabajador a la concesión rescatada y a las vicisitudes de presente y futuro a las que pueda verse sometida.

Entiendo que la introducción de la disposición adicional vigésima se...

Entiendo que la introducción de la disposición adicional vigésima sexta de la LPGE para el año 2017 -EDL 2017/112329 no incide en la obligación de subrogación de la Administración Pública cuando se dé un supuesto de sucesión empresarial. Si reparamos en el último párrafo de la indicada disposición se constata que se deja a salvo la aplicación de las previsiones sobre sucesión de empresa respecto al personal que se incorpore a la Administración Pública desde una empresa privada o pública por rescate del servicio o porque se subrogue respecto a dicho personal por cualquier otra causa. Luego tanto la disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE para el año 2017 como el art. 130.2 de la LCSP -EDL 2017/226876 contemplan la obligación de la Administración Pública de subrogarse respecto al personal de empresas privadas o públicas conforme a las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral. Ahora bien, la referida disposición adicional introduce una precisión importante y es que dicho personal subrogado no podrá considerarse por la Administración Pública como empleado público del artículo 8 del EBEP -EDL 2015/187164 ni podrá ser incorporado en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público. Si acudimos al concepto de empleado público contemplado en el nº 1 del art. 8 del EBEP -EDL 2015/187164-, vemos que “Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.” A su vez el nº 2 del indicado precepto establece la clasificación de los empleados públicos y dentro de los mismos distingue a: a Funcionarios de carrera. b Funcionarios interinos. c Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d Personal eventual.

No cabe duda que, conforme a la definición de empleado público contemplada en el referido precepto, los empleados provenientes de una empresa privada o de una empresa pública respecto a los que se ha subrogado la Administración Pública tendrían la condición de empleados públicos, pudiendo ser temporales o indefinidos, nunca fijos, habida cuenta que, al no haberse observado los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en su acceso a la Administración, nunca podrían ostentar la condición de trabajador fijo. En este sentido no está de más traer a colación lo manifestado por el TS en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, Recurso: 17/2003 -EDJ 2003/180950-, en la que en un supuesto de cesión ilegal con el subsiguiente acceso a una Administración pública por la opción ejercitada por el trabajador que se incorpora sin un previo proceso selectivo regido por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, se dice que el trabajador cedido no puede adquirir la condición de fijo, sino la de indefinido, conclusión que es extrapolable al supuesto de subrogación de la Administración respecto al personal de la empresa privada o pública en virtud de sucesión empresarial, porque como dice la indicada sentencia “la cuestión también aquí, en los supuestos de cesión ilegal, se concreta en determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el -ingreso en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto -EDL 1984/9077-, de Reforma de la Función Pública, y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones cargos públicos se lleve a cabo respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad -arts. 14.23.3 y 103.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-, y, por lo tanto, la respuesta jurídica ha de ser la misma, puesto que tanto en este caso como en aquél, concurren las mismas razones por las que se impone la prevalencia de las normas constitucionales y administrativas sobre las laborales o, lo que es más exacto, la adecuación interpretativa de lo previsto en aquéllas a las exigencias establecidas en estas últimas.-

Recapitulando, con la disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE para 2017, el personal de empresas privadas o de las empresas públicas respecto del que subroga una Administración Pública ya no adquiere la condición de empleado público, que hasta entonces tenía de acuerdo con lo establecido en el nº 1 del art. 8 del EBEP -EDL 2015/187164 y, a su vez, el concepto de empleado público sufre una reducción a raíz de la meritada disposición, de modo que ya no se podrá considerar empleado público a quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales, si los mismos han accedido a dichas Administraciones desde una empresa pública o privada en virtud de la sucesión empresarial llevada a cabo. La consecuencia de la modificación introducida por la susodicha disposición adicional es que al personal de las empresas que haya accedido por sucesión empresarial a la Administración Pública no le será de aplicación el EBEP sino que su relación se regirá por la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 y por la demás normativa laboral -legal y convencional-, al igual que sucede, por ejemplo, con el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos -art. 5 del EBEP -EDL 2015/187164--. No se puede entender, por consiguiente, que la modificación introducida por la disposición adicional vigésima sexta de la LPGE de 2017 -EDL 2017/112329 incida en modo alguno en el mecanismo de la sucesión de empresas cuando la empresa sucedida sea una empresa privada o pública y la sucesora una Administración Pública, sino que su incidencia se ciñe a la normativa aplicable a dicho personal en cuanto que el mismo ya no podrá ser considerado como empleado público indefinido o temporal, sino que se le habrá de considerar como empleado privado y, por consiguiente, ajeno al ámbito del EBEP. De este modo el concepto de trabajador indefinido de la Administración pública ya no abarca a los trabajadores de empresas respecto de los que se ha subrogado la Administración pública sino que se limitará a los trabajadores que hayan accedido a la misma en virtud de la opción ejercitada tras apreciarse cesión ilegal o a través de una contratación temporal fraudulenta llevada a cabo por la propia Administración pública.