Incomparecencia de la parte actora al acto de la vista encontrándose la demandada en rebeldía

Se nos plantea en este caso que decisión debe adoptarse ante la incomparecen...

Se nos plantea en este caso que decisión debe adoptarse ante la incomparecencia al acto de la vista de la parte actora sin justificación alguna, no de su abogado y procurador que si asisten, encontrándose el demandado en situación de rebeldía. La cuestión en este supuesto es si, pese a la no asistencia del actor a la vista, insistiendo el abogado en la continuación del procedimiento, y dada la rebeldía del demandado que por tanto no podrá alegar su interés legítimo en continuar con el procedimiento, debe tenerse o no por desistida a la parte actora.

La incomparecencia del demandante al acto de la vista en el juicio verbal, trámite que siguen los procesos de familia, se regula en el art. 442, párrafo 1º, LEC (EDL 2000/77463). Dispone este precepto que u0022si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquel en la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridosu0022. En la cuestión que se nos plantea la solución debe ser distinta en el caso de que comparezca el procurador a aquellos en los que no comparezca. Entendiendo que cuando el procurador comparece al acto de la vista, y pese a que el demandado al estar en situación procesal de rebeldía no puede manifestar su interés en continuar su procedimiento, no se puede tener al demandante por desistido, ello mientras no conste fehacientemente su voluntad de no continuar con el procedimiento. El precepto anteriormente citado no puede examinarse aisladamente, debe conjugarse con los arts. 23 y 25 del texto procesal.

El art. 23 LEC establece en su apartado primero que u0022la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juiciou0022, fijando en su apartado segundo los supuestos en los que los litigantes pueden comparecer por sí mismos. En los procesos de familia las partes deben actuar asistidas de abogado y representadas por procurador (art. 749 LEC). Por su parte el art. 25 de la ley rituaria establece que u0022el poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquellosu0022. De estos preceptos debe deducirse que el procurador puede representar a su poderdante en el acto de la vista, suplir su asistencia, sin que pueda tenerse por desistida a la parte que en lugar de acudir personalmente a la vista decide hacerlo a través de quien le representa. La expresión u0022el demandante no asistiese a la vistau0022 que utiliza el art. 442 debe entenderse en el sentido de no comparecer a la misma, de modo que comparecido al acto, en el caso que contemplamos no personalmente sino a través de su procurador, dará lugar a la válida constitución y celebración del acto, y por lo tanto a la imposibilidad de tener por desistida a la parte así comparecida. Una vez presentada la demanda, habiendo otorgado poder al procurador, mientras no conste la voluntad clara del actor incomparecido a desistir del procedimiento, la consecuencia de la inasistencia a la vista no puede ser su desistimiento. En los procesos matrimoniales no existe precepto alguno que exija a las partes a comparecer personalmente al acto del juicio. El procedimiento por tanto debe continuar pese a su inasistencia. El poder del Procurador ha de reputarse suficiente para que no se apliquen las consecuencias previstas en el art. 442 LEC. Cosa distinta son los efectos que conllevará esta inasistencia personal.

En los procesos de familia la consecuencia de la inasistencia está prevista en el art. 770 párrafo 3º LEC. En este precepto se dispone que u0022a la vista deberán concurrir las partes, por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonialu0022. Este precepto no recoge la consecuencia del desistimiento ante la incomparecencia de las partes, un argumento más a favor de la posición que mantengo. La consecuencia de la falta de asistencia personal de la parte actora será que, solicitándose la práctica de su interrogatorio, puedan tenerse por admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Consecuencia, eso sí, no automática sino facultativa del Tribunal. Si el Ministerio Fiscal solicitara el interrogatorio de la parte actora incomparecida, en el supuesto de que en el procedimiento estuvieran implicados menores o incapacitados, y si se estimara por el Juez que la práctica del interrogatorio es necesaria, podría sólo señalarse nuevo día para la práctica de esta prueba, pero en ningún caso podrá tenerse por desistido al actor que no comparece personalmente.

En este sentido se pronuncia el Auto de AP Madrid, Secc. 24ª, de 7 de marzo de 2007 (EDJ 2007/63790), al señalar que u0022no procede tener al demandante por desistido por no comparecer personalmente al juicio verbal: la comparecencia por medio de procurador legalmente habilitado evita que se le tenga por desistido, sin perjuicio de que, si se propone y admite su declaración, se declaren admitidos los hechos alegados por la parte que comparece para fundamentar sus pretensiones sobre medidas de carácter patrimonialu0022. También sigue este criterio el Auto de la AP Barcelona, Secc. 12ª, de 5 de junio de 2008 (EDJ 2008/135542) en la que se dispuso que u0022la incomparecencia de la actora a la vista, a la que sí asistieron su Abogado y Procurador, no debe conducir a que sea tenida por desistida, debiéndose haber continuado la vista, sin su presencia, de conformidad con lo dispuesto en las reglas propias del art. 770 de la LECu0022. Siguen también este mismo criterio el Auto de la AP de Vizcaya, Secc. 5ª, de 13 de febrero de 2003 (EDJ 2003/34392) y el Auto de AP Barcelona, Secc. 12ª, de 18 de marzo de 2002 (EDJ 2002/126185).

En conclusión, la inasistencia del actor a la vista, haciéndolo sin embargo su procurador, supone su válida comparecencia y no puede llevar nunca a la consecuencia de tenerlo por desistido en la prosecución del procedimiento.

En un criterio excesivamente formalista, prevenido el art. 442.1 LEC (

Se nos pregunta en este foro abierto acerca de las consecuencias jurídico-pr...

Se nos pregunta en este foro abierto acerca de las consecuencias jurídico-procesales que deben producirse en el supuesto, cada vez menos infrecuente, de que, en un proceso matrimonial o de relaciones paterno filiales, el demandante no comparezca personalmente al acto de la vista del juicio verbal, sin causa justificada, haciéndolo su procurador y letrado, cuando la parte demandada está declarada en rebeldía y tampoco comparece personalmente al mismo ni se persona en legal forma en dicho acto.

Establece el art. 442.1 LEC (EDL 2000/77463): u0022Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridosu0022.

Como se ve, las consecuencias jurídicas previstas en el precepto para el supuesto de incomparecencia injustificada del actor al acto de la vista, son, alternativamente, una de estas tres:

1ª. Que se tenga al demandante por tácitamente desistido de la demanda, se le impongan las costas causadas y se le condene a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare, y acreditare los daños y perjuicios sufridos.

Para que se tenga al actor por tácitamente desistido de su demanda basta, por tanto, con que el demandado comparecido no alegue interés alguno en la continuación del proceso, no exigiéndose por la norma que el demandado preste expresamente su conformidad al desistimiento.

2ª. Que se acuerde, a solicitud del demandado comparecido, la continuación del proceso.

Para que esto suceda es necesario que el demandado comparecido alegue un interés legítimo en la continuación del proceso, o, al menos, que se oponga expresamente a que se tenga por tácitamente desistido al actor y solicite que el proceso continúe para que se dicte sentencia sobre el fondo.

3ª. Que se le tenga al actor por tácitamente desistido de su demanda cuando el demandado esté en situación procesal de rebeldía o cuando, estando personado el demandado en el proceso, no acuda al acto de la vista.

A este último supuesto se refiere este Foro Abierto. Puesto que el demandado no comparece, o no se persona en forma, en el acto de la vista y no alega interés legítimo en la continuación del proceso, debe tenerse al actor por tácitamente desistido de la demanda.

Ahora bien, llegados a este punto, es necesario preguntarse a qué tipo de inasistencia del demandante alude el art. 442.1 LEC, pues la misma puede referirse tanto a la incomparecencia física del propio litigante (comparece su procurador pero no lo hace la propia parte) como a la falta de comparecencia en legal forma (asiste personalmente el demandante pero no lo hace su procurador, con lo que la comparecencia en juicio de aquél no se produce en legal forma, ex arts. 750.1 y 23.1 LEC).

En relación con esta cuestión, en mi opinión, la interpretación sistemática y conjunta de la regla 3ª del art. 770 en relación con lo dispuesto en el art. 440.1, párr. 2º y lo previsto en el art. 442.1 LEC conduce a entender que la inasistencia del demandante a que se refiere el art. 442.1 ha de comprender, de forma acumulativa, la incomparecencia injustificada del propio actor y la de su procurador, de modo no cabe tener al actor por tácitamente desistido si comparece el propio litigante aunque no lo haga su procurador o si comparece el procurador no haciéndolo el demandante.

La SAP Madrid, Sec. 22ª, de 9 de marzo de 2006 (EDJ 2006/57123) resuelve un recurso de apelación contra una sentencia en que uno de los apelantes solicita que se revoque la sentencia de instancia y se tenga a la parte demandante por desistida por no haber comparecido personalmente a la vista el propio demandante, aunque lo hicieran su procurador y letrado, y desestima tal pretensión con el razonamiento siguiente:

u0022La afirmación de la segunda parte apelante de que concurren los requisitos del artículo 442 de la L.E.C. para tener por desistida a la demandante no es ajustada a Derecho. En primer lugar porque, tal como se hace constar en el acta de la vista (folio 184), compareció el procurador de la parte actora lo cual impide tener al demandante por incomparecido.

Efectivamente el artículo 23-1 LEC establece que la comparecencia en juicio será por procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio, señalándose en el apartado 2 las excepciones a esta regla general en la que los litigantes pueden comparecer por sí mismos, asimismo el artículo 25-1 del mismo Cuerpo Legal dispone que el poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente en nombre su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario en la tramitación de aquellos; de ambos artículos se desprende que el llamado a ser parte como demandante, puede estar representado por el procurador en unos casos de forma obligatoria y otros de forma voluntaria y en ambos casos la comparecencia se practica por la intervención del procurador y los actos procesales, entre los cuales está lógicamente el de asistencia a los actos de juicio o vistas, se realizan por el procurador sin necesidad de intervención del litigante.

Así pues no es indispensable la presencia personal del demandante, que puede comparecer mediante su representación procesal en el juicio verbal; en caso contrario no tendría sentido la advertencia prevista en el artículo 440-1 párrafo 2º LEC., esto es, la prevención a los litigantes, al citarles para la vista u0022de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304u0022, porque si la incomparecencia personal del demandante llevase consigo su desistimiento nunca nos encontraríamos con el supuesto que contempla este precepto, ya que verificado el desistimiento, no se practicaría siquiera prueba alguna.

Por otra parte es ilógico dar un tratamiento más rigorista a los litigantes del juicio verbal que a los que insten un juicio ordinario, pues el artículo 414 LEC permite que asistan representados por procurador, si bien habrán de contar con poder especial a los efectos del párrafo segundo del número 2 de este artículo.u0022

En igual sentido que las resoluciones anteriores, el Auto de AP Vizcaya de 13 de febrero de 2003 (EDJ 2003/34392) considera que, dado el carácter genérico con que el artículo 442 utiliza los términos demandante y demandado, basta que acuda a la vista su procurador para tenerlos por comparecidos.

Por otra parte, no puede olvidarse, en pro de la tesis aquí defendida, que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 414 LEC para la audiencia previa en el juicio ordinario, las partes litigantes pueden comparecer a dicha audiencia personalmente o hacerlo por medio de su procurador otorgándole poder para renunciar, transigir o a allanarse, sin exigir en ningún caso la presencia simultánea de ambos, por lo que, ante la ausencia de una regulación específica del mismo supuesto en el juicio verbal podemos entender subsidiariamente aplicable al mismo el artículo 414, referido al juicio ordinario, o, en último caso, hacer aplicación analógica de dicho precepto al juicio verbal acomodándolo en su interpretación a las peculiaridades del juicio verbal especial regulado en el art. 770 LEC.

Cuestión distinta de los efectos jurídico-procesales que pueden derivarse, a efectos de un tácito desistimiento, de la inasistencia personal e injustificada del demandante al acto de la vista, cuando comparecen a la misma su procurador y letrado, es la relativa a las consecuencias jurídicas que, en orden a la prueba, tal incomparecencia puede producir.

Ha de tenerse presente que, en ciertas ocasiones, pese a la inasistencia personal del actor al acto de la vista, y la situación de rebeldía del demandado, ningún obstáculo existirá para celebrar la vista y dictar sentencia sobre las pretensiones deducidas por el actor en su demanda al constar en autos las pruebas necesarias para su estimación. Así ocurrirá cuando la única pretensión deducida en la demanda sea la separación matrimonial o la disolución vincular, sin la adopción de medida complementaria alguna (pues en tal caso basta la petición de un cónyuge y el transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio para que prospere la demanda), o, inclusive, cuando se pida por el actor la extinción de las medidas establecidas en la antecedente sentencia de separación o de modificación de medidas, si estas son de naturaleza patrimonial y se fijaron a favor de la propia parte actora. Por ejemplo, cuando en la demanda se pide la extinción de la pensión compensatoria reconocida a la propia parte actora, o la supresión de la pensión alimenticia de los hijos mayores que con dicha parte conviven por ser éstos independientes económicamente, pues nada impide a la parte demandante la renuncia a derechos que tiene reconocidos en materias de su libre disponibilidad.

El problema se plantea cuando deben adoptarse medidas de carácter personal referidas a los hijos menores y la inasistencia del actor y del demandado rebelde impide conocer los hechos y circunstancias en base a los cuales debe determinarse el superior interés del menor en orden a adoptar las medidas definitivas solicitadas sobre patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas y estancias. En estos casos, la inasistencia personal de demandante y demandado al acto de la vista suele producir una completa orfandad probatoria en orden a la acreditación de los hechos personales y patrimoniales necesarios para resolver sobre las medidas interesadas en la demanda.

De un lado, la inasistencia personal de ambas partes impide al juez hacer aplicación de la regla establecida en el ordinal tercero del art. 770 LEC para tener a una de las partes (la no comparecida) por tácitamente conforme con los hechos que fundamentan las medidas de carácter patrimonial.

De otro lado, ante la imposibilidad de practicar los interrogatorios de parte (o al menos el de una de ellas) para conocer la situación de hecho existente respecto de los menores y las circunstancias socio-económicas de los litigantes así como las escolares, personales y familiares de los propios descendientes, el juez se encuentra, a la hora de dictar sentencia, con un total y absoluto desconocimiento de la situación de hecho existente en el grupo familiar tanto respecto de los progenitores como de los hijos comunes. En estos casos, si bien no se podrá tener por tácitamente desistido al demandante que no comparece injustificadamente al acto de la vista, al sí hacerlo su procurador y letrado, no cabe duda de que el juez podrá denegar la adopción de las medidas relativas a los hijos al carecer del conocimiento de los datos fácticos precisos para resolver las sobre las pretensiones deducidas por la parte actora en relación con dichas medidas.