Según establece la letra a) del apdo. 1 del art. 128 RD Leg. 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) -EDL 1994/16443-, tendrán la consideración de situaciones determinantes de la incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo y lo que se trata de dilucidar es que si dentro de este concepto, se puede incluir el periodo de tiempo que transcurre en un preoperatorio, intervención quirúrgica, postoperatorio y recuperación de un trabajador, en alta y con la cotización requerida que se somete voluntariamente a una operación de cirugía estética, cirugía que no nace a consecuencia de enfermedad, accidente no laboral o accidente de trabajo. En palabras del Tribunal Supremo, Sentencias de 2 octubre -EDJ 1995/55- y 27 diciembre 1995 -EDJ 1995/7676-, en el ejemplo que cita de prótesis que no cubren una finalidad de recuperación funcional del órgano perdido o disminuido, sino que corrigen la apariencia de deformación resultante, tal finalidad no puede considerarse integrada en el ámbito general de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, que, de acuerdo con el art. 98 LGSS de 1974 -EDL 1974/1308-, tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios, así como su aptitud para el trabajo y dentro de este ámbito no quedan en principio comprendidos los tratamientos que no tienen por finalidad el mantenimiento o conservación del «estado en el que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones», sino la corrección o mejora de la apariencia externa. Interpretación de la norma que alcanza el mismo resultado desde un punto de vista sistemático y finalista, ya que en la asistencia sanitaria por accidente de trabajo, no para las contingencias comunes, rige el principio de la reparación íntegra del daño causado y se prevé como prestación específica la cirugía plástica y reparadora adecuada, art. 11,1,c) D 2766/1967 -EDL 1967/1963- y lo mismo sucede si este tipo de prótesis con finalidad estética se pone en relación con las previsiones del art. 108 LGSS de 1974: no es posible entender que las prótesis estéticas tienen una protección completa en la asistencia sanitaria por contingencias comunes cuando las dentarias y las especiales con proyección funcional, como las gafas y audífonos, sólo dan lugar a ayudas económicas cuando así se determine.
La Ley 16/2003, de 28 mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su capítulo I -EDL 2003/9794- se ocupa de las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, definiendo el catálogo de prestaciones como el conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción de la salud dirigidos a los ciudadanos, que comprende las prestaciones de salud pública, atención primaria y especializada, sociosanitaria, urgencias, farmacia, ortoprótesis, productos dietéticos y transporte sanitario. Este catálogo incorpora, además de las prestaciones contempladas por el RD 63/1995, de 20 enero, de ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud -EDL 1995/12703-, las prestaciones de salud pública.
Las prestaciones incluidas en el catálogo se hacen efectivas a través de un conjunto de técnicas, tecnologías y procedimientos que integran la cartera de servicios. La cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud se aprobará por real decreto, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Las nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos serán sometidos a evaluación previa a su incorporación a la cartera de servicios para su financiación pública. La actualización de la cartera de servicios se aprobará por orden del Ministro de Sanidad y Consumo, igualmente previo informe del Consejo Interterritorial.
El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, autorizará el uso tutelado de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos, antes de decidir sobre la necesidad o conveniencia de su inclusión en la cartera. El uso tutelado se realizará, por su propio carácter, por tiempo limitado, en centros autorizados y de acuerdo con protocolos específicos.
En el RD 1030/2006, de 15 septiembre, por el se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, BOE 16 septiembre 2006, núm. 222 -EDL 2006/252715-, que deroga el RD 63/1995, de 20 enero, en el que se regulaba la ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, BOE de 10 febrero 1995, núm. 35 -EDL 1995/12703-, se viene a declarar como esta norma, recogiendo los principios establecidos en la Constitución Española -EDL 1978/3879- y en las citadas leyes, pretende garantizar la protección de la salud, la equidad y la accesibilidad a una adecuada atención sanitaria, a la que tienen derecho todos los ciudadanos independientemente de su lugar de residencia, haciendo efectivas las prestaciones a través de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y en su art. 1, se refiere al contenido de la cartera de servicios comunes de las prestaciones sanitarias de salud pública, atención primaria, atención especializada, atención de urgencia, prestación farmacéutica, ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario, sin incluir en la cartera de servicios comunes, art. 5,4, aquellas que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares.
Por lo que podemos apreciar, estas operaciones estéticas no parece que sean determinantes de incapacidad temporal, ni incluso aquellas que vienen referidas a trastornos de identidad de género, con la cirugía de reasignación de sexo, siendo necesario que la norma que los lleve a efecto, si así se considera, deba respetar lo dispuesto en la legislación vigente: valoración por la Administración Sanitaria del Estado de su seguridad, eficacia y eficiencia; rango de Real Decreto, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y dictamen del Consejo de Estado, STS, Sala Social, de 29 mayo 2007 -EDJ 2007/58079-, sin que según la citada sentencia, suponga quebranto del mandato contenido en el art. 43 CE -EDL 1978/3879- (en relación con los arts. 14, 41 y 139 del mismo Texto), que proclama el derecho a la protección de la salud y de las prestaciones que a él corresponden, sin que quepa olvidar que a tenor de los antiguos arts. 98, 101, 103 y 104 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/74, de 30 mayo -EDL 1974/1308-, la asistencia sanitaria, farmacéutica, habrá de dispensarse, con la extensión, duración y condiciones u0022que reglamentariamente se determinenu0022 en el marco de las posibilidades técnicas y financieras que, en cada momento, tenga la Seguridad Social, por lo que tal prestación reclamada no es una prestación financiable con cargo a la Seguridad Social o a Fondos Estatales, mientras no existan las correspondientes normas que así lo establezcan, sin que ello pueda suponer ningún tipo de discriminación al depender su financiación de los respectivos recursos presupuestarios.
