PENAL

El principio de proporcionalidad durante la instrucción penal en las macrocausas

Tribuna
Macrocausa e instruccion penal_img

Keywords: Proporcionalidad, garantías procesales, prisión provisional, comiso, presunción de inocencia, culpabilidad, macrocausas, instrucción, penal.

Resumen: Si queremos sanear el proceso penal y recuperar las garantías procesales y derechos de los investigados necesarias para el correcto desempeño de la función jurisdiccional, debemos abandonar conceptos como la alarma social y obviar las opiniones que, desde fuera, actúan como injerencias orientadas a mediatizar los procesos penales pervirtiendo en ocasiones la dignísima función judicial que la mayoría de jueces y magistrados de este país desempeñan de manera íntegra.

I. Consideraciones introductorias

El objeto de este artículo no es realizar una crítica a la ya de por sí difícil labor desempeñada por los Jueces de instrucción quienes, con encomiable esfuerzo, instruyen complejísimos procesos -las llamadas macrocausas- caracterizados por la investigación de una multiplicidad de imputados y el análisis de una ingente e inmanejable documentación. Más allá de expresar ahora la perversión que del proceso penal supuso esa forma de instruir delitos y, por tanto, el deseo de regresar a una investigación sumarial garantista en la que, de manera bidireccional, se recaben tanto elementos de cargo como de descargo que sirvan a acusaciones y defensas para sustentar sus tesis, trataré aquí de prevenir sobre algunas prácticas que, en unos casos como consecuencia de la propia idiosincrasia de estos procesos y, en otros, a causa de las exigencias marcadas por los promotores de investigaciones prospectivas, se han establecido ya de manera recurrente en el proceso penal afectando gravemente -cuando no liquidando, definitivamente- las garantías procesales y constitucionales de los investigados.

Pero no abordaré tales cuestiones desde el prisma de la dudosa legalidad de muchas de las medidas adoptadas durante la instrucción en tales procesos; sino desde la óptica del principio de proporcionalidad que, presente desde luego en el momento de sentenciar a los acusados modulando las penas dentro de las horquillas penológicas que el Derecho admite, debe observarse también durante la fase inicial del proceso si queremos evitar que tales medidas se traduzcan, como sucede de manera recurrente, en penas anticipadas a un enjuiciamiento que, en no pocas ocasiones, siquiera llega a producirse.

La desproporción que existe entre una instrucción sumarial ordinaria y una investigación penal de ésas calificadas como macrocausas, es claramente perceptible si atendemos al número de acusados, a la cantidad de documentación que integra la causa o si consideramos sus respectivas duraciones en el tiempo o el número de diligencias que en uno y otro caso se practican en atención a la complejidad de los hechos que conforman su objeto. Pero esa desproporción tan obvia que resulta de una comparación elemental entre ambos procedimientos es totalmente superflua e intrascendente. Lo verdaderamente relevante -y éste es el tema que vertebra este artículo- es cómo esa desproporción puramente epidérmica entre procedimientos penales de magnitudes muy diferentes, ha conducido a una nueva forma de instruir determinada por el ingente volumen de los hechos investigados; una forma de instruir donde las medidas que se adoptan con respecto a los imputados prescinden, en numerosas ocasiones, del respeto al principio de proporcionalidad exigible. Así sucede, por ejemplo, con el denominado bloqueo patrimonial -distinto de la medida cautelar de embargo de bienes para garantizar eventuales responsabilidades civiles-, con la prisión provisional, o con las escuchas telefónicas que -ya como una medida ordinaria y en absoluto excepcional- se adoptan de manera indiscriminada sin observar el juicio de proporcionalidad exigido por la doctrina constitucional con el fin de respetar los derechos fundamentales afectados. [1]

Cierto es que tras la proliferación de las llamadas macrocausas, las modificaciones legislativas para acomodar los instrumentos de investigación y los medios judiciales a la mayor complejidad de estos procesos se han revelado claramente insuficientes; circunstancia ésta que ha contribuido decisivamente a la natural pero indeseable consecuencia de normalizar la adopción de medidas cautelares elefantiásicas, cuyo grado de afectación en los derechos constitucionales del investigado resulta ser directamente proporcional a la dimensión de los procesos en que se acuerdan. A falta de los medios necesarios que la Justicia reclama para instruir tales procesos y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que aquí interesa, el respeto a los cánones de idoneidad, necesidad y ponderación que lo conforman dificultaría enormemente la correcta delimitación del alcance de las medidas a adoptar. Pero lo cierto es que la ausencia de tales instrumentos no justifica el abandono de principios inspiradores de las garantías procesales ni la aplicación arbitraria de medidas limitativas de derechos constitucionales.

A tales cuestiones me referiré seguidamente tras dedicar el siguiente apartado a realizar unas breves reflexiones de carácter general sobre el principio de proporcionalidad y su aplicación en la fase sumarial del proceso penal.

II. El principio de proporcionalidad y su aplicación a la instrucción penal

En el Derecho procesal español, varios autores han otorgado al principio de proporcionalidad la condición de principio general del Derecho, como González Cuéllar quien se ha referido a él como “un principio general del Derecho que, en un sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto”.

El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha pronunciado en cuanto a su naturaleza como “un principio general que puede inferirse a través de diversos preceptos constitucionales, y que en el ámbito de los derechos fundamentales constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos”. [2] Y en cuanto a su contenido y significado, la STC n.º 207/1996, de 16 diciembre -EDJ 1996/9681-, vino a establecer que para que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere el juicio de proporcionalidad, debe ser susceptible de “conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); debe ser, además, necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, debe ser ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.

En síntesis, el principio de proporcionalidad se erige como criterio delimitador del grado de afectación que de los derechos fundamentales puede derivarse con la adopción de medidas o decisiones judiciales, a partir de tres elementos -idoneidad, necesidad y ponderación- que conforman la proporcionalidad dotándola de significado.

En cuanto a su regulación legal, no deja de resultar paradójica la referencia que a este principio se hace en el art.588 bis letra a) apartados 1 y 5 LECrim -EDL 1882/1-, [3] pues la ubicación sistemática de este precepto legal en el Capítulo IV, del Título VIII, del Libro II, que lleva por título “Disposiciones comunes”, evidencia su consideración como principio rector de los actos de investigación tecnológica cuando es claro que su aplicación va mucho más allá de tales diligencias resultando de plena aplicación a cualesquiera que se practiquen durante la instrucción penal. Sin duda su expresa inclusión entre los actos de investigación tecnológica junto con otros principios tales como la excepcionalidad, necesidad, idoneidad o especialidad, responde a la lógica y razonable previsión del legislador sobre los excesos en que puede incurrirse con la práctica de diligencias de orden tecnológico cuya aptitud para afectar derechos constitucionales exige un mayor cuidado y un especial respeto a los principios que actúan como límite a tales injerencias.

III. Bloqueo patrimonial como medida cautelar o decomiso preventivo ex art.127 octies CP -EDL 1995/16398-

La principal cuestión que se aborda en este apartado es la relativa al bloqueo patrimonial que, como medida cautelar, se acuerda de manera sistemática en los grandes procesos penales respecto de la práctica totalidad de los investigados tras la incoación de la causa. Es ésta una práctica procesal relativamente reciente y absolutamente normalizada a base de una recurrente aplicación en el ámbito de las macrocausas seguidas por delitos patrimoniales, caracterizada por un bloqueo absoluto del patrimonio íntegro de los investigados que se extiende retroactivamente y sin límite temporal alguno a cualesquiera bienes de que aquéllos fueran titulares -sea cual fuere su naturaleza-, y que se adopta en la mayor parte de los casos sobre la base de una presunción de ilícita procedencia, sin expresar motivadamente las razones que conducen a semejante conclusión. Una medida que seca económicamente a los investigados cuya subsistencia pasa a depender, a partir del mismo momento de su adopción, de las puntuales disposiciones autorizadas por el Juzgado instructor para hacer frente a los gastos de la vida diaria.

Al margen de las obvias y gravísimas implicaciones que la adopción de semejante medida representa para aquéllos sobre quienes se adopta, el bloqueo patrimonial a que ahora nos referimos es una figura netamente distinta del embargo cautelar de bienes ex art.589 y ss. LECrim. -EDL 1882/1- que se adopta con el fin de asegurar el pago de eventuales responsabilidades civiles futuras. Éste último tiene por objeto, a grandes rasgos, garantizar el resarcimiento de un eventual perjuicio que debe ser provisionalmente determinado en su importe sin perjuicio de lo que resulte de las investigaciones y el enjuiciamiento posterior. El bloqueo o decomiso preventivo o cautelar de bienes que de modo recurrente encontramos en las llamadas macrocausas por delitos de orden patrimonial ex art.127 octies CP -EDL 1995/16398-, en cambio, tiene un fin distinto que es garantizar la recuperación de los efectos derivados de la actividad criminal [4].

Las diferencias entre una y otra figura son obvias, pero la Fiscalía General del Estado, en su Circular 4/2010 -EDL 2010/379038- [5], sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal, vino a recalcar la mayor laxitud en la adopción de medidas relativas al decomiso de bienes. Una mayor laxitud que, en mi opinión, ha sido desvirtuada en su interpretación dando lugar a la perversión de la medida cautelar prevista en el art.127 octies CP -EDL 1995/16398- que ha mutado por completo para abandonar su función asegurativa de recuperación de efectos criminales, para convertirse en una medida liquidativa de derechos fundamentales al lesionar abiertamente el principio de proporcionalidad constitucionalmente exigible.

La nueva regulación legal relativa a la medida accesoria de comiso que se acuerda de manera sistemática y abusiva en las instrucciones penales, introducida mediante LO 1/2015 -EDL 2015/32370- que vino a trasponer la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, ha sido objeto de numerosas críticas no ya por la desproporcionada aplicación que de ella se ha venido haciendo por Jueces y Tribunales, sino por la cantidad de contradicciones que en ella se contienen y las numerosas vulneraciones constitucionales a que conduciría su estricta aplicación en materia, por ejemplo, de presunciones a las que se refiere el art.127 sexies del CP desarrollando lo dispuesto en el considerando 21 de la Directiva mencionada. [6]

Las breves consideraciones que aquí se realizan están referidas, en esencia, a dos de los preceptos del CP introducidos en dicha reforma. El primero de ellos, el art.127 sexies CP -EDL 1995/16398- -en relación con el art.127 bis CP, relativo a las odiosas presunciones -a mi juicio de naturaleza abiertamente inconstitucional- de ilícita procedencia de efectos que, si bien debe interpretarse en relación con el art.127 quinques CP, viene aplicándose de manera aislada de manera frecuente; y el segundo, el art.127 octies CP en el que se regula ahora, de manera mucho más abierta, la facultad a que ya se refería el art.374.1.2º CP antes de la reforma del año 2015 -si bien sólo en relación con el delito de tráfico de drogas y el blanqueo de capitales asociado a éste último-, de aprehender preventivamente como si de una medida cautelar se tratara, bienes, instrumentos y ganancias relacionadas con la actividad criminal.

No se trata aquí de cuestionar el acierto o desacierto de las normas introducidas en nuestro vigente CP; las críticas a esta oscura e intrincada regulación, han sido muchas y, algunas, verdaderamente furibundas llegándose a apuntar muy certeramente las verdaderas motivaciones de estos preceptos legales que trascienden con mucho las exigencias naturales de la evolución constante de nuestro Derecho Penal. Así, por ejemplo, Esther Hava se expresaba del modo siguiente: “En cualquier caso, es de lamentar que debido a razones inconfesables (que tienen más que ver con el oportunismo político que con la necesidad objetiva de reformar preceptos penales) haya llegado a convertirse en legislación vigente un texto tan esperpéntico como el comentado, con respecto al cual solo se puede desear una inmediata derogación.” [7]

Se trata ahora, más bien, de llamar la atención sobre la aplicación desproporcionada de normas cuya estricta observancia resultaría ya de por sí abiertamente contraria a los derechos constitucionales y las garantías procesales de aplicación en el Derecho Penal occidental. Es decir, de señalar cómo una regulación que debería ser objeto de cuidada y medida interpretación para minorar los invasivos efectos en las garantías de los investigados, está siendo aplicada en macroprocesos seguidos por delitos de orden socioeconómico -y no por tanto, contra personas dedicadas a la delincuencia como modo de vida- con una amplitud contraria al principio de taxatividad, al de presunción de inocencia y, desde luego, al principio de proporcionalidad al que, sin embargo, sí se refiere el art.127 sexies CP -EDL 1995/16398- en su último párrafo vaticinando abusos finalmente producidos.

El art.127 sexies CP -EDL 1995/16398-, dispone:

A los efectos de lo previsto en el artículo anterior serán de aplicación las siguientes presunciones:

  • Se presumirá que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva. A estos efectos, se entiende que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos.
  • Se presumirá que todos los gastos realizados por el penado durante el período de tiempo a que se refiere el párrafo primero del número anterior, se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva.
  • Se presumirá que todos los bienes a que se refiere el número 1 fueron adquiridos libres de cargas.

El juez o tribunal podrá acordar que las anteriores presunciones no sean aplicadas con relación a determinados bienes, efectos o ganancias, cuando, en las circunstancias concretas del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas.

Por su parte, el art.127 octies CP -EDL 1995/16398- en su apartado primero, señala:

A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias”.

En relación con la norma contenida en el primero de los artículos transcritos, debe llamarse la atención, en primer lugar, sobre el hecho de que las presunciones a que el art.127 sexies CP -EDL 1995/16398- se refiere resultan de aplicación únicamente respecto de los bienes, efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado, como se indica en el apartado 1 del art.127 quinques CP- y siempre que concurran los requisitos establecidos en dicha norma. Así resulta del párrafo primero del art.127 sexies CP  en el que se lee: A los efectos de lo previsto en el artículo anterior serán de aplicación las siguientes presunciones … Lo cual excluiría la aplicación de las mismas de todos aquellos supuestos de hecho de actividad delictiva no continuada o continuada que no reunieran los requisitos contenidos en los apartados a), b) y c) del art.127 quinques ap. 1 CP. Es decir, la remisión a las presunciones establecidas en este precepto legal para justificar el bloqueo del patrimonio de investigados no condenados con anterioridad, resultaría claramente contrario a la previsión normativa dejando como única norma en que sustentar tal decisión, la recogida en el art.127 bis CP en que se regula el comiso ampliado en sentido estricto.

Las similitudes del art.127 sexies CP -EDL 1995/16398- con el comiso ampliado previsto en el art.127 bis CP son obvias. Cierto es que cabe apreciar varias diferencias tales como la naturaleza imperativa de ésta última en relación con la facultad que atribuye la primera; la exigencia de proceder los efectos de una actividad criminal precedente diferenciada de la que es objeto de enjuiciamiento cuando el comiso se fundamenta en el art.127 bis CP; o la necesidad de acreditar la procedencia de una parte relevante del patrimonio del penado de un delito anterior como requisito condicionante de la aplicación de la norma en el comiso de efectos resultantes de la actividad delictiva continuada.

Pero dicho esto, las presunciones a que se refiere el art.127 sexies CP -EDL 1995/16398- guardan claras semejanzas con el art.127 bis CP que de manera taxativa exige el decomiso de efectos pertenecientes a una persona condenada cuando resulte de la existencia de indicios objetivos fundados su procedencia de una actividad criminal y la no demostración de su origen lícito.

Lo cierto es que la práctica recurrente y cada vez más creciente sobre la que llamo la atención, se mueve entre ambos preceptos legales sin incardinarse en ninguno de ellos con claridad. El bloqueo patrimonial -como se denomina en las decenas de Autos que se dictan anualmente en los distintos macroprocesos por delitos patrimoniales seguidos en nuestro país- raramente se adopta explicitando los indicios objetivos que soportan la decisión como exige el art.127 bis CP -EDL 1995/16398-; ni encuentran cobijo en las presunciones recogidas en un artículo -el art.127 sexies CP- cuya aplicación queda circunscrita por exigencia del principio de legalidad, a supuestos de hecho donde la existencia de actividad criminal continuada previa se configura como exigencia ineludible.

No es el objeto de este artículo polemizar sobre la constitucionalidad del comiso ampliado tal y como aparece recogido en el art.127 bis CP -EDL 1995/16398-. [8] Pero una cosa es adoptar medidas orientadas a poner fin a la situación patrimonial ilícita que por su naturaleza civil y patrimonial podría en su caso aproximarse a la figura del enriquecimiento injusto, y otra muy diferente ordenar preventivamente en instrucción ex art.127 octies CP, el bloqueo total de los bienes de un investigado sobre la base de indicios no explicitados en resolución motivada y, por tanto incuestionables, por quien ve afectado su patrimonio; o al amparo de presunciones de ilícita procedencia sólo aplicables a comportamientos criminales ya determinados con anterioridad al proceso en que tales medidas se acuerdan -art.127 quinques y sexies-.

En el primer caso -comiso ampliado en sentido estricto-, la determinación clara de los indicios a partir de los que inferir razonablemente la procedencia objetivo causal de los efectos resultantes de la actividad delictiva, se antoja como requisito indispensable; siendo obvio que esta exigida y necesaria expresión de los indicios de los que inferir dicha procedencia, debe estar referida a unos bienes concretos susceptibles de valoración económica. De ello se sigue que un bloqueo total del patrimonio del investigado al inicio de la instrucción, más allá de representar una medida punitiva y sancionadora vulneradora del principio de culpabilidad y de la presunción de inocencia, no encuentre soporte en el art.127 bis CP -EDL 1995/16398- que, si bien de manera imperativa ordena el comiso de los bienes procedentes del crimen limitando las facultades discrecionales del Juzgador, condiciona sin embargo su aplicación a la concurrencia y necesaria expresión de los indicios que le sirven de base.

En el segundo caso, el relativo a las presunciones recogidas en el art.127 sexies CP -EDL 1995/16398-, y dejando a un lado la imposibilidad legal que representa lo en él dispuesto para soportar decisiones de bloqueo patrimonial respecto de investigados no afectados por condenas previas, lo cierto es que es verdaderamente desolador que en un sistema procesal tradicionalmente garantista como es el español, se haya recogido, por ejemplo, una previsión normativa tan arbitraria como la de presumir como de procedencia criminal todos aquellos “ … bienes adquiridos por el condenado dentro del periodo de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal.” Introducida semejante previsión normativa aniquiladora de las garantías procesales más elementales, nada impide ya mediante convenientes interpretaciones adecuadas al caso concreto, extender lo en ella previsto a períodos temporales de mayor duración retrotrayendo en el tiempo tales presunciones para dar soporte y justificación a bloqueos temporalmente desconectados del delito cometido.

Sea como fuere, en ambos casos y más allá de los problemas de estricta legalidad que frecuentemente encontramos para encajar ciertas decisiones judiciales en los preceptos legales indicados, la lesión del principio de proporcionalidad resulta absolutamente palmaria y los efectos de las decisiones adoptadas son devastadores tanto en la esfera personal e íntima de quienes los padecen, como en la esfera procesal llegando a condicionar algunas decisiones de los investigados al verse sometidos a una situación de asfixia patrimonial difícilmente soportable.

Como se ha expuesto, no es fácil dar cobertura normativa a las decisiones judiciales que casi a diario acuerdan bloqueos patrimoniales totales en las macrocausas seguidas por delitos patrimoniales. Ordenar el comiso de la totalidad de los bienes del investigado al inicio de la instrucción sea cual sea la naturaleza de los mismos y la fecha de su adquisición, no tiene soporte legal alguno. En la medida de comiso -provisional o no- el aspecto relevante, contrariamente a lo que sucede con el embargo de bienes donde el aspecto cuantitativo es el principal, es de orden cualitativo. Lo trascendente es la conexión entre los bienes resultantes del crimen y el delito mismo por lo que la retroacción de la aprehensión y embargo de los efectos a tiempos desconectados temporalmente de su comisión hace evidente la ilegalidad de la medida y, en todo caso, la desproporción desde el prisma cuantitativo de los bienes decomisados.

Sólo en casos de criminalidad organizada política con fines terroristas, el Tribunal Supremo ha venido a matizar esta norma general en los siguientes términos: “Es cierto que el principio de legalidad se debe aplicar en la determinación del objeto sometido a comiso, lo que supone interpretar restrictivamente los vocablos efectos o instrumentos del delito así como ganancias, y también lo es que el órgano jurisdiccional no puede actuar de oficio y la solicitud de comiso que no puede ser genérica, debe estar fundamentada. La defensa debe tener la oportunidad de rebatir la solicitud y ofrecer la prueba que estime oportuna.

Ahora bien, en los casos que se denominan de criminalidad organizada política con fines terroristas, de este fenómeno criminológico y ya en el ámbito del comiso, el admitir un grado de distancia entre los bienes a decomisar y la infracción penal (comiso por valor equivalente o comiso subrogatorio) no siempre es suficiente. Se requieren respuestas más agresivas ya que la complejidad de sus actividades así como la generación de masas patrimoniales de considerable cuantía que si bien se pueden relacionar con la organización terrorista es difícil hacerlo con las personas físicas o jurídicas que sean sometidas al proceso o con los concretos bienes que están siendo cuestionados, debe implicar un cierto grado de laxitud de la individualización de los bienes a decomisar relacionados con los delitos investigados, pudiendo alcanzar a todo el patrimonio mobiliario inmobiliario de aquellas entidades, bien entendido que en relación a los bienes inmuebles, si bien existe un principio de legitimidad registral, según el cual hay una presunción de titularidad a todos los efectos legales, se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, con audiencia del titular registral, y sin perjuicio de que en ejecución de sentencia, si se considera terceros a las personas físicas, Socio se integrantes de las asociaciones, pueden acreditar que sean titulares de buena fe de los bienes decomisados, como pudieron intentarlo, como tercería de dominio, en la pieza separada de responsabilidad civil durante la tramitación de la causa STS 475/2004 de 7.4 -EDL 2004/3145-, y ATC 125/2004 de 19.4 -EDJ 2004/267008-, que preciso que el comiso no prejuzga eventuales titularidades civiles que pueden oponer terceros y el eventual derecho de titularidad civil que pueden hacer valer en esa jurisdicción civil”. [9]

Pero no sólo es trascendente la expresión concreta de los indicios demostrativos de la procedencia de los bienes y la específica enumeración de los efectos conectados con la actividad criminal. Tan importante como lo anterior resulta el hecho de ordenarse el comiso provisional de manera general en la fase primigenia del proceso penal, cuando por razón del tiempo en que se ordena aún no existe declaración de culpabilidad alguna que enerve el principio de presunción de inocencia. Las mismas razones consideradas por el Tribunal Constitucional para declarar la constitucionalidad del comiso ampliado en Sentencias 119/2006 -EDJ 2006/58620- y 220/2006 -EDJ 2006/105175-, servirían para alcanzar la conclusión contraria en aquellos supuestos en los que el bloqueo de la totalidad del patrimonio del investigado se ordena sobre la base del art.127 bis CP -EDL 1995/16398- -si bien de manera cautelar- a través de un juicio de inferencia no explicitado a partir de indicios objetivos silenciados en la resolución judicial. [10]

Ejemplos hay muchos. Resulta especialmente ilustrativo el caso vivido por una persona cuya condición de investigado le fue atribuida como consecuencia de actos criminales supuestamente cometidos a raíz de su designación como consejero delegado de una determinada entidad en una concreta fecha. Su actuación a partir de ese momento habría dado lugar, según las tesis acusatorias, al abuso de su condición de consejero con el fin de facilitar criminalmente contrataciones públicas indebidas que le habrían reportado pingües beneficios económicos. Pues bien, en tal caso, el bloqueo que se acordó respecto del investigado, se extendió no ya a los bienes, cuentas o beneficios adquiridos desde su designación en el Consejo de la entidad; ni siquiera, a aquellos efectos adquiridos seis años antes de ser nombrado -como mal podría encajarse en el art.127 sexies CP -EDL 1995/16398-. El bloqueo patrimonial que se ordenó recayó sobre la totalidad del patrimonio mobiliario e inmobiliario llegando a afectar bienes adquiridos más de treinta años antes de su imputación cuando el trabajo que desempeñaba nada tenía que ver con las funciones en cuyo abuso sustentó sus tesis la acusación. Esta medida jamás se motivó ni se señalaron los indicios objetivos de dicha confiscación.

Resulta evidente que no pueden subvertirse las reglas del proceso penal ni trasladar la carga de la prueba al acusado para que demuestre su inocencia. Asimismo, y dado que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida dicha presunción mediante un pronunciamiento penal de culpabilidad, la adopción de tales medidas al comienzo de las diligencias como permite el art.127 octies CP -EDL 1995/16398-, exige ser especialmente cauteloso tanto en la determinación de los concretos efectos a bloquear, como en la extensión del tiempo a que referir su adquisición; y desde luego, en la expresión de los indicios objetivos que soportan la inferencia sobre la procedencia criminal de los bienes confiscados. A falta de una regulación legal clara que aporte una cierta certidumbre acerca de los criterios legales a adoptar, corresponde a los jueces y tribunales modular las normas sobre el comiso introducidas en el Código Penal que sirven de base a los bloqueos ordenados garantizando la observancia de las garantías procesales y de los principios constitucionales que las inspiran.

IV. La proporcionalidad en la prisión provisional

El principio de proporcionalidad, ya lo hemos dicho, rige como una garantía procesal en el proceso penal actuando como canon o criterio con que modular las penas que se imponen, las medidas cautelares que se adoptan o, en el ámbito legislativo, las normas que se aprueban. Es un principio general integrado por tres elementos -idoneidad, necesidad y ponderación- que sirve para controlar la afectación de los derechos de los encausados cuando sus intereses entran en colisión con un fin constitucionalmente legítimo cuya consecución exige el necesario sacrificio de aquéllos. Si la consecución de tales fines se adopta mediante la adopción de medidas necesarias -o sea, adecuadas en su grado de afectación por ser las menos invasivas de derechos-, idóneas -es decir, aptas para lograr el fin perseguido- y ponderadas -o equilibradas por reportar al interés general mayor beneficio que perjuicios a nivel individual-, entonces, digo, la medida adoptada será proporcional al fin perseguido. No así en caso contrario.

Los concretos términos de la regulación contenida sobre la prisión provisional en la Ley de Enjuiciamiento Criminal evidencian el sometimiento de esta medida cautelar personal al principio de proporcionalidad. Así lo evidencia, por ejemplo, el límite temporal sobre la duración de la misma a que se refiere el art.504 LECrim. -EDL 1882/1- y en particular el párrafo primero de dicho precepto que dispone que sólo durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines … También, la enumeración cerrada de los supuestos cuya concurrencia justifican la adopción de la medida recogidos en el art.503 LECrim, revela su sujeción a criterios objetivos que actúan como límite a las facultades del juez.

La prisión provisional es, como medida cautelar limitativa de la libertad individual, excepcionalísima y su adopción exige, en tanto que restrictiva del derecho fundamental de mayor tonelaje en nuestra norma constitucional, la expresión motivada del fin que justifica su adopción, pero también su objetiva concurrencia. Y digo esto, porque al igual que sucede con medidas cautelares de naturaleza real como la examinada en el apartado anterior, el uso de la prisión provisional ha dejado de ser de uso limitado y excepcional para pasar a convertirse en una medida ordinaria, corriente y cada vez más normalizada en procesos que, por la naturaleza de los delitos que en ellos se investigan, adquieren repercusión mediática creando un clima de indignación popular muy acentuado.

Esta natural indignación derivada de la retransmisión en tiempo real de las denominadas macrocausas afectantes a cargos públicos y seguidas por delitos de orden socioeconómico, ha llevado a medios de comunicación e incluso a algunos profesionales del Derecho, a acuñar el término “alarma social” como material informativo, para unos, y fundamento legal, para otros, en que justificar, los primeros, y basar, los segundos, medidas restrictivas de derechos como la libertad dando así satisfacción a esa irritación social muy entendible pero intrascendente desde el prisma jurídico.

Esto que digo, no es en modo alguno una caricatura sino la constatación de una realidad que ha dado lugar a planteamientos jurídicos explícitos y resoluciones judiciales de distinto signo. Así, la STSJ Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Auto 9 Mar. 2004, Rec. 4/2004 -EDJ 2004/58663-, se pronunciaba hace ya años del modo siguiente:

Por otra parte tampoco podrá acordarse el mantenimiento de la prisión provisional en base a la pretendida alarma social que ello ocasionaría, como se mantuvo por la acusación particular, pues, apuntado ya que con la reforma operada en el art.503 LECr. -EDL 1882/1- por la LO 13/2003, de 24 octubre -EDL 2003/103451-, precisamente se ha añadido a los requisitos exigibles para su pronunciamiento que con ella se persiga un fin que constitucionalmente la legitime, no se ha incluido para nada entre dichos fines éste de la alarma social, recogiéndose así por el legislador lo que se tenía interpretado al respecto por el Tribunal Constitucional.

Como se mantuvo en su sentencia 157/1997, de 29 de septiembre -EDJ 1997/6370-, con las en ella citadas, la aludida alarma social «no constituye un fin constitucionalmente legítimo y, congruente con la naturaleza de la prisión provisional. Hemos señalado en otras ocasiones -SSTC 66/1997, fundamento jurídico 6° -EDJ 1997/2183-, y 98/1995, fundamento jurídico 9° -EDJ 1995/2622- que independientemente del juicio que pueda merecer la mitigación de otras alarmas sociales que pasean otros contenidos -la alarma social que se concreta en los disturbios sociales, por ejemplo- y otros orígenes -la fuga del imputado a su libertad provisional-, lo cierto es que la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención general- y, so pena de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, exige un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa».

El sólo hecho de que se acuda por profesionales del Derecho a conceptos tan indeterminados y carentes de contenido jurídico como la alarma social para sacrificar un derecho constitucional como la libertad, deja entrever el progresivo deterioro de las garantías procesales en el Derecho Penal occidental. Pero no porque dicha alarma no constituya uno de los fines normativamente establecidos en que fundar una cautela como la prisión provisional -lo cual sólo evidencia un desconocimiento supino del Derecho-; sino por el significado que este concepto encierra. No es que se solicite mal la medida cautelar dando lugar a su rechazo, que también; es que el término que se utiliza para pretender limitar la libertad de una persona, expresa la necesidad de privar de tal derecho al encausado -sobre quien aún no pesa declaración de culpabilidad alguna- para satisfacer un estado de opinión, un sentir popular y una irritación social más propias de un sistema inquisitorial que de un Estado de Derecho.

Naturalmente la adopción de la medida de prisión provisional, cada vez más recurrente en los macroprocesos seguidos por delitos patrimoniales por corrupción afectante a cargos públicos y empresarios notables, jamás se adoptará expresando motivadamente como fin justificador ese estado de opinión a que se refiere el curioso término de la alarma social, sino bajo la expresión más o menos motivada de alguno de los tres supuestos a que se refiere el art.503.1.3º LECrim -EDL 1882/1-. Pero lo cierto es que son cada vez más los casos en que, como antes indicaba, la expresión del fin que sirve de base a la medida adoptada, no se corresponde con su objetiva concurrencia.

La afirmación de existir riesgo de fuga -tan socorrida en estos procesos- rarísimamente encuentra apoyo en los indicios de que se dispone para afirmarla pues la propia naturaleza del delito investigado, el perfil público de los encausados, y la experiencia con los muchos macroprocesos celebrados en nuestro país en el último decenio, evidencian lo contrario. Lo mismo sucede con el riesgo de eliminación de pruebas cuya integridad podría garantizarse con períodos de prisión infinitamente inferiores a los que ordinariamente se adoptan dando así cumplimiento, de paso, a lo dispuesto en el primer párrafo del art.504 LECrim -EDL 1882/1-. Por otro lado, la necesidad de evitar la afectación de los derechos de las víctimas a que se refiere el apartado c) del art.503 LECrim. se compadece mal con este tipo de delitos.

Y a todo lo anterior, desde el punto de vista de la necesidad de la medida -elemento integrador del principio de proporcionalidad a que aquí me refiero- es clara la disposición de otros muchos medios, materiales y técnicos, menos gravosos que sirven al fin principal de la prisión provisional, como es asegurar la presencia del investigado al llamamiento judicial.

Como ya señaló Silvia Barona Vilar [11], “Los órganos jurisdiccionales deben empezar por mentalizarse de que sólo se debe decretar la prisión provisional de una persona excepcionalmente, y sólo así se conseguirá mentalizar a la opinión pública de que la prisión provisional no es la solución a la inseguridad ciudadana, como en demasiadas ocasiones se ha pensado. La prisión provisional no puede servir a los fines de prevención para paliar las deficiencias del proceso penal, sino que debe servir a fines estrictamente cautelares. Depende del Poder Judicial que esto llegue a tener efectividad, depende de nuestros órganos jurisdiccionales el que la prisión provisional sea realmente la «excepción» a la regla general, que es el esperar la realización del proceso penal en estado de libertad.

La responsabilidad de los órganos jurisdiccionales es grande en este tema. El principio de proporcionalidad servirá de modelo, de parangón, de medida para el decreto de una medida cautelar personal en el proceso penal, pero los órganos jurisdiccionales, precisamente por esa discrecionalidad medida por la proporcionalidad de la vía cautelar, demostrarán su grado de responsabilidad frente a sí mismos y frente a la propia sociedad.”

Si queremos sanear el proceso penal y recuperar las garantías procesales y derechos de los investigados necesarias para el correcto desempeño de la función jurisdiccional, debemos abandonar conceptos como la alarma social y obviar las opiniones que, desde fuera, actúan como injerencias orientadas a mediatizar los procesos penales pervirtiendo en ocasiones la dignísima función judicial que la mayoría de jueces y magistrados de este país desempeñan de manera íntegra.

El uso abusivo de medidas como la prisión provisional en ocasiones adoptadas como consecuencia de una inercia o indeseable deriva procedente de una opinión pública cada vez más mediatizada, no se justifica en los aparentes fines en que se asienta cuando éstos constituyen meras invocaciones formales con que disimular las verdaderas causas que conducen a su adopción. Más allá de los devastadores efectos inmediatos que en la vida de los investigados producen tales medidas, su adopción representa una perversión del proceso penal cuya tramitación se ve alterada al condicionar, en no pocas ocasiones, las decisiones de los encausados quienes, privados injustamente de libertad, no dudan en buscar salidas satisfactorias a su personal situación con comportamientos de colaboración orientados a su propio interés que perjudican la búsqueda y consecución de la verdad material. Tales conductas están liquidando los derechos de los investigados y las garantías del proceso, al tiempo que se consolida una forma de instruir que, orillando el principio de proporcionalidad, resulta abiertamente contraria a principios constitucionales de elemental observancia.

Ante esta situación, creciente en los últimos años en el seno de los macroprocesos por delitos de corrupción y de orden socioeconómico, corresponde a los jueces y tribunales de España junto con los fiscales que promueven la investigación penal, moderar la aplicación de normas intrínsecamente abusivas -como es obvio sucede con las del comiso-, y regresar a la correcta aplicación de aquéllas otras cuyo limitado y extraordinario uso viene impuesto por la propia naturaleza del derecho constitucional afectado, la libertad individual.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2022.

 

Notas:

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, n.º 126/2000 de 16 Mayo, (Rec. 3488/1996) -EDJ 2000/11399-: “Procede examinar, por lo tanto y en primer lugar, si ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, como afirma el recurrente. Hemos mantenido sin fisuras (STC 49/1999, de 5 Abr. -EDJ 1999/6871- FFJJ 3 in fine y 4) que aunque la literalidad del art.18.3 CE -EDL 1978/3879- pueda inducir a pensar que la única garantía que se deriva inmediatamente de la Constitución en materia de intervenciones telefónicas es la exigencia de autorización judicial, un análisis más detenido de la cuestión pone de manifiesto que esto no es así. La intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 Sep -EDJ 1999/27075-, FFJJ 1 y 2, y 171/1999, de 27 Sep. -EDJ 1999/27091- FJ 5, y las que en ellas se citan).”

[2] STC 49/1999, de 27 abril.

[3] Art.588 bis a apartado 1: “Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.”

Art.588 bis a) apartado 5 -EDL 1882/1-: “Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.”

[4] “Intervenciones patrimoniales penales: de la necesidad de una concreta distinción entre el embargo y el decomiso”, Claudio García Valdés: “Las figuras del decomiso y el embargo responden, en principio, a lógicas diferentes. El primero es una consecuencia que se asemeja a la pena y que, por tanto, debe ser objeto de prueba en el procedimiento, solicitud por parte de la acusación y pronunciamiento en sentencia. El embargo, sin embargo, es una medida cautelar real, cuya finalidad es la de evitar la evasión del patrimonio de cara a asegurar las responsabilidades de carácter pecuniario que puedan derivar de la condena impuesta por la comisión de un hecho delictivo.”

[5] Circular FGE nº 4/2010:El aseguramiento de los bienes que puedan ser objeto de comiso implica una decisión más sencilla que el de las responsabilidades civiles, pues mientras que las medidas cautelares para garantizar estas últimas exigen una determinación de su importe y una evaluación de los bienes en relación con dicha garantía, las referidas al decomiso únicamente exigen que se aprecie indiciariamente que los bienes aprehendidos están incursos en alguna de las causas que permiten acordar el decomiso, de modo que, su valoración sólo resultará imprescindible en determinados casos, particularmente en los de la venta anticipada o en los supuestos de decomiso por valor equivalente".

[6] “Los estados miembros también pueden establecer un determinado plazo durante el cual pueda considerarse que el bien procede de una actividad delictiva.”

[7] Comentario a la reforma del Penal de 2015, D. Gonzalo Quintero Olivares, Ed. Aranzadi, pág. 220.

[8] SSTC 219 -EDJ 2006/105176- y 220 de 3 julio 2006 -EDJ 2006/105175- (Tol 964400 y Tol 964401 y Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 en relación con el comiso en los delitos de tráfico de drogas.

[9] STS número 338/2015, de 2 de junio -EDJ 2015/101581-.

[10] SSTC 119/2006 -EDJ 2006/58620- y 220/2006 -EDJ 2006/105175-: “La presunción de inocencia opera como el derecho del acusado no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable… Una vez constatada la existencia de pruebas a partir de las cuales los órganos judiciales consideran razonadamente acredita de la culpabilidad del acusado, ya no está en cuestión la presunción inocencia. Por ello, en la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de la consecuencia accesoria con el comiso y en la imposición de la misma habrán de respetarse las garantías del proceso (art.24.2 CE -EDL 1978/3879-) Y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE -EDL 1978/3879-)…”

[11] El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional, Silvia Barona Vilar, Diario La Ley, 1987, pág. 846, tomo 4, Editorial LA LEY.