I.- PRELIMINAR
Sobre la definición y contenido de los tres términos que componen el título de este trabajo existe abundante literatura jurídica que los examina separadamente.
El interés que pretende despertar este concreto título, y las breves líneas que le siguen, es el de interconectar tales términos por lo que se tratará de ofrecer al lector una reflexión ligera acerca de la relevancia que presenta, en la sustanciación del proceso y su decisión, el enfoque de género, tanto en su aportación por los operadores jurídicos intervinientes en el mismo como por su aplicación por el órgano jurisdiccional en cumplimiento de una obligación a la que, por disposición legal explícita, se ve vinculado. Y es que la incorporación de la perspectiva de género al enjuiciamiento dejó hace tiempo de ser una “buena práctica” para convertirse, en efecto, por la voluntad del legislador, en otra obligación más a observar por los Juzgados y Tribunales.
Ocurre, sin embargo, que la observancia de este deber en el ejercicio de la potestad jurisdiccional no está exenta de dificultades pues no se trata sólo de aplicarla en el caso de que la propia norma jurídica la contenga sino de integrarla, cuando no esté ya contenida en su texto, desde la fase previa de interpretación de la misma, lo que fuerza al órgano jurisdiccional no sólo a detectar si tal enfoque de género concurre positivamente en el mandato normativo sino también si el mandato que contiene lo desconoce o, incluso, si, reconociéndolo, pudiera llegar a esconder situaciones de discriminación indirecta por razón de género bajo apariencia de neutralidad.
Además, la dificultad de la labor impuesta legislativamente no sólo proviene de estos factores externos al órgano jurisdiccional, sino que también le es intrínseca pues, es indudable, el titular del mismo, como cualquier otro ser humano, podría verse afectado por determinados estereotipos que involuntariamente llegasen a introducir sesgos de género en el resultado de su labor de enjuiciamiento.
El mandato legal de integrar la perspectiva de género no se acompaña, sin embargo, de concreción alguna sobre cómo y en qué casos es forzoso cumplirlo; algo que no carece precisamente de relevancia pues, primero, no siempre será procedente dicho enfoque (porque no todos los asuntos lo admiten) y, segundo, porque con frecuencia -y, seamos realistas, por influencia masiva de los medios de comunicación- la cuestión de género deja de ser una vertiente del principio de igualdad para convertirse, en sentido opuesto, en una ideología que, como cualquier otra, resulta incompatible con el principio de legalidad que debe enmarcar toda actuación judicial. Para despejar cualquier duda sobre una posible actuación judicial privada de la necesaria imparcialidad, expondremos cómo se requiere una metodología muy precisa -que el legislador, desde luego, no ha facilitado, pero sobre la que los jueces reciben continua formación- para el enjuiciamiento con perspectiva de género.
El presente trabajo, como objetivo final, terminará abordando la relevancia del enfoque de género en el proceso, mediante la eliminación de estereotipos de esta naturaleza, como garantía del derecho al juez imparcial y como refuerzo de la independencia judicial.
II.- LA JUSTICIA
1.- Justicia y género
La normativa española vigente, tributaria de los Instrumentos internacionales oportunamente suscritos, de Recomendaciones y documentos emitidos por diversos órganos de organizaciones supranacionales de las que España forma parte, incorpora en la LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, junto a un principio de transversalidad que marca sus objetivos con la prevención de conductas discriminatorias y la previsión de políticas activas para la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres, un mandato de interpretación y aplicación de normas jurídicas con perspectiva de género que obliga al órgano jurisdiccional a ir, en su labor de intérprete y aplicador del Derecho, más allá del texto de la ley elevando, así, la kantiana razón práctica a la categoría de principio jurídico hermenéutico y la Justicia a ese ideal supremo al que apuntaría su configuración constitucional como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
1.1.- El acceso a la justicia
El de “acceso a la justicia” es un término que suele identificarse con el de “acceso a la jurisdicción”, “derecho al recurso” o, más genéricamente, con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Garantizado en el art.6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, dentro del “Derecho a un proceso equitativo”, el acceso a la justicia se concreta en el derecho de toda persona a que su causa sea oída públicamente, dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que pronuncie públicamente una sentencia.
Sobre tal base, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Consejo de Europa, junto con la Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, publicaron en el año 2017 el “Manual de Derecho Europeo sobre el acceso a la justicia” [1]; un documento que resume los principios jurídicos europeos fundamentales en este ámbito y cuya finalidad declarada es la de servir de guía práctica para Jueces, Fiscales y Profesionales del Derecho, en general, que intervienen en procesos desarrollados dentro de la Unión Europea y en los Estados miembros del Consejo de Europa.
En el citado Manual se vincula el acceso a la justicia con un gran número de derechos humanos fundamentales cuya salvaguarda se contiene en instrumentos internacionales como el ya citado Convenio Europeo, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313-, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos así como en la Declaración Universal de Derechos Humanos; derechos en cuyo contenido esencial se incluye, en efecto, el de acceder a un organismo efectivo de resolución de conflictos así como el de obtener una decisión sobre dicho conflicto en el cauce de un proceso justo. El acceso a la justicia no es, pues, sólo un derecho en sí mismo sino una gran herramienta de capacitación y empoderamiento para que otros derechos fundamentales puedan hacerse realidad.
Una visión actualizada de la evolución del acceso a la justicia por las mujeres la ofrece el Consejo de Europa en el documento “Estrategia de Igualdad de Género 2018-2023” [2]. Se recoge en él que, aunque es visible el progreso de la condición jurídica de la mujer en Europa durante las últimas décadas, la igualdad efectiva entre mujeres y hombres continúa estando lejos de ser una realidad, calificando de “lentos” los avances lo referente, entre otros aspectos, al acceso a la justicia, a la erradicación de los estereotipos de género dañinos y al sexismo. En su Objetivo Estratégico 3 (“Garantizar el acceso igualitario de las mujeres a la justicia”) el documento de referencia afirma que el “acceso a la justicia es un derecho humano” y un elemento esencial de la promoción del Estado de derecho y del correcto funcionamiento de la democracia, al tiempo que concreta que la igualdad de acceso a la justicia “implica el derecho a recursos efectivos, a un juicio justo, a la igualdad de acceso a los tribunales y el derecho a asistencia y representación letrada”. Identifica, asimismo, como obstáculos para dicho acceso equitativo de las mujeres a la justicia “los tabúes, los prejuicios, los estereotipos de género y las costumbres, la pobreza, la falta de información, las lagunas en la legislación y su aplicación, y, en ocasiones, incluso las propias leyes”, concretando que éste es el caso particular en que se encuentran algunos grupos de mujeres tales como las víctimas de la violencia de género, migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo, mujeres pertenecientes a minorías étnicas, romaníes y mujeres con discapacidad y de edad avanzada.
En el ámbito que aquí y ahora nos ocupa, relacionado con la cuestión de género, hacer realidad el acceso a la justicia requiere la ruptura de barreras, no siempre aparentes, de tipo cultural, económico o social que lo impiden o, cuando menos, lo dificultan, mediante el análisis de diversos componentes de disponibilidad, accesibilidad e interseccionalidad, entre otros, y con un enfoque que contemple el sistema de justicia en un conjunto: como una cadena cuyos primeros eslabones debieran comenzar en la facilitación de dicho acceso, y continuar, como más adelante se expondrá, con la “neutralidad” del tribunal y, lo que es, incluso, más relevante -siéndolo, y mucho, lo anterior- con el análisis que dicho tribunal habrá de hacer sobre la propia “neutralidad” de las leyes y normas que está llamado a aplicar.
1.2.- La aportación de la perspectiva de género al proceso
Partiendo de la base de que la incorporación del enfoque de género al proceso, en los casos en que así proceda, es un deber para el órgano jurisdiccional (lo que ya se ha apuntado y se fundamentará de modo más concreto más adelante), no será ocioso resaltar igualmente el relevante papel que han de representar el resto de los operadores jurídicos intervinientes en el proceso (especialmente, quienes asumen la dirección técnica de las partes) en orden a alcanzar el resultado exigido por la Ley sobre integración del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
Consciente de ello, sin duda, el Consejo General de la Abogacía Española, a través de la Fundación Abogacía Española, dio a luz en el año 2017 un documento denominado “Enfoque de género en la actuación letrada”. Está concebido como una guía práctica para ese Colectivo y contiene reflexiones muy interesantes sobre los que considera “conceptos básicos e imprescindibles para hablar de justicia en igualdad” (principio de igualdad y no discriminación, tutela judicial efectiva, estereotipos de género en el derecho y perspectiva de género), así como directrices acerca de cómo aplicar dicha perspectiva en la actuación letrada. Ofrece, así, a los profesionales de la Abogacía determinados parámetros que pudieran ayudarles a identificar y valorar la necesidad de aplicar esta perspectiva, así como concretas recomendaciones prácticas para incorporarla de modo habitual en sus servicios profesionales. Ciertamente, esta guía práctica es de contenido limitado pues desconoce que el enfoque de género cabe y es procedente que se aporte (lo demuestra la formación tanto inicial como continuada y específica que diseñan e imparten tanto la Escuela Judicial como el Servicio de Formación del CGPJ a los/as integrantes del Poder Judicial, en todos y cada uno de los órdenes jurisdiccionales) en más materias que las que, típicamente, menciona de modo expreso el documento al que nos referimos, que se remite concretamente a temas de derecho de familia, derechos sexuales y reproductivos, derecho penal y al ámbito laboral. Sin embargo, pese a su visión limitada no por ello puede dejarse de lado su relevancia como un primer acercamiento institucional de la Abogacía española a la cuestión.
1.3.- La aplicación de un enfoque de género: dos ejemplos
Son ya numerosos los casos que han sido resueltos por distintos tribunales ilustrando el modo en que la perspectiva de género se puede utilizar para llevar a sus últimas consecuencias el principio de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en la erradicación de situaciones discriminatorias. Y no todos ellos se desarrollan en el ámbito penal como, a priori, podría pensarse ya que parece éste, junto con el del derecho de familia, el ámbito natural para considerar la cuestión de género.
Fuera del ámbito material del Derecho Penal, es prototipo de resolución judicial que elimina estereotipos de género determinantes de una decisión judicial anterior la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 25 de julio de 2017 [3]. Los hechos del caso, resumidamente expuestos, encontraban su base en la situación creada por el resultado lesivo de una intervención ginecológica defectuosamente practicada a una mujer de 50 años de edad, casada y madre de dos hijos. Planteada judicialmente su reclamación por dicho resultado lesivo, el Tribunal de instancia la había acogido fijando una concreta indemnización. Recurrida esa sentencia, el Tribunal Administrativo Supremo de Portugal, aunque confirmó el fallo en cuanto a la existencia de responsabilidad administrativa, redujo notablemente el importe de la indemnización. La recurrente acudió al Tribunal de Estrasburgo aduciendo que este último fallo era discriminatorio por razón de su sexo y edad, y ello porque el Tribunal Supremo portugués había considerado que la indemnización era excesiva pues, a su edad, la incapacidad que quedó a la demandante como secuela para la actividad sexual carecía de la importancia que habría podido tener en anteriores épocas de su vida, contemplando, en fin, que ya había tenido dos hijos, la edad de los hijos (mayores de edad) así como que, en tales circunstancias, ella “probablemente, sólo tenía que cuidar de su marido”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con un enfoque de género más allá de la pura igualdad, observó en la Sentencia de referencia que la cuestión relevante no era, en realidad, la consideración de la edad o el sexo de la demandante sino la presunción, sobre la que se construyó el Fallo, de que para una mujer de 50 años y madre ya de dos hijos, la sexualidad no fuera tan relevante como para una persona más joven, y, particularmente, el hecho que la sentencia recurrida reflejase en su decisión el estereotipo que vincula necesariamente la sexualidad femenina con la procreación. Concluyó, en consecuencia, que se había producido una vulneración del art.14 -EDL 1979/3822-, en conjunción con el art.8, ambos del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Si nos referimos propiamente al ámbito del Derecho Penal, puede citarse como ejemplo la Sentencia de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo de fecha 4 noviembre 2021 (dictada en el Recurso de Casación 4725/2019) -EDJ 2021/738550-. En ella, el Alto Tribunal reprocha al de Apelación que, al estimar tal recurso del condenado en la instancia por un delito de agresión sexual, no hubiese analizado “el contenido del testimonio de la víctima con perspectiva de género”, considerando la Sala de lo Penal que no era suficiente base para aquella decisión finalmente absolutoria “una supuesta estimación en conciencia de la revisión de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal de apelación, entendida como equivalente a un criterio personal o íntimo de la Sala, ya que ello debe ser consecuencia de una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo, y sobre todo, motivada y sin irracionalidad en los argumentos o conclusiones alcanzadas, requisitos básicos de la tutela judicial efectiva”.
2.- La obligación de interpretar y aplicar las normas con perspectiva de género
Para introducir las posteriores reflexiones que se irán vertiendo a continuación, y aunque ya se apuntó más arriba, resulta forzoso partir de la base de que en el ordenamiento jurídico español se consagra una obligación de aplicar un enfoque de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Un presupuesto que encuentra, a su vez, fundamento directo en el art.4 LO 3/2007, de 22 marzo -EDL 2007/12678-, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
La necesaria brevedad que imponen estas reflexiones sobre la cuestión propuesta nos obliga en este punto a la mera mención de que el art.14 CE -EDL 1978/3879- proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, al igual que el art.9.2 de la Norma Suprema lo hace con la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas.
Sin embargo, por encima incluso de estas normas, la igualdad es un principio universal reconocido en numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos; destacadamente, en el ámbito que ahora nos concierne, en la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), siendo también un principio fundamental de la Unión Europea. Recordemos que ya en el Tratado de Ámsterdam la consideración de la igualdad como estrategia de actuación por los Estados miembros quedó superada por la normativización de la transversalidad de género (“mainstreaming gender”), una base normativa que en la actualidad se asienta en el art.8 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -EDL 1957/52- que establece que “[E]n todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”.
2.1.- El art.4 de la Ley Orgánica de Igualdad -EDL 2007/12678-: ¿redundancia o refuerzo?
Fruto de tales principios y declaraciones, han sido, entre otras, las Dir 2002/73/CE -EDL 2002/41796-, de reforma de la Dir 76/207/CEE, del Consejo, de 9 febrero 1976 -EDL 1976/2256-, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como la Dir 2004/113/CE, del Consejo, de 3 diciembre 2004, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; normas cuya transposición al derecho interno se produjo por medio de la ya citada LO 3/2007 -EDL 2007/12678-.
El art.4 de esta Ley Orgánica -EDL 2007/12678-, bajo el título genérico de “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas”, dispone lo siguiente:
“La igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.
Del contenido de este precepto (que, desde su incorporación al Proyecto de Ley Orgánica, siempre tuvo una sola redacción pues no sufrió enmienda alguna en la tramitación parlamentaria del texto legal del que forma parte) cabe destacar, en primer lugar, la configuración de la igualdad de trato entre mujeres y hombres con el carácter de principio informador del ordenamiento jurídico, confiriéndole, por tanto, la eficacia que es propia en nuestro ordenamiento jurídico a los principios generales del derecho, conforme al art.1.4 CC -EDL 1889/1-. La igualdad de trato y de oportunidades se consagra, pues, en este precepto con una triple naturaleza: como principio informador del ordenamiento jurídico, como fuente del Derecho y como principio de interpretación del derecho positivo.
A raíz de la promulgación de esta Ley Orgánica de Igualdad no faltaron voces en la doctrina que pusieron de manifiesto lo innecesario del precepto por su carácter redundante. Lo entendían así porque la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexo ya se contienen en la Constitución como derecho fundamental y porque su tenor literal podría inducir a la confusión de reducirlo a la consideración de un mero principio informador, desconociendo su transcendencia real.
En contra de tales tesis, San Martín (2008) [4] destaca el importante papel que cumple el reiterado precepto legal por su carácter pedagógico y por servir de puerta de entrada al verdadero carácter transversal de la igualdad. Dice la autora que “el que se refleje, aunque ya pudiera derivarse de otros preceptos, o el que se lo configure como principio general del Derecho además de como derecho directamente aplicable, no hace sino refrendar la importancia que el legislador le confiere en este momento de la realidad social, y da cuenta de la trascendencia que tiene su observancia en todos los planos posibles”.
En el mismo sentido contrario a las críticas iniciales se pronunciaba también Montalbán (2007) [5] al razonar que, frente a la consideración de la suficiencia del principio de interpretación de normas conforme a la Constitución, basado en la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que en “esta cultura de «fidelidad a la ley» o cultura positivista de la judicatura, resulta acertado que el art.4 LOI -EDL 2007/12678- incorpore la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres como criterio de interpretación de las normas”. Pese a todo, propugna la autora (y también Magistrada), habría resultado “más eficaz que se hubiera integrado en el art.3 CC -EDL 1889/1- -norma de manual de la judicatura- como un elemento más de interpretación, junto con el gramatical, lógico, histórico, teleológico y sociológico”.
La conclusión que alcanzamos como respuesta a la pregunta lanzada en el título de este epígrafe es, pues, que el repetido artículo 4 no debiera ser considerado como redundante sino como pertinente en la medida en que (1) supone el reconocimiento implícito de una realidad: que nuestro sistema jurídico, contemplado en su conjunto, tanto en cuanto a las normas como a los operadores jurídicos, está afectado por sesgos de género; y (2) que el imperativo que contiene constituye un refuerzo querido por el legislador -introducido específicamente en una norma que desarrolla el derecho a la igualdad de género- al mandato, dirigido por el art.9.2 CE -EDL 1978/387- a todos los poderes público (por tanto, también al Poder Judicial), de remoción de los obstáculos que impidan o dificulten la realidad y efectividad de la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra.
III.- LA CUESTION DE GÉNERO
Dado que, hasta hace no mucho tiempo, el lugar común del que partían los estudios sobre igualdad entre mujeres y hombres se situaba en el ámbito puramente privado, los textos constitucionales contemporáneos (nuestra Constitución de 1978 no es una excepción) son tributarios de tal concepción y, por ello, proclaman el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de “sexo”; un término, “sexo”, que no resulta, sin embargo, suficiente para explicar que las desigualdades entre mujeres y hombres no sólo provienen de la mera distinción de sexos. En consecuencia, para determinar si nos encontramos ante una verdadera discriminación no bastará con comparar la situación de la mujer con el hombre en una concreta (coyuntural) situación, sino que habrá igualmente de examinarse si la situación de desigualdad es estructural.
El comienzo de la superación de esta visión reduccionista vino de la mano del término “género”, que ha contribuido igualmente a eliminar una frontera no visible entre lo público y lo privado en materia de igualdad. Desde que la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing [6] expresase que “Los derechos de la mujer son derechos humanos”, el eje vertebrador de las más modernas políticas públicas, la “transversalidad de género”, ha venido propiciando el que el reconocimiento de la igualdad de la mujer no sólo redunde en beneficio de ésta sino en el del conjunto de la sociedad, ayudando a la erradicación de antiguas y consolidadas estructuras sociales discriminatorias.
En directa relación con el término “género”, y con la “cuestión” que el mismo suscita, se encuentran los de “estereotipo” y “sesgo”, de los cuales pasamos ahora a ocuparnos brevemente.
1.- Estereotipos y sesgos de género
El art.5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer consagra el deber de los Estados Partes de tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con la finalidad de eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
Por lo ilustrativo de su contenido y por su concisión, para comenzar con una general definición de conceptos acudiremos a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH). Según este organismo, un estereotipo de género “es una visión generalizada o una idea preconcebida sobre los atributos o las características, o los papeles que poseen o deberían poseer o desempeñar las mujeres y los hombres” [7].
Concretando el sentido del mismo término, Cardoso (2016) [8] diferencia el concepto que examinamos de otros cercanos o conexos y dice que “los estereotipos se distinguen de los prejuicios y de la discriminación, pero hacen parte de fenómenos que están conectados. Mientras los estereotipos tienen un componente cognitivo y están relacionados con creencias, pensamientos y percepciones, los prejuicios tienen un componente emocional y suponen sentimientos negativos hacia miembros de determinados grupos. La discriminación, por su parte, se trata de un comportamiento que puede producir ventajas o desventajas a ciertas personas por el hecho de pertenecer a un grupo social. La interacción entre esos sesgos es muy compleja y variada”.
Debería admitirse sin reparos que, como cualquier otra persona y al ser parte de la sociedad en que vive, un juez o una jueza pueden estar afectados por determinados estereotipos de género que pudieran llegar a influir -siempre involuntariamente, es de esperar- en las decisiones que deben pronunciar dando lugar a una resolución viciada por un sesgo de género. Cusack (2014) [9], contemplando esta realidad, aunque, de nuevo, de modo limitado al ámbito penal, califica los estereotipos de “barrera común y perniciosa para la justicia” pues hacen que los jueces alcancen una decisión basada en creencias preconcebidas en lugar de en hechos reales y relevantes. Las consecuencias que señala la mencionada autora para estos casos alcanzan a una percepción distorsionada de los hechos que puede afectar a la consideración de quién sea, o no, “víctima” y a la apreciación de la credibilidad de los testigos. Su conclusión, hablando en nombre de la Oficina del ACNUDH, es que tal modo de decidir “compromete la imparcialidad y la integridad del sistema de justicia, lo que, a su vez, puede dar lugar a errores judiciales y a la revictimización de los denunciantes”. Una cuestión, la de la afectación de la imparcialidad judicial, de la que nos ocuparemos más adelante en detalle.
Pese a la relevancia de lo anterior, aclararemos, sin embargo, que cualquier estereotipo de género no resulta ser necesariamente perjudicial: lo serán aquéllos que limiten a mujeres y hombres la posibilidad de desarrollar sus capacidades personales y profesionales o bien sus decisiones vitales. En esta línea, la propia Oficina del ACNUDH nos recuerda que estos estereotipos perjudiciales pueden ser tanto hostiles (por ejemplo, las mujeres son “insensatas”) como benignos (las mujeres son más “sensibles y cariñosas” que los hombres, lo que en este caso las convertiría en ideales “cuidadoras” de niños y personas mayores o discapacitadas, perpetuando así el estereotipo) [10].
Puede hablarse, igualmente, de estereotipos de género agravados de los que resulta una discriminación interseccional, siendo, cualquiera de los nombrados, ilícito cuando produce una vulneración del derecho humano fundamental a la igualdad y a la no discriminación.
2.- La neutralidad de las leyes y normas
Puntualizando lo hasta ahora expuesto, la interacción entre justicia, género e imparcialidad judicial, el punto de mira no debe, sin embargo, situarse de manera exclusiva en una posible actuación judicial sesgada por estereotipos de género. No se trata únicamente de que el órgano jurisdiccional decida desprovisto de cualquier prejuicio condicionante sino, en no pocas ocasiones, de que aquél elimine, en su labor de interpretación y aplicación de las normas, el sesgo de género del que pudieran las mismas adolecer.
A tal fin, la metodología que, se ha apuntado, debe seguir el juez en el proceso argumentativo que entraña su labor de enjuiciamiento incluye, tras la identificación del problema jurídico, la concreción de las normas jurídicas aplicables; momento en que deberá examinar con detalle si éstas tienen de modo aparente algún sesgo de género o si, sin incluirlo de modo visible, su interpretación literal y mera aplicación -sin emplear, siendo procedente por razones materiales, la perspectiva de género- podría haber dado, o dar efectivamente lugar a una discriminación indirecta. Recordemos que el art.6 LO 3/2007 -EDL 2007/12678- caracteriza la discriminación indirecta por razón de sexo como la situación en que una disposición (también un criterio o práctica) aparentemente neutros poner a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, siempre que tal disposición no cuente con una justificación objetiva en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzarla sean necesarios y adecuados.
Es, por tanto, labor (y no precisamente, fácil) del órgano jurisdiccional aplicar una ley de modo imparcial, pero sin que tal imparcialidad, por puro positivismo jurídico kelseniano [11], facilite o perpetúe un efecto discriminatorio no prevenido o evitado por el propio legislador. Se trata, en consecuencia, de que el juez haga valer una verdadera neutralidad de las leyes y normas, y de que, siendo necesario, cuando dicha neutralidad no exista en la norma, la detecte y actúe con todos los mecanismos jurídicos a su alcance (cuestión de inconstitucionalidad o de ilegalidad) para que sea expulsada del ordenamiento jurídico. Y esto, ya se ha apuntado, también es enjuiciar con perspectiva de género.
IV.- LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL
La consagración, en el art.24.2 CE -EDL 1978/3879-, del derecho a un proceso con todas las garantías constituye la vía de integración en dicho precepto constitucional de la garantía de la imparcialidad judicial.
El carácter esencial del derecho al juez imparcial se explica por el Tribunal Constitucional [12] -que sigue así las líneas marcadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, en SSTEDH 26 octubre 1984, caso De Cubber -EDJ 1984/6861-, y 1 octubre 1982, caso Parsec -EDJ 1982/8234-)- razonando que «la imparcialidad judicial transciende el límite meramente subjetivo de las partes para erigirse en una auténtica garantía previa del proceso, una garantía tan esencial que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. "Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional".».
1.- Imparcialidad subjetiva y objetiva
Aunque con ciertas indefiniciones jurisprudenciales a la hora de encuadrar el derecho al juez imparcial dentro de alguno de los que consagra el art.24.2 CE -EDL 1978/3879- (si dentro de la garantía al juez predeterminado por la Ley [13] o en la que recoge el derecho a un proceso con todas las garantías [14]) la doctrina del Tribunal Constitucional es, sin embargo, uniforme en cuanto a la diferenciación entre imparcialidad judicial subjetiva y objetiva: La subjetiva o personal es referida a una posible vinculación particular del juez con algunas de las partes intervinientes en el proceso [15] o con su resultado; una subjetividad que es muy difícil de acreditar y que, es común en criterios jurisprudenciales internacionales y nacionales, debe siempre presumirse salvo prueba en contrario. Por su parte, la imparcialidad objetiva se relaciona por nuestro Tribunal Constitucional con el objeto del proceso y “asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él” [16]. Viene ésta última referida a la existencia en el ánimo del juez o tribunal de prejuicios, prevenciones, impresiones sobre determinadas cuestiones, directa o indirectamente relacionadas con el objeto del proceso, cuya concurrencia debe examinarse en cada caso concreto bajo el prisma de su “apariencia”, de tal manera que el posible sesgo personal sea objetivable y, en nuestro derecho, denunciado y eliminado, tras su debida acreditación, mediante las causas legales de recusación.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos diferencia, igualmente, entre el aspecto subjetivo y objetivo de la imparcialidad judicial si bien reconoce que “no existe una separación hermética entre ambos aspectos dado que el comportamiento de un juez puede no sólo suscitar dudas objetivas sobre su imparcialidad para el observador externo (aspecto objetivo), sino que también puede entrañar un cuestionamiento sobre las convicciones personales del magistrado o magistrada (aspecto subjetivo)” [17]. En cualquier caso, considera, que la imparcialidad objetiva (cuya nota definitoria centra en la carencia alguna de interés público o institucional del juez o jueza en relación con el objeto del proceso) es un instrumento que sirve para compensar las notorias dificultades que existen a la hora de acreditar cualquier denuncia de imparcialidad subjetiva, entendida ésta como ausencia en el juez de cualquier interés personal en el pleito.
Sea cual sea la clasificación que se adopte y la definición precisa de los conceptos, lo cierto es que la jurisprudencia es unánime a la hora de razonar que la imparcialidad subjetiva pura y la objetivable, cuando queda afectada por prevenciones o prejuicios personales y cuando está directamente relacionada con determinados sesgos de género, es muy difícil de acreditar por lo que está en la mano del Juez, principal y prioritariamente, tomar conciencia de su posible afectación y, aplicando la perspectiva de género, eliminarlos cuando ejerce la potestad jurisdiccional que el ordenamiento jurídico le entrega. En todo caso, debe añadirse, la jurisprudencia constitucional -y, con base en ella, la ordinaria- aplica de modo muy restringido estos límites personales de imparcialidad, refiriéndolos con carácter general al ámbito del proceso penal y, dentro del mismo, a la exigencia constitucional de que no se acumulen en un mismo órgano juridiciales las funciones de instrucción y enjuiciamiento a fin de evitar lo que denomina “contaminación inquisitiva” [18].
2.- La perspectiva de género como garantía de la imparcialidad judicial
Más allá de la vinculación que del art.9.2 CE -EDL 1978/3879- se deriva para todos los poderes públicos del Estado -por tanto, también para el Poder Judicial- en orden a la remoción de los obstáculos que impidan la efectividad del principio de igualdad, la obligación consagrada en el art.4 de la Ley Orgánica de Igualdad -EDL 2007/12678-, y a cuyo cumplimiento quedan sujetos los jueces y juezas que integran el citado Poder del Estado, deriva de la asunción por el Reino de España de compromisos internacionales y de la suscripción de convenios y otros instrumentos del mismo alcance. Recordemos, no obstante, una vez más, que no en todos los procesos judiciales en que resulten concernidos los derechos e intereses de una mujer será procedente el enfoque de género. La metodología de trabajo que ha de imponerse en su actuación el propio órgano jurisdiccional le llevará a decidir esta cuestión como previa detectando, de modo prioritario, si existe una relación asimétrica de poder, esto es, si se visualiza o intuye una posible discriminación proveniente de la aplicación de estereotipos y prejuicios sociales, culturales o económicos para, en su caso, aplicar la perspectiva de género.
Dicho lo anterior, será útil mencionar, en primer lugar, que la Recomendación General nº 28 del Comité de la CEDAW [19] recuerda a los Estados Partes y, por tanto, a los poderes que lo constituyen, el deber de cumplir con las obligaciones de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención, lo que, aplicado a nuestro caso y para el Poder Judicial, se traduce en la obligación de sus miembros de evitar en el ejercicio de su potestad jurisdiccional la aplicación de estereotipos de género (obligación de respetar), de vigilar que la existencia de estereotipos no atente contra los derechos humanos de la mujer (obligación de proteger) y de garantizar que todas las personas puedan ejercer sus derechos frente a estereotipos de género que resulten lesivos (obligación de hacer efectivos los derechos).
Dicha Recomendación General se alinea perfectamente con lo previsto en el art.15.2 de la propia Convención, el cual, tras disponer en su apartado 1 la obligación de los Estados Partes de reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley, señala que, en particular, se habrá de reconocer a la misma idéntica capacidad jurídica a la del hombre, las mismas oportunidades para su ejercicio, dispensándosele “un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales”.
Pero, es más. Es en su Recomendación General nº 33, el Comité de la CEDAW [20] vincula la “buena calidad” de los sistemas de justicia al hecho de que todos los componentes del sistema se ajusten a, entre otras, las normas relativas a la independencia y a la imparcialidad de los miembros de la judicatura pues afirma: “Las mujeres tienen que poder confiar en un sistema judicial libre de mitos y estereotipos y en un poder judicial cuya imparcialidad no se vea comprometida por esos supuestos sesgados. La eliminación de los estereotipos judiciales en los sistemas de justicia es una medida esencial para asegurar la igualdad y la justicia para las víctimas y los supervivientes”.
Finalmente, aunque con la misma relevancia que lo ya expuesto, podemos concluir que la conexión directa que, en nuestro entorno jurídico, se establece entre la imparcialidad judicial y la aplicación por los miembros del Poder Judicial de la perspectiva de género en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, deriva, además de lo hasta aquí razonado, de lo acordado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en el “Plan de Acción para el refuerzo de la independencia y de la imparcialidad judicial” [21].
Tras propugnar en su Acción 1.2 que los Estados parte deben promover el equilibrio entre mujeres y hombres en la composición de Poder Judicial, incluidos sus “niveles más altos” [22], el mencionado Plan se ocupa en la Acción 2.4 de la forma de “Contrarrestar la influencia negativa de los estereotipos en la toma de decisiones en el ámbito judicial”, proponiendo a los Estados Partes la promoción de la igualdad de género no sólo dentro del propio Poder Judicial -ya se dijo en la Acción 1.2 e insiste ahora el Plan en ello- sino, más aún, en las resoluciones que sus integrantes están llamados a pronunciar. El Plan se expresa así en la citada Acción 2.4:
“Deben adoptarse medidas para abordar el impacto nocivo de los estereotipos en la toma de decisiones judiciales. La formación y prácticas de los jueces deberían organizarse de modo tal que garanticen que los estereotipos judiciales no comprometen el derecho de los colectivos vulnerables al acceso a un tribunal imparcial. Debe perseguirse el equilibrio de género en el poder judicial y dedicarse todos los esfuerzos a luchar contra los estereotipos de género dentro de propio poder judicial” [23].
V.- PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL ENJUICIAMIENTO: METODOLOGÍA, NO IDEOLOGÍA
En los anteriores epígrafes se ha tratado ya de la imparcialidad judicial como garantía la tutela judicial efectiva, entendiéndola, de modo básico, como un ejercicio de la potestad jurisdiccional desprovisto de cualesquiera estereotipos. Sin embargo, en los preliminares sentados para el desarrollo de estas reflexiones también se dejó apuntado el riesgo cierto de que la imposición de una obligación legal de juzgar con un enfoque de género pudiera llegar a entenderse como la legitimación por el legislador del uso e implementación en resoluciones judiciales de una determinada ideología, convirtiendo a la justicia en “feminista” y al juez en una especie de activista de sus postulados.
En el recto entendimiento de la obligación legal impuesta para la interpretación y aplicación de las normas con fundamento en la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, el límite absoluto que representa el principio de legalidad impide, sin embargo, que, en nuestro sistema jurídico, los integrantes del Poder Judicial pudieran, utilizando la perspectiva de género, abordar el tratamiento de posibles situaciones de discriminación para crear otras situaciones de igualdad que, eventualmente, respondieran más a una determinada agenda (sin duda, legítima en el ámbito político pero nunca en el judicial) que a la aplicación de la ley.
El enfoque de género en el enjuiciamiento es meramente un instrumento legal puesto en manos del juez cuya finalidad debe ser conectada tan sólo con la mayor y mejor concreción del principio de igualdad. Dicho instrumento, junto con la facilitación del acceso a la justicia -en este caso, de colectivos históricamente preteridos por razón de género- y con la imparcialidad judicial, constituyen, así, los tres elementos principales que integrarían esta perspectiva desde la que llevar a cabo el enjuiciamiento en los casos en que, como se apuntó más arriba e insistimos, así proceda.
Este enfoque en la actuación judicial requiere necesariamente de una especial formación técnica sobre esta concreta materia para los integrantes del Poder Judicial. El art.310 LO 1/1985, de 7 julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754- impone el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres y su aplicación transversal en el ámbito de la función jurisdiccional del mismo modo que el art.433,bis del mismo texto legal -EDL 1985/8754- citado prevé de modo forzoso que el Plan de Formación Continuada de la Carrera Judicial contenga, entre otros muchos, cursos específicos de naturaleza multidisciplinar sobre la tutela judicial del principio de igualdad entre mujeres y hombres, sobre la discriminación por cuestión de sexo, sobre la discriminación múltiple y la violencia ejercida sobre las mujeres, así como acerca de la trata en todas sus formas y manifestaciones; formación que, en particular, es orientada a la capacitación en la implementación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del Derecho, incluyéndose dicha formación de manera transversal en el resto de cursos.
En cumplimiento de dichos mandatos legales, el II Plan de Igualdad de la Carrera Judicial [24] incorpora, tanto en la formación inicial como en la formación continuada, módulos específicos en materia de aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres y violencia de género en todas sus manifestaciones, incluyendo también formación monográfica sobre detección y eliminación de estereotipos de género en procesos seguidos en todos los órdenes jurisdiccionales (sí, también en el contencioso-administrativo), facilitando así a quienes han de ejercer la potestad jurisdiccional que lo puedan hacer con la perspectiva de género que impone la ley pero bajo postulados estrictamente técnicos y aplicando la metodología transmitida en las correspondientes acciones formativas.
VI.- CONCLUSIÓN
Al objetivo principal de este trabajo, el meramente expositivo, podría quizás sumarse otro preventivo, para eliminar o, al menos, difuminar lo que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos -y, siguiéndolo, también nuestro Tribunal Constitucional- ha categorizado como “temor de parcialidad”.
El hecho de que un concreto precepto legal incorpore, de modo explícito, a las obligaciones de los miembros del Poder Judicial la de llevar a cabo su labor de enjuiciamiento con un enfoque de género, no debe entenderse en modo alguno como la irremediable imposición a los jueces y juezas que lo integran de una forzada “colaboración” a la implementación de una determinada agenda o ideología que, en la actualidad, parece llenar los medios de comunicación. Tal obligación -hemos tratado de aclararlo aquí- tiene sus bases en instrumentos internacionales suscritos por España. Y, en sentido contrario, tampoco debe interpretarse como una patente de corso dada a los miembros del Poder Judicial para resolver del modo más ajustado a sus propias creencias o convicciones, en un sentido proclive, o contrario, a las cuestiones de género.
En nuestro sistema jurídico, la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial garantizadas constitucionalmente siguen intactas, y sus integrantes son, y sin duda seguirán siendo como proclama el art.117 CE -EDL 1978/3879-, independientes para administrar la justicia que emana del pueblo. Por ello, la obligación de aplicar de modo imparcial la perspectiva de género en el enjuiciamiento se cumple, desde luego; pero se hace con base en una específica formación -que, día a día, va progresando- y mediante una concreta metodología que trata de excluir, en la medida de lo que es posible a cualquier ser humano que vive en sociedad, la mediatización por estereotipos históricamente consolidados. Que no lo consigamos siempre, no debería imputarse en todo caso a una intención llena de prejuicios personales sino simplemente a la falibilidad ínsita en la naturaleza humana; “fallos” que, en sentido técnico-jurídico, y en su trivial significado también de “errores”, siempre podrán ser corregidos mediante los mecanismos de los que el propio ordenamiento provee para mayor garantía de los y las justiciables.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2022.
Notas:
[1] Consejo de Europa, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Handbook on European law relating to access to justice, Publications Office, 2017. Disponible en https://data.europa.eu/doi/10.2811/846864.
[2] Disponible en español en la dirección web https://rm.coe.int/estrategia-de-igualdad-de-genero-del-coe-es-msg/16808ac960Una.
[3] STEDH 25 julio 2027, Asunto Carvalho Pinto de Sousa Morais v. Portugal. Disponible en https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22%22CASE%20OF%20CARVALHO%20PINTO%20DE%20SOUSA%20MORAIS%20v.%20PORTUGAL%22%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-175659%22]}
[4] San Martín, Carolina: “Comentarios al artículo 4 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. En “Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”. Aranzadi. Madrid, 2008.
[5] Montalbán Huertas, Inmaculada: Interpretación y aplicación del principio de no discriminación entre mujeres y hombres. Incidencia de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 marzo. Diario La Ley, Nº 6781/18-9-2007, Sección Doctrina, 18 de septiembre de 2007, Año XXVIII, Ref. D196, Editorial LA LEY.
[6] Aprobada el 15 de septiembre de 1995, en la 16ª Sesión Plenaria de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing los días 4 a 15 de septiembre de 1995, y publicada por Naciones Unidas. Con participación de España.
[7] Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: El ACNUDH y los derechos humanos de las mujeres y la igualdad de género”. Disponible en https://www.ohchr.org/es/women/gender-stereotyping. Consultado en septiembre-2022.
[8] Cardoso Onofre de Alencar, Emanuela: Mujeres y estereotipos de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 9, octubre 2015-marzo 2016, pp. 26-48. Universidad Carlos III. Madrid. Disponible en https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2801
[9] Cusack, Simone: Eliminating judicial stereotyping. Equal accesee to justice for women in gender-based violence cases. Final Paper submitted to the Office of the High Commissioner for Human Rights on 9 June 2014. Disponible para descarga en https://www.ohchr.org/es/women/gender-stereotyping.
[10] El ACNUDH y los derechos humanos de las mujeres y la igualdad de género”. Ob. cit.
[11] De algún modo, el Tribunal Constitucional parece contemplar tal positivismo así, como garantía de imparcialidad pues en STC 162/1999, de 27 septiembre -EDJ 1999/27068-, dijo que “La sujeción estricta a la ley garantiza la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, es decir, el resultado del enjuiciamiento”.
[12] STC 151/2000, de 12 junio -EDJ 2000/13824-, F.J. 3.
[13] De las más antiguas a las más modernas, pueden citarse, entre otras muchas, las SSTC 47/1982, de 12 julio -EDJ 1982/47-, F.J. y 45/2022, de 23 de marzo -EDJ 2022/539111-, F.J. 4.3.a). En esta última, llega a afirmar que “se trata de garantizar la independencia e imparcialidad de los órganos judiciales, lo que constituye el interés directo protegido por el derecho al juez ordinario legalmente predeterminado”.
[14] Por ejemplo, en STC 60/1995, de 16 marzo -EDJ 1995/668-, dijo: “Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que la imparcialidad del juzgador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental a "un proceso con todas las garantías" (SSTC 37/1982 -EDJ 1982/37-, 44/1985 -EDJ 1985/44- y 137/1994 -EDJ 1994/4111-), pues la primera de ellas, sin cuya concurrencia no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso, es la de que el Juez o Tribunal, situado supra partes y llamado a dirimir el conflicto, aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad”.
[15] Según el Tribunal Constitucional en STC 47/2011, de 12 abril -EDJ 2011/47863-, F.J. 9: “… garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas”.
[16] STC 47/2011, de 12 abril -EDJ 2011/47863-, F.J. 9.
[17] STEDH 10 junio 1996 -EDL 1996/12077- (asunto Pullar v. Reino Unido), parágrafo 32: “The principle that a tribunal shall be presumed to be free of personal prejudice or partiality is long established in the case-law of the Court (…). It reflects an important element of the rule of law (…). Although in some cases (…), it may be difficult to procure evidence with which to rebut the presumption, it must be remembered that the requirement of objective impartiality provides a further important guarantee”.
[18] STC 136/1992, de 13 octubre -EDJ 1992/9917-, F.J. 2.
[19] Recomendación general Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, parágrafo 37 (2010). Disponible para consulta en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/472/63/PDF/G1047263.pdf?OpenElement.
[20] Recomendación general núm. 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, parágrafos 14.d) y 28.
[21] Plan of action on strenghthening judicial Independence and imparciality. CM (2016) 36 final. Council of Europe. Disponible en https://rm.coe.int/1680700285.
[22] El texto original en inglés dice: “A gender balance in the composition of the judiciary at each level, including at the most senior levels, should be promoted and, more generally, representation of society as a whole”.
[23] El texto original en inglés dice: “Measures should be introduced to tackle the harmful impact of stereotyping on judicial decision making. Education and training for judges should be organised to ensure that judicial stereotyping does not compromise the rights of vulnerable groups to access an impartial tribunal. A gender balance in the judiciary should be sought and all efforts should be undertaken to fight gender stereotyping within the judiciary itself”.
[24] Aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en sesión celebrada el 30 de enero de 2020. Publicado por Acuerdo de 16 de septiembre de 2021, de la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial, en BOE nº 273, de 15 de noviembre de 2021. Disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-18675
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