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Es necesario desjudicializar el ejercicio de la capacidad

La abolición de la incapacitación. El notario y los apoyos a la discapacidad (II)

Tribuna
Guía de buenas prácticas para personas con discapacidad

LOS APOYOS AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA
En la primera parte de este trabajo, publicada en el número anterior de esta revista, puse de relieve el retraso en el cumplimiento de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad que entró en vigor en nuestro país como derecho interno el 3 de mayo de 2008, en virtud de la correspondiente ratificación. Hasta el año 2018 no ha habido un Anteproyecto español, el cual convierte a la curatela en la figura central, concebida como apoyo o acompañamiento de la persona (curatela asistencial) y, excepcionalmente, como sustitución de ella (curatela representativa).

También expuse las contradicciones del Anteproyecto y de su principal defecto, la excesiva judicialización de la discapacidad, hasta tal punto que podría decirse que convierte la tutela actual en curatela en la futura ley, casi con un simple cambio terminológico, pero no de concepción. Precisamente el Comité internacional de Naciones Unidas, para el seguimiento del Convenio, en su último informe de abril del año pasado, insiste en la necesidad de desjudicializar la discapacidad, cosa que a mi entender no se produce en el Anteproyecto español, proponiendo por mí parte un sistema más notarial que judicial y, así, defendía la extrapolación de los principios que rigen el poder preventivo a los acuerdos de apoyo otorgados por personas con una cierta discapacidad.

La terminología debe cambiar para que cambie también la perspectiva con que enfoquemos la discapacidad y por ello, ya no hablaremos de tutela o curatela ni de incapacitados, mejor utilizar la expresión apoyo personal al ejercicio de la capacidad jurídica.

En Cataluña se está trabajando ya en un anteproyecto de ley de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica. Apoyos es la nueva terminología que se empleará en cuanto al tipo de medidas y la figura del asistente es en la que se está pensando para sustituir al tutor o curador, pudiendo ser la asistencia de representación o simplemente de complemento, en el ejercicio de la capacidad jurídica.

En el anteproyecto catalán, una de las bases primordiales es desjudicializar el ejercicio de la capacidad, fomentando para ello los acuerdos de apoyo en base a un mandato especializado, siendo la intervención judicial un remedio excepcional.

Para ello es necesario, a mi entender, elaborar una legislación independiente y completa, que no consista en modificar o reelaborar figuras o conceptos anteriores a los que se les añadan unas especialidades. Como decía al final de la primera parte de este trabajo y permítanme que me repita aquí por si alguien que lee este no leyó el anterior, el objetivo principal de la reforma es sustituir los actuales regímenes de protección basada en la incapacitación y en la limitación forzosa de la capacidad de obrar por medidas respetuosas con la dignidad y la libertad de la persona. Empoderar y proteger sin quitar ni limitar derechos, sino ofreciendo medidas de acompañamiento para hacer viable el ejercicio de los propios derechos y para tomar parte activa en la vida social y el tráfico jurídico.

Este punto es el que implica una total revisión de conceptos. Hacer posible que la PERSONA, con mayúsculas y sin calificativos, pueda tomar parte activa en la vida social y el tráfico jurídico. Y es que los apoyos se dirigen a toda persona que los necesite, sin estar condicionados a la previa calificación de incapaz. Además, los apoyos se deben adaptar a las necesidades de la persona afectada para hacer posible que pueda tomar la decisión correspondiente por sí misma con toda la ayuda, con el tiempo que haga falta y con las garantías de respeto y consideración que merece la dignidad del ser humano.

Cuando, a pesar de todo, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de la persona afectada, a instancia del ministerio fiscal o de cualquier persona con interés legítimo, se pueden adoptar por la autoridad pública competente, los apoyos que sean necesarios para evitar daños graves a la persona o a sus bienes. El apoyo en este caso se tiene que basar en la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona afectada, condicionando el ejercicio de su capacidad jurídica a la intervención complementaria o a la representación del asistente.

Es evidente que siempre será necesario conservar, para algunos casos de personas con deficiencias severas, el ejercicio de la capacidad por medio de la representación. Así se expresa por ejemplo la Asociación de Padres de Afectados por trastornos de conducta (AFATRAC) [1]:

“El cambio de paradigma propuesto por la Convención de las Naciones Unidas (2006) puede ser favorable para un gran número de personas con discapacidad, porque reconoce la autonomía, la voluntad y el derecho a decidir sobre la vida. Pero no es el caso de nuestros parientes, hijos e hijas; que tienen alteraciones severas en las funciones ejecutivas, con serias dificultades en la planificación, toma de decisiones, inhibición, flexibilidad... y que, muchas de ellas, llevan añadida una adicción. Se convierten en personas muy vulnerables debido a la falta de razonamiento y abstracción, pérdida de control inhibitorio, que a menudo implica agresividad hacia sí mismos y / o hacia los demás.

Estas personas, habitualmente, suelen tomar decisiones dañinas para sí mismas y para los demás. Pueden reflexionar adecuadamente, pero son incapaces de llevar a cabo y cumplir lo que dicen. Su voluntad dura el tiempo de expresarla. Cambian constantemente de decisión, siguen el impulso del momento de forma compulsiva. Viven en otra realidad. No predicen el futuro, no controlan el dinero, en definitiva, no controlan su vida, ni sus actos.

Por lo tanto, han de crearse instrumentos que respeten sus derechos y que les permitan anticipar decisiones; con el fin de que otra persona pueda hacerlas efectivas, cuando ellos no son capaces de ello, es decir, que se pueda modificar la capacidad de obrar de la persona, pero respetando lo que habría expresado, previamente en un proceso parecido al Plan de Decisiones Anticipadas (PDA)”.

El PDA al que se refiere la asociación citada, como ejemplo de planificación anticipada de la voluntad, tiene un carácter puramente sanitario, pero nos puede inspirar a la hora de regular unos acuerdos de apoyo en el ámbito más amplio de los intereses personales y patrimoniales de la persona.

Un Plan de Decisiones Anticipadas se elabora conjuntamente por la persona concernida y con el apoyo asistencial, de profesionales de la salud y de la familia que sean necesarios en cada caso concreto, estableciéndose un período para la revisión del PDA, dependiente de la evolución de la persona afectada. [2]

Estoy de acuerdo con este planteamiento, es decir, medidas de apoyo previamente acordadas con la persona, que expresarán los actos en los que intervendrá una persona, entidad o consejo de familia como acompañantes en los diversos ámbitos de la vida, prestando su consejo, su consentimiento previo o coetáneo o, incluso, ratificando el acto. Otros acuerdos de apoyo, estipulados previamente con aquellas personas que sufren deficiencias más severas conferirán una representación general o parcial, con o sin limitación de facultades de la propia persona con discapacidad.

Por último, en aquellos casos cuya complejidad así lo aconseje no cabrá más remedio que acudir a la representación general y constante, reservando este ámbito a la competencia judicial que de esta forma podrá asumir la tarea con posibilidades de llevarla a efecto con el rigor que su importancia requiere, pero también con la agilidad que las necesidades humanas y económicas de los afectados precisan. Los datos estadísticos son muy expresivos, la progresión es insostenible para un sistema como el nuestro, basado hasta ahora en la judicialización de toda discapacidad.

Solo en Cataluña había en el año 2010 un total de 4.250 personas con capacidad modificada, es decir, sometidas a tutela o curatela. Esta cifra va aumentando en progresión aritmética de un diez por ciento anual, con lo que en el año 2016 se alcanzaron ya las 7.000 personas, siendo tutelas un 75%, curatelas un 20% y el resto otras medidas cautelares, aunque hay que destacar que no llegaba al 1% los casos de asistencia

Estas estadísticas son extrapolables a toda España, bastando, en cuanto al número de personas, multiplicar por 7 el total catalán de personas con la capacidad modificada. La progresión va aumentando cada año debido, no sólo al avance médico en la detección y diagnóstico de enfermedades discapacitantes, así como el incremento de la esperanza de vida que va alargando la aptitud física para seguir viviendo aunque con disminución de facultades intelectuales, sino que hay algo más que parecen olvidar las autoridades económicas y los políticos de todos los países enfrascados en la competitividad y en el éxito personal que hacen que vayan al alza las enfermedades de tipo depresivo con lo que se van sumando perturbaciones mentales que darán lugar a dolencias difícilmente catalogables y por ende de tratamiento. Una de ellas tan simple como el síndrome del miedo al fracaso (atiquifobia o síndrome de Aquiles) puede llegar a ser tan inhabilitante como un verdadero trastorno neurológico de carácter fisiológico.

Ahora añadamos el cambio tan enorme que ha experimentado la forma de relacionarnos, gracias a las nuevas tecnologías digitales. Hasta hace unos pocos años una persona podía desenvolver plenamente sus capacidades vitales con solo saber hablar y escribir. Hoy no saber utilizar las herramientas cibernéticas equivale a ser un discapacitado en muchos ámbitos de las relaciones económico- jurídicas actuales. En sólo dos décadas las personas que tenían 65 años y ahora tienen 85 han pasado de ser unos excelentes profesionales en muchos campos que se jubilaron en plenitud de facultades a ser unos verdaderos discapacitados al no haberse podido adaptar al nuevo mundo de Internet y ello sin sufrir ninguna enfermedad psíquica, ni merma de sus facultades mentales.

Por si todo lo anterior no fuera suficiente, escribo este artículo en plena pandemia por coronavirus, con los juzgados bajo mínimos y con asuntos acumulándose que provocarán un colapso que sólo se podrá superar modificando las estructuras actuales para desjudicializar la discapacidad en todos aquellos casos en que sea posible y reservando la intervención judicial para los supuestos en que sea imprescindible, así como, para velar por el cumplimiento riguroso de las otras formas de acompañamiento o asistencia, sancionando y corrigiendo con severidad las conductas contrarias a los intereses de la persona con discapacidad.

Es aquí donde la función notarial y el buen hacer de los notarios, puede aportar un magnífico servicio a la sociedad mediante la autorización de los acuerdos de apoyo, poderes preventivos, etc., todo ello en el marco de una ley general, en materia de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica, con la consiguiente abolición del procedimiento de modificación judicial de la capacidad y el establecimiento de una serie de medios de asistencia o apoyo, haciendo posible que toda persona pueda sentirse como sujeto jurídico en igualdad de condiciones con los demás.

PRINCIPIOS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN: IGUALDAD, ACCESIBILIDAD, PROPORCIONALIDAD, VOLUNTARIEDAD Y SUBSIDIARIDAD
El primer principio que debería proclamar la ley es el de igualdad de todas las personas en el ejercicio de la capacidad jurídica, borrando la tradicional distinción entre personalidad o capacidad de ser titular de derechos y obligaciones y la capacidad de obrar, que como vimos en la primera parte de este artículo es rechazada sin paliativos por el artículo 12 de la Convención de Nueva York.

Ahora bien, esa pretendida igualdad sólo puede conseguirse si la capacidad natural de todas las personas es semejante. La paridad exige que se complemente de alguna forma la capacidad natural de aquellas personas que sufren algún trastorno que provoca una inferioridad de condiciones, para equilibrar las relaciones de todo tipo en las que puedan ser parte. Se trata de buscar la equivalencia de todos los sujetos de derecho mediante esos medios de apoyo que se adapten las necesidades de cada persona y, por tanto, la medida que se adopta ha de ser proporcionada a la situación concreta de la persona concernida, a sus aptitudes, sus necesidades y su entorno familiar y social.

Otro principio básico de la futura ley de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica debería ser el de accesibilidad universal que proclama que las instituciones, las entidades públicas y privadas, los operadores económicos y sociales, deben garantizar a toda persona, en la medida de lo posible, el acceso a sus servicios o prestaciones en igualdad de condiciones, sin necesidad de adaptaciones externas, ofreciendo el propio apoyo interno, para que la persona concernida pueda desenvolver por sí misma su actuación. Es el caso que antes apuntaba de las personas con una edad avanzada que no han podido asimilar las nuevas tecnologías y que son un núcleo muy importante de población.

Sin temor a equivocarnos podemos afirmar que, salvo raras excepciones, las personas mayores de 80 años pueden considerarse como discapacitados digitales. Tienen serias dificultades para conectarse a internet e incluso para manejar los móviles inteligentes (smartphones, tablets etc.). Los propios bancos, que nutren su pasivo con los ahorros de los jubilados, parecen como si no contaran con un colectivo tan numeroso e importante para ellos. Gracias a los hijos y a los nietos pueden nuestros mayores subsistir en la jungla telemática. No es objeto de la ley, sino de los reglamentos que se dicten, en su ejecución en cada sector económico, garantizar a todos esa accesibilidad universal y no solamente a los mayores de 65 años que, por cierto, si hablamos de discapacidad intelectual representan un tanto por ciento importante, pero, también es verdad que, de un total de 300.000 personas en España más de 200.000 son menores de 65 años, pero mayores de 18 años. [3]

Con este dato conectamos con el tercer principio básico, la proporcionalidad. Los grados de discapacidad de esas personas son muy variados, desde los imperceptibles en situaciones ordinarias a los extremadamente inhabilitantes para una vida normal. Pues bien, para todos ellos, incluyendo también a los no discapacitados pero necesitados de apoyo por razones de edad, habilidad o circunstancias personales, la ley debe ofrecer la ayuda necesaria. Las medidas de apoyo vendrán determinadas por las necesidades de cada uno, adaptándose a sus circunstancias para que la persona pueda atender sus necesidades y tomar, en la medida de lo posible, por sí misma la decisión correspondiente. En resumen, la intensidad del apoyo podrá variar según las circunstancias de cada persona y el tipo de acto o actos para los que se instrumenta.

El principio de la voluntariedad también debe presidir la regulación legal. El apoyo es voluntario y se insta por la propia persona y es quien decide en qué términos se establece. Es obvio, como ya apuntaba, que habrá casos en que deberá imponerse el apoyo, pero debe considerarse como excepcional, para los casos en que no pueda conocerse la voluntad ni pueda contarse con la intervención de la persona concernida, incluso, como hemos de reconocer, habrá que actuar en algunos casos en contra de la voluntad manifestada, cuando la actuación del sujeto ponga en peligro a su persona o bienes o a los de las personas que le rodean. Pero incluso en tal caso la Convención de Nueva York obliga a que el apoyo que se establezca tenga en cuenta la voluntad y preferencias de la persona, en base a la consideración de su trayectoria de vida anterior y sus manifestaciones.

Consecuencia de todo lo dicho y como reafirmación del principio de voluntariedad hay que adoptar también el principio de subsidiaridad, en cuya virtud las medidas de apoyo que ofrece la ley se establecen para aquellos casos en que el apoyo familiar o comunitario no es suficiente. Es decir, como sociedad debemos dar preferencia a lo que denominaríamos apoyos informales que son los que actúan en la persona por razón de su pertenencia a un grupo familiar o social y que en muchos casos le permiten una vida absolutamente normal mediante un acompañamiento regular en sus actividades. A falta de ellos, la preferencia recaerá en los apoyos que voluntariamente haya establecido previamente o establezca cuando sea oportuno la propia persona y sólo excepcionalmente podremos acudir a los apoyos impuestos. Todo ello nos conduce a tratar de las diversas clases de apoyos.

APOYOS INFORMALES Y FORMALES

Los apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica los podemos dividir en apoyos formales e informales.

Los informales son los que se prestan en el marco familiar y comunitario. Estos apoyos informales son los preferidos, porque son los que prestan los padres a los hijos y al revés, los hijos a los padres o los hermanos y familiares en general y, por qué no, también los amigos. Si con estos apoyos la persona puede alcanzar la plena autonomía, no hace falta acudir a los apoyos formales. Se da apoyo personal en forma de acompañamiento en temas de salud, educación o trabajo. En temas patrimoniales, el apoyo se encuentra en la cotitularidad de cuentas bancarias o como autorizado, compartiendo decisiones de gestión. Pero también podemos encontrar medidas de apoyo en las redes de apoyo comunitario dinamizadas por los servicios sociales.

Así, por ejemplo, el Código civil de Cataluña regula la “guarda de hecho” (art. 225 CCCat), incluye situaciones donde hay un “apoyo informal”, en forma de acompañamiento y consejo, en muchas ocasiones con legitimación para actuar por cuenta de la persona. La normativa actual reconoce al “guardador de hecho” la posibilidad de realizar válidamente actos jurídicos por cuenta de la persona guardada y le obliga a rendir cuentas cuando se acabe, si se acaba, sin perjuicio de que en cualquier momento se pueda denunciar al guardador por actuaciones que no sean conformes a los intereses de la persona.

Los apoyos formales son los que presuponen el cumplimiento de una formalidad previa para establecer el alcance y los términos de la actuación de apoyo. Los apoyos formales son subsidiarios, para el caso de que los apoyos informales del entorno de la persona no sean suficientes para ejercer la capacidad jurídica.

Este es el principio de subsidiariedad, que persigue distintos objetivos. El principal es evitar la burocratización de los apoyos y, en especial, la judicialización. En segundo lugar, reforzar la autonomía individual en la previsión de la necesidad de apoyos, mediante el reconocimiento de la eficacia de los poderes preventivos o, como lo denomina el actual artículo 222 CCCat, poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad.

El principio de subsidiariedad requiere analizar si la situación de la persona y de su entorno familiar o comunitario pueden hacer posible movilizar recursos informales que hagan innecesario el establecimiento de apoyos formales. Cuando los apoyos informales, por la naturaleza de la cuestión que afecta a la persona, no son suficientes para hacer posible el ejercicio de sus derechos, entonces hace falta explorar la posibilidad de otras vías, con la participación de la persona afectada y, únicamente como último recurso, nombrar a una persona que preste el apoyo mediante el procedimiento judicial oportuno.

Los apoyos formales admiten diferentes modalidades, que podrán combinarse entre ellas. En primer lugar, podemos hablar de acuerdos o mandatos de apoyos, en los que la persona afectada designa de forma expresa a alguna persona o institución para que la acompañe en la toma de decisiones, pudiendo ser tan simple como el consejo o tan compleja como la codecisión para determinado tipo de actos, incluso, haciendo que la eficacia jurídica de tales actos dependa del consentimiento de la persona que presta el apoyo. De alguna manera estas autolimitaciones tendrán que hacerse públicas para garantizar la protección de terceros y la seguridad del tráfico jurídico, como ya vimos en la primera parte de esta publicación.

En segundo lugar, dentro de los apoyos formales tiene un lugar preferente, en el futuro que nos espera, el poder preventivo, al que dedicaré una exposición concreta, puesto que es el instrumento que ya tenemos legalmente en vigor, si bien tiene que ser redefinido y completado para hacerlo más eficaz y evitar que se convierta en una herramienta para expoliar el patrimonio del poderdante.

Por último, cuando no se puede acudir a los apoyos anteriores o cuando estos no son suficientes o están ejercidos de forma que perjudiquen los intereses de la persona afectada, como último recurso se tiene que mantener la posibilidad de instar los apoyos mediante un procedimiento específico en que, si es posible, se informe a la persona sobre las características, ventajas y consecuencias de los apoyos propuestos, todo ello con la intervención de la autoridad pública competente. El asistente, con carácter general y el defensor judicial, para determinados supuestos, son las figuras llamadas a llenar esta parcela de los apoyos formales “impuestos”.

A los efectos de transparencia en la actuación de los apoyos de origen judicial hace falta distinguir los nombramientos judiciales de carácter indefinido y las designaciones pensadas para resolver una cuestión concreta donde haga falta el apoyo para la toma de decisiones, que no se haya podido obtener de otra forma, vale la pena diferenciar con distinta denominación al designado: al asistente se le designa con carácter indefinido en el tiempo, mientras que el defensor judicial ( o la denominación que al final se le dé) tendrá una misión limitada al periodo de duración del asunto encomendado.

Llegados a este punto, podemos hacer un resumen de la configuración que se pretende dar a las medidas de apoyo en general, diciendo que:

Los apoyos informales se asimilarán a lo que ahora entendemos como guarda de hecho.

Los apoyos formales se desarrollarán mediante varias instituciones que, haciendo una semejanza con las que ya existen, podríamos decir que son la asistencia, que podrá ser voluntaria (acuerdos de apoyos y poderes preventivos) o judicial cuando falle todo lo demás, que podrá ser de carácter general, como la actual curatela o para determinados actos en los que haya intereses contrapuestos, como es el caso del defensor judicial de hoy.

Como se puede ver, la semilla de todo este cuadro ya la tenemos en nuestro derecho. Ahora falta desarrollarla, atendiendo a que en nuestra regulación se tienen que sustituir la incapacitación y la tutela que, como ya he dicho, están fuera de lo órbita jurídica actual y en nuestro país desde mayo de 2008.

Evidentemente, quedará fuera de la nueva regulación y se mantendrá la actual, relativa a las instituciones de protección de personas menores de edad, que continuarán bajo el régimen de la potestad parental o de la curatela respecto de los no amparados por dicha potestad, manteniéndose con relación a todos ellos la guarda de hecho y el defensor judicial, pues los menores de edad no entran dentro del ámbito de la Convención de Nueva York.

Apoyos informales
Como ya hemos visto los apoyos informales son los que se prestan en el ámbito familiar y social, de forma natural y sin que exista una determinación expresa de parte del que necesita ni del que presta el apoyo. Normalmente son actos de mero trámite y escasa trascendencia económica, pero algunos son más importantes pues no admiten demora. Podemos acudir a la figura de la gestión de negocios ajenos sin mandato. Recordemos que en el nuevo Libro Sexto del Código Civil de Cataluña no se admite, a diferencia del Código Civil común, el mandato tácito. Pero aquí me gustaría destacar la necesidad de admitir para determinados actos y respecto de determinados familiares, una legitimación ex lege que les permita asumir, con garantías de plena eficacia para los terceros, la representación de la persona con discapacidad. El problema es determinar qué parientes y qué actos y los condicionantes o presupuestos de estos.

A título de ejemplo, que se me ha planteado en el despacho en plena pandemia, el de la viuda a quien el marido le lega el dinero e instituye herederos a los hijos. Al sufrir una severa demencia senil es imposible liberar el dinero que está en una cuenta a nombre del difunto y que él utilizaba para pagar los gastos del centro donde está la esposa. Casos como éste en que no hay contraposición de intereses la ley debería conceder una legitimación para actuar bajo los parámetros que se consideren oportunos a fin de que, sin perjuicio de la responsabilidad del actor, se reconozca plena eficacia frente a terceros sin necesidad de ratificación ulterior, punto que lo diferencia de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

Apoyos Formales
Al tratar de los apoyos formales me referiré aquí solo a los de carácter voluntario, es decir, a los poderes preventivos y a los acuerdos de apoyo ya que se otorgarán ante notario. Dejo aparte el tema de la asistencia impuesta por la autoridad judicial que debe ser objeto de un tratamiento específico. Tanto los poderes preventivos como los acuerdos de apoyo tienen una base común, el mandato. Eso no quiere decir que en la nueva regulación tengan un tratamiento unitario, ni una regulación que se reduzca a establecer una serie de especialidades con relación a la regulación general del contrato de mandato.

Antes al contrario, como ya he defendido, es necesaria una regulación completa y autónoma incluso de cada figura, poder preventivo y acuerdo de apoyo en que, en lo no previsto, pueda acudirse como normas subsidiarias a la del mandato, lo cual debe ser excepcional.

El poder preventivo y el acuerdo de apoyo, si bien pueden complementarse, deben tener un tratamiento legislativo autónomo. Es decir, un poder preventivo podrá otorgarse con eficacia inmediata, funcionando como cualquier poder ordinario en que el poderdante conserva todas sus facultades dispositivas y revocatorias. En un segundo tramo puede preverse su funcionamiento como un acuerdo de apoyo con autolimitaciones establecidas en las facultades del poderdante, siendo necesaria la colaboración y el complemento o la representación del apoderado para determinados actos. Por último, el tercer periodo temporal en el que el poder preventivo puro hace su aparición cuando el poderdante ya no puede controlar la actividad del apoderado ni exigirle lo correspondiente rendición de cuentas. Todo este iter temporal puede organizarse notarialmente en un solo instrumento, pero habrá que dejar bien establecido el pase de una fase a otra, respetando las exigencias que, para cada clase de figura, determine la normativa correspondiente.

Aquí voy a tratar el poder preventivo y el acuerdo de apoyo separadamente, sin perjuicio de que la práctica y el buen hacer notarial puedan hacer una refundición instrumental de ambos. Además, el criterio del legislador catalán, a mi entender acertado, es dedicar un capítulo al poder preventivo y otro a la asistencia, dentro del cual, en una sección tratará del acuerdo notarial de apoyo y en otra del nombramiento de asistente por la autoridad.

EL PODER PREVENTIVO
Permítaseme empezar con lo que es actualmente el poder preventivo para terminar con una propuesta de regulación que presentaré para la elaboración del anteproyecto catalán.

Con la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidadse dio, en el artículo 1.732 CC, una nueva redacción, reconociendo la posibilidad de que en el mismo mandato “se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá acabar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancias del tutor”.

En realidad, el CC no regula los poderes preventivos, se limita a reconocer que pueden existir, pero no les otorga una consideración especial. Distingue las dos hipótesis que conforman las dos categorías de poderes preventivos:

- Los poderes que despliegan su eficacia desde su otorgamiento, pero con una cláusula en virtud de la cual “se hubiera dispuesto su continuación” (poderes ordinarios con cláusula de continuidad) .

- Y los poderes que se otorgan con la expresa condición de que el poderdante devenga incapaz: “el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por este” (poder condicionado a la discapacidad o preventivo puro, pero que continúa siendo en el código un poder ordinario).

A diferencia del Código común, que contempla el poder preventivo simplemente como una excepción a la extinción del contrato de mandato por incapacitación del poderdante (art. 1.732 CC), el Código civil de Cataluña lo incluye entre las instituciones de protección de la persona, dentro de la regulación de la tutela (art. 222-2 CCCat) y sus diversas formas de delación. Pero también como una excepción a la necesidad de constituir la tutela y, por tanto, de incapacitar a una persona.

La exposición de motivos del Libro Segundo del CCCat (Ley 25/2010 de 29 de julio del Libro Segundo del CCCat relativo a la Persona y la Familia), lo explica claramente: “(…) en la línea de un mayor reforzamiento de la autonomía de la persona, que sigue el camino iniciado por la Ley 11/1996, de 29 de julio, de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela e instituciones tutelares, con la admisión de la autotutela se flexibiliza la respuesta jurídica ante la pérdida progresiva de facultades cognitivas y volitivas de la persona, admitiendo que, si se hubiera otorgado un poder en previsión de una situación de pérdida de capacidad, el hecho de que esta circunstancia se llegue a producir no lleva necesariamente a la extinción de aquel. O sea, se permite que, sin necesidad de constituir la tutela, el apoderado pueda continuar cuidando de los intereses de la persona que ya no puede valerse por sí misma. Esto no impide, obviamente, que, en interés de la persona protegida, llegue por último a constituirse la tutela y que la autoridad judicial, si se lo solicita el tutor, pueda resolver la extinción del poder. Se trata de que no siempre sean precisas la incapacitación y la constitución formal de la tutela, que se configura como una medida de protección, especialmente en casos de desamparo del incapaz, cuando a la grave enfermedad psíquica se le añade la falta, inadecuación o imposibilidad de apoyo familiar”.

El artículo 222-2 CCCat regula el poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad diciendo:

“1. No hace falta poner bajo tutela a las personas mayores de edad que, por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no se pueden gobernar por sí mismas, si con este fin han nombrado a un apoderado en escritura pública para que cuide sus intereses.

  1. El poderdante puede ordenar que el poder produzca efectos desde el otorgamiento, o bien establecer las circunstancias que tienen que determinar el inicio de la eficacia del poder. En el primer caso, la pérdida sobrevenida de capacidad del poderdante no conlleva la extinción del poder. El poderdante también puede fijar las medidas de control y las causas por las que se extingue el poder.”

A mi entender, el 222-2 CCCat configura un supuesto de representación cuasitutelar o tutela privada, basado en una fórmula, el poder, que tiene por esencia la autonomía de la voluntad. Autonomía de la voluntad sí, pero modalizada al encuadrarse en las instituciones de protección de la persona. Si queremos estar más cercanos a la terminología del legislador, podemos definir el poder preventivo catalán como la institución de protección de la persona que suple a la tutela y que tiene por base el principio de la autonomía de la voluntad por el que una persona faculta a otra para cuidar del patrimonio e incluso de la propia persona en previsión de sufrir una discapacidad que le dificulte o inhabilite para hacerlo por sí mismo.

PRIMER PARADIGMA: INDEPENDENCIA DEL MANDATO
El hecho de que el poder preventivo se regule actualmente como una especialidad del contrato de mandato en derecho común o con una normativa escasa e incompleta en el caso de Cataluña, causa una distorsión insostenible debido a una serie de contradicciones ocasionadas por la distinta naturaleza del contrato de mandato, basado en la bilateralidad e igualdad de condiciones de las partes y el poder preventivo, en el cual uno de los sujetos, el poderdante, se halla a merced del apoderado, sin poder controlar su actividad ni exigirle rendición de cuentas.

Así, la concepción cuasitutelar del poder preventivo explica que el artículo 222-44 CCCat, al regular la materia, exija la autorización judicial para los mismos casos que la necesita el tutor, excepto que el poderdante lo haya excluido expresamente. Por tanto, si el poderdante no hace ninguna mención a este respecto, el apoderado necesitará autorización judicial, por ejemplo, para disponer de bienes inmuebles. Bajo el imperio del 1.732 CC que contempla la extinción del contrato de mandato y solo como excepción cita al poder preventivo, que queda sujeto a las reglas del mandato, si los poderes se han otorgado sin limitación expresa, los apoderados no necesitan la autorización judicial. En el CCCat la regla cambia y es la contraria: la autorización judicial se impone excepto en caso de que la haya excluido el poderdante. Esto implica un régimen completamente distinto para los poderes preventivos otorgados antes, conforme al artículo 1.732 CC, y los otorgados a partir de la vigencia del artículo 222-2 CCCat.

En el Código civil común, ni antes ni después de la incapacitación el apoderado, sea normal o preventivo, necesita de la autorización judicial para los actos de administración extraordinaria o de disposición, para los cuales, en cambio, el apoderado preventivo catalán sí la requiere.

En cambio en Catalunya, el problema que se plantea es determinar cuándo un poder ordinario, pero con cláusula de continuidad, se transforma en un poder preventivo y, por tanto, cuándo un poder sin ninguna limitación, pero con la supervisión del poderdante a través de la rendición de cuentas, se transforma en un poder preventivo que no tendrá supervisión del poderdante, pero en cambio estará sujeto a la limitación de la exigencia de la autorización judicial para los mismos actos que la ley exige al tutor.

Como ya apuntamos en la primera parte de este estudio, aquí está la gran paradoja: en un poder ordinario, el apoderado mantiene sus facultades representativas, sin necesidad de autorización judicial, hasta la incapacitación del poderdante (arts. 622-23 CCCat y 1.732 CC). En cambio, si a ese poder le añadimos la cláusula de subsistencia en caso de discapacidad, el apoderado quedará sujeto a autorización judicial para actos que excedan la administración ordinaria según el Anteproyecto, pero ¿a partir de cuándo y quién lo decide?. [4]

Esta paradoja de incertidumbre hace que, en Cataluña, en la práctica, casi todos los poderes preventivos se otorguen con una cláusula de exoneración de la autorización judicial, con lo cual se fusiona el poder ordinario con el poder preventivo con cláusula de continuidad, hasta el momento en que el poderdante es declarado incapaz, en que el poder preventivo sobrevive al poder ordinario. Lo que ocurre es que, en la práctica, con un poder ordinario de carácter general normalmente no es necesario llegar nunca a la incapacitación, salvo actuación improcedente del apoderado que puede dar lugar a que se inste el proceso judicial por persona interesada, a fin de revocar el cargo al apoderado.

En realidad, si un poder ordinario extiende su eficacia hasta el momento en que judicialmente se modifica la capacidad del poderdante pierde mucho interés el llamado poder preventivo con cláusula de continuidad, pues normalmente los apoderados son familiares o allegados que son los mismos que en su caso deberán instar el proceso judicial.

Tradicionalmente se había considerado que, el mandato como contrato bilateral, terminaba naturalmente por el hecho de que una de las partes ya no estuviera en condiciones de velar por el exacto cumplimiento de la otra parte, con lo que la discapacidad natural provocaba la extinción del contrato. Pero el hecho cierto es que, en la mayoría de las legislaciones, se va imponiendo el criterio de la incapacitación judicial. En el artículo 622-33 CCCat, se recoge como causa de extinción del mandato “la declaración judicial modificativa de la capacidad del discapacitado, si bien el contrato de mandato no se extinguirá si se ha establecido su continuidad o se ha concluido por el caso de modificación judicial de la capacidad apreciada de acuerdo con lo que ha determinado el mandante”.

En el nuevo Libro Sexto del CCCat el legislador debería haber aprovechado para establecer claramente que, sin perjuicio de que el mandato se extingue por la resolución judicial de incapacitación, el mandatario tiene que abstenerse de realizar actos de administración extraordinaria o de disposición desde el momento que el poderdante no pueda conocer el alcance de los actos del apoderado y exigirle la rendición de cuentas correspondiente. De esta forma se volverá al criterio de la bilateralidad del mandato, a la esencia de todo contrato, pues recordemos que el poder no es más que el instrumento que externaliza el contrato de mandato.

Tengamos siempre presente que la representación es una institución jurídica, como lo es también, por ejemplo, la sucesión hereditaria y al igual que ésta puede ser voluntaria o legal. En segundo lugar, que el poder es el instrumento jurídico por el cual se manifiesta la representación voluntaria que siempre se ha fundamentado en las normas del contrato de mandato, pues en nuestro ordenamiento no existe una regulación general de la representación. Por último, aunque el poder se haya otorgado solo unilateralmente, desde el mismo momento en que el apoderado ejercita alguna de sus facultades, se origina el vínculo sinalagmático y las relaciones poderdante-apoderado pasan a regirse por las normas del contrato de mandato.

Pues bien, con la aparición del poder preventivo quizás va siendo hora de romper ese vínculo, hasta ahora necesario, con el mandato. Al poder preventivo debe dársele una regulación completa e independiente del contrato de mandato y al mandato hacerle recobrar su bilateralidad, determinando su extinción desde el momento en que el mandante no pueda supervisar la actuación y exigir la rendición de cuentas al mandatario.

Se dirá que esto puede suponer un perjuicio para los terceros que contrataron con el representante, pero no es cierto, pues el tercero de buena fe queda siempre protegido (arts. 622-39 CCCat y 1.738 CC). Así recobrará su sentido nuestra tradicional fórmula notarial para enjuiciar la suficiencia del poder:” El representante manifiesta que el poder no le ha sido revocado o modificado y que no han variado las circunstancias personales del poderdante”.

De esta forma, tendrá más sentido el poder ordinario con cláusula de subsistencia o continuidad en caso de discapacidad. Más aún, con una regulación completa e independiente del poder preventivo abogo por un cambio radical, ya no se otorgará un poder ordinario con cláusula de continuidad sino que, al revés, deberá otorgarse como poder preventivo pero con eficacia inmediata, con lo cual el poder no quedará sujeto a dos regímenes legales sino sólo a uno, el del poder preventivo, sin perjuicio de las previsiones que el poderdante, al otorgarlo, puede hacer en relación a la fase en la que él todavía se encuentra con capacidad suficiente para controlar la actividad del apoderado.

Este régimen exclusivo favorece el establecimiento de unos controles ex lege además de los que pueda imponer el otorgante, así como una regulación de un sistema de responsabilidad del apoderado, más exigente que la del mandatario común.

Como veremos, el poder preventivo debe ser también un instrumento completo, de tal forma que por sí solo baste para regular, dentro de los parámetros legales, todos los intereses del poderdante. Las instrucciones, por ejemplo, pues llegará un momento en que el poderdante ya no podrá darlas directamente al apoderado, así que, deberían figurar en el mismo poder o cuando menos en un documento auténtico complementario, para evitar dudas. Si figuran en el propio poder mejor, porque entonces afectarán totalmente a los terceros. Para ello, la ley deberá exigir al poderdante el cumplimiento de un contenido mínimo al otorgar el poder preventivo, es decir, una estructura básica que deberá rellenar el poderdante según sus necesidades, debiendo huir el legislador de imposiciones absurdas o preceptos inocuos tan fácilmente solapables, como la exigencia de la autorización judicial salvo dispensa. Debe ser el propio poderdante quien imponga los límites, condiciones o los complementos necesarios a la actuación del apoderado. La exigencia legal de autorización para actos de disposición, salvo voluntad del poderdante, hace que, incluso en los poderes preventivos puros, se exonere casi siempre en la práctica, al apoderado de dicho requisito.

Es aquí donde el legislador catalán se equivocó al querer regular el poder preventivo añadiendo una especialidad al mandato ordinario, la autorización judicial, sin tener en cuenta que son dos instituciones distintas que merecen una regulación independiente, el mandato merece volver a sus orígenes de bilateralidad y el poder preventivo tiene que reforzar la parte débil, el poderdante, pero no a base de judicializar la institución, sino de reforzar el cumplimiento de la voluntad del poderdante mediante una mayor concreción en el otorgamiento y exigencia en su ejecución.

Además, cómo a partir de la nueva legislación no habrá una normativa para los tutores, porque no existirán, no tendrá sentido la imposición de la autorización judicial al apoderado para los mismos actos en que es necesaria para el tutor. Estas consideraciones nos conducen al segundo paradigma que trato a continuación.

SEGUNDO PARADIGMA: DESJUDICIALIZACIÓN. SUPRESIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL

La autorización judicial crea también problemas de agilidad debido a la lentitud del proceso judicial y por ello, incluso en poderes preventivos puros, se ha impuesto en la práctica catalana excluirla. Aun en aquellos casos en que el poderdante prefiere limitar las facultades del apoderado, se prefiere recurrir al consentimiento de determinada persona o de un consejo de familia que se nombra al efecto. El propio código catalán ha inspirado estas fórmulas, al admitir el consejo de tutela en las autotutelas y en las deferidas por los titulares de la potestad parental, ya que puede atribuirse a dicho consejo la autorización de los actos para los que el tutor requiere la autorización judicial (art. 222- 54 CCCat.).

Realmente si no hubiera sido por el buen sentido en el quehacer de los notarios catalanes, previamente advertidos por algunos autores que anticiparon el desaguisado que se avecinaba, el desastre hubiera sido monumental.

Efectivamente, desde su principio advertí que la imposición de una autorización judicial generaría múltiples problemas de lentitud, sino que además ha originado cuestiones de derecho transitorio, de derecho interregional e internacional. Volveré a insistir en estas líneas en esta problemática, para que ningún legislador con poco contacto con la realidad se le ocurra establecer o mantener la necesidad de autorización judicial. Esta exigencia de la ley catalana implica un régimen completamente distinto para los poderes preventivos otorgados antes, conforme al artículo 1.732 CC, y los otorgados a partir de la vigencia del artículo 222-2 CCCat.

Lo mismo sucede ahora con los poderes preventivos que se otorgan fuera de Cataluña, de acuerdo con el artículo 1.732 CC, y los que se otorgan en Cataluña con el artículo 222-2 CCCat.

En el Código civil común, ni antes ni después de la incapacitación el apoderado, sea normal o preventivo, necesita de la autorización judicial para los actos de administración extraordinaria o de disposición, para los cuales, en cambio, el apoderado preventivo catalán sí la requiere.

Permítanme que exponga todo este embrollo normativo mediante la presentación de los distintos supuestos temporales:

Primero: poderes otorgados antes del 1 de enero de 2011, fecha en la que entró en vigor el Libro Segundo del CCCat. Hasta ese día todos los poderes preventivos que se otorgaban en España se regían por el artículo 1.732 CC y por tanto hasta el 31 de diciembre de 2010, el apoderado podía por sí solo vender un inmueble del poderdante sin necesidad de autorización judicial. A partir de esa fecha es evidente que, en los poderes preventivos otorgados en Catalunya, si el poderdante quiere exonerar al apoderado de dicha autorización debe hacerlo expresamente. Pero, evidentemente, en los poderes anteriores el poderdante no había hecho ninguna previsión al respecto por lo que al entrar en vigor la ley 25/2010 del Libro Segundo, se planteó si la exigencia del artículo 222-44 sería aplicable también a los poderes otorgados antes.

El problema resultaba patente con la disposición transitoria primera de la ley 25/2010 que establecía en su redacción originaria que: “2. Los poderes en previsión de una situación de incapacitad otorgados, en aplicación del derecho estatal supletorio, antes de la entrada en vigor de la presente Ley quedan sujetos, en cuanto a su eficacia y régimen de ejercicio, a lo establecido por el Código civil”.

Estaba clarísimo que los poderes anteriores otorgados con arreglo al artículo 1.732 CC, quedaban sujetos en Cataluña, en cuanto a su eficacia y régimen de ejercicio al nuevo texto catalán y, por tanto, a la autorización judicial. Inmediatamente denuncié esta situación en conferencias y artículos, así como ante la Conselleria de Justicia de Catalunya.

Podría defenderse una interpretación contraria a la estricta letra de la ley con argumentos de lógica y seguridad jurídica: el poderdante, cuando otorgó el poder, era consciente de que el apoderado quedaba facultado para realizar actos de disposición de inmuebles por sí solo y sin autorización del juez. Precisamente esto es lo que quería el poderdante: evitar la intervención judicial. La seguridad jurídica exige que las facultades del apoderado se mantengan, sin excepción en los poderes otorgados con anterioridad. Imaginemos, por ejemplo, una venta, ya consumada, que el apoderado otorgó en su momento sin autorización judicial y que ahora se otorga la carta de pago y cancelación de la condición resolutoria que se quiere otorgar ahora…

Si el poderdante no limitó al apoderado estas facultades, es porque quiso concederle una total autonomía en el ejercicio del poder. El poderdante bien podría haber limitado su ejecución exigiendo una autorización complementaria, como la de un pariente o persona de confianza. Si no lo ha hecho es porque su voluntad es que el apoderado actúe con plena libertad, y en este sentido han de interpretarse los poderes que hemos autorizado conforme al artículo 1732 CC, antes de la vigencia del artículo 222 CCCat.

En los poderes otorgados conforme al artículo 1.732, el poderdante, al no imponer al apoderado una autorización especial para actos de disposición, tenía in mente la exoneración al apoderado de cualquier tipo de intervención judicial. El apoderado tenía la convicción mental que en ningún caso el apoderado necesitaría esa autorización. Si el poderdante hubiera querido que el apoderado tuviera que pedirla para realizar determinados actos, lo hubiera impuesto expresamente.

La inseguridad provocada por la problemática mencionada hizo que, desde el Col•legi de Notaris y ante la Consejería de Justicia, se promoviera una solución lógica y simple. Así, la Ley 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de la regulación normativa, modificó en su artículo 45 el apartado 2 de la Disposición transitoria primera de la Ley 25/2010, dándole la redacción actual: “Los poderes en previsión de una situación de incapacidad otorgados antes de la entrada en vigor de la presente ley quedan sujetos, en cuanto a su eficacia y régimen de ejercicio, a lo establecido por el Código civil, salvo lo exigido por el artículo 222-44.3”.

Es decir, hoy, los poderes anteriores al día 1 de enero de 2011 otorgados conforme al artículo 1.732 CC se rigen por el nuevo Libro Segundo del CCCat, excepto la autorización judicial que el artículo 222-44.3 exige a los apoderados nombrados de acuerdo con la nueva regulación para la realización de los actos de disposición o administración extraordinaria contemplados en el mismo. En cambio, en los poderes posteriores a dicha fecha, otorgados con arreglo al artículo 222 del CCCat, si el poderdante quiere excluir la intervención judicial, lo tendrá que hacer constar expresamente en el otorgamiento, de forma clara y concluyente, autorizando al apoderado para realizar, sin excepción, toda clase de actos, incluidos aquellos en que la ley exige autorización judicial para los tutores, sin perjuicio de que pueda establecer su propio sistema de cautelas, exigiendo por ejemplo una tasación previa para determinar el precio mínimo de venta, la autorización de determinados parientes, de un profesional o de un consejo de familia, etc.

Tan sencilla solución, fácil y lógica, es la que propuse a fin de preservar los poderes otorgados con anterioridad, que ya se estaban utilizando y que no se podían modificar, pues el poderdante ya había devenido incapaz y, por tanto, no podía otorgar otros nuevos.

Segundo: poderes otorgados desde el 1 de enero de 2011. Aparentemente los otorgados en Cataluña se regirán por el Libro Segundo CCCat y los otorgados en el resto de España por el artículo 1.732 CC y concordantes. Pero esto no es tan sencillo, pues se abren a continuación una serie de interrogantes de difícil resolución doctrinal y a esa dificultad teórica se añade la importancia, en la práctica, de la postura que se adopte por la necesidad en derecho catalán de la autorización judicial.

La regulación contenida en el CCCat, ¿es aplicable, únicamente, a los poderes otorgados en Cataluña por personas que tengan vecindad civil catalana?

El que tenga vecindad civil común al otorgar un poder preventivo en Cataluña, ¿lo podrá hacer de acuerdo con el artículo 1.732 CC o queda sometido al artículo 222-2 CCCat? Y, si es aragonés, ¿lo tendría que hacer de acuerdo con el artículo 95 del Código de Derecho Foral de Aragón?

¿Qué pasará con los cambios de vecindad civil dentro de nuestro país?, por ejemplo, la persona que al otorgar el poder tenía vecindad civil común ya que residía Madrid, pero después al ir perdiendo la capacidad va a vivir con su hija que reside en Barcelona y al pasar el tiempo gana la vecindad civil catalana.

Debemos plantearnos también la cuestión del ejercicio del poder, pues puede haberse otorgado el poder con arreglo al artículo 1.732 CC por un poderdante de residencia y vecindad civil común y ejecutarse por el apoderado, respecto de distintos bienes situados en diversas partes de España. La necesidad de autorización judicial para los actos de disposición de inmuebles, ¿será aplicable a todos los poderes que se ejerciten en Cataluña?

¿Y qué tenemos que decir de los ciudadanos extranjeros? ¿Pueden otorgar poderes en nuestro país si su ley personal no contempla los poderes preventivos? ¿Debemos distinguir entre extranjeros residentes y no residentes y darles diferente solución?

Podemos hacer muchas combinaciones de vecindades civiles y nacionalidades, lugares de otorgamiento y lugares de ejercicio de facultades, etc., que nos plantearán otros problemas similares.

La existencia de una figura jurídica que permite que una persona contrate con un tercero en nombre de su apoderado hace nacer una compleja variedad de relaciones jurídicas entre los tres elementos personales que intervienen: el poderdante, el apoderado y el tercero.

Pues bien, cuando los tres elementos mencionados no tienen la misma nacionalidad, o el país donde se otorga el poder no es el mismo en el que se ejercitan las facultades conferidas en el mismo, la problemática aumenta y se hace necesario un planteamiento de las normas aplicables para poder resolver los conflictos de leyes que puedan aparecer.

Teniendo en cuenta los tres elementos personales citados podemos distinguir entre:

  • La ley que tiene que regular la relación de representación, entre el representante y el representado.
  • La ley que tiene que regir el contrato celebrado entre el representado y el tercero a través de la actividad del representante.
  • Y la ley que tiene que determinar la legitimación del representante para vincular al representado respecto de terceros.

Si consideramos el poder preventivo catalán como una institución tutelar o cuasitutelar, le será aplicable el párrafo 2º del artículo 9.6 CC“La ley aplicable a la protección de las persones mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección”.

En cuanto a las relaciones entre representado y los terceros como consecuencia de la actividad del representante, hay que aplicar el reglamento Roma I.

En efecto, el artículo 10 del CC ha de entenderse modificado en cuanto al derecho de obligaciones por la entrada en vigor en España, el 1 de septiembre de 1993, del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980; a su vez, este Convenio fue modificado por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), vigente en España desde el 17 de diciembre de 2009.

El régimen de puntos de conexión del Reglamento Roma I se basa en el principio de autonomía de las partes y, solo en ausencia de elección, entran en juego las normas de conflicto. De la enumeración que hace dicho reglamento, queda claro que el mandato puede estar sujeto a una ley y, el contrato celebrado por el representante con los terceros, a otra, porque se da preferencia al lugar de celebración del contrato y evidentemente el mandato puede haberse otorgado en un país y el contrato con terceros en otro.

Esta es la normativa vigente en este momento en España, el artículo 9 del CC y el Reglamento Roma I, pero es a todas luces insuficiente, pues es necesario plantear una regulación integral de las instituciones de protección de la persona que abarque también las relaciones jurídicas entre representado, representante y terceros, en un conjunto armónico y que no se base exclusivamente en el derecho general de obligaciones y contratos y que tenga en cuenta, por tanto, que uno de los tres elementos personales, el representado, no puede velar por sus intereses ni conocer el alcance de la actuación de su representante y, por ende, no puede exigirle por sí mismo la rendición de cuentas, ni responsabilidad por su actuación.

Lo cierto es que ya tenemos un instrumento internacional, la Convención de la Haya en esta materia, que conjuga bastante bien lo que acabo de exponer y no entiendo como nuestro país no lo ha suscrito todavía.

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado elaboró en el año 2000 un Convenio Sobre la Protección Internacional de los Adultos, siendo uno de sus objetos principales la determinación del “Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto (…) que, debido a una alteración o insuficiencia de sus facultades personales, no está en condiciones de velar por sus intereses” (art. 1). Entre esas medidas de protección de la persona está “la tutela, la curatela y otras instituciones análogas (…) administración, conservación o disposición de los bienes del adulto” (letra f art. 3).

Este Convenio, que España no ha suscrito, establece en su artículo 5 “1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de residencia habitual del adulto serán competentes para adoptar las medidas de protección de la persona o los bienes del adulto.

  1. En caso de traslado de la residencia habitual del adulto a otro Estado contratante, serán competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual”.

El Convenio se refiere en este precepto a las medidas de protección en general, sobre todo a las que requieren una inmediatividad para la protección del sujeto. Más adelante en el artículo 15 se centra en los mandatos o poderes preventivos diciendo: “1. La existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, en virtud de un acuerdo o por un acto unilateral, para ejercitarse cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, a no ser que haya designado expresamente por escrito alguna de las leyes mencionadas en el apartado 2.

  1. Los Estados cuyas leyes podrán designarse son:
  2. a) un Estado del que el adulto posea la nacionalidad;
  3. b) el Estado de la anterior residenciahabitual del adulto;
  4. c) un Estado en el que se encuentren situadosbienes del adulto, con respecto a dichos bienes.
  5. Las modalidades de ejercicio de dichos poderes de representación se regirán por la ley del Estado en el que se ejerciten”.

El Convenio, por tanto, acoge una declaración de sumisión legal del poderdante, como el reglamento europeo de sucesiones, lo que denominamos una professio iuris en cuya virtud el poderdante somete el poder y su ejercicio a la normativa que más puede interesarle por razón de su residencia, de la situación de sus propiedades o intereses, etc.

Evidentemente el poder preventivo puede quedar limitado desde un punto de vista territorial y otorgarse con arreglo a las normas que para el mismo se establezcan en dicho territorio, pudiendo otorgar el poderdante varios poderes distintos según la situación de los bienes de su propiedad.

En relación a la validez de los actos celebrados por el apoderado con los terceros el artículo 17 del Convenio establece que “1. No podrá impugnarse la validez de un acto celebrado entre un tercero y otra persona que tendría la condición de representante del adulto según la ley del Estado en que se haya celebrado el acto, ni el tercero incurrirá en responsabilidad únicamente por el motivo de que la otra persona no tuviera la condición de representante del adulto según la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo, a menos que el tercero supiera o hubiera debido saber que la condición de representante se regía por esta última ley.

  1. El apartado anterior será aplicable únicamente si el acto se hubiera celebrado entre personas que se encuentren en el territorio del mismo Estado”.

Estoy a favor de estos planteamientos generales del Convenio pues para mí, la cuestión fundamental es determinar la ley aplicable al poder preventivo en el momento de su otorgamiento, la ley que configurará la institución de forma definida, estableciendo las medidas de control a la actuación del apoderado y los órganos encargados de ello, puntos que afectan no solo al poderdante sino también a los terceros y a la seguridad del tráfico jurídico en general.

Esa ley podrá, como la catalana, establecer limitaciones a las facultades dispositivas del apoderado o, en su caso, imponerle medidas de control de su gestión y, que en la medida que el poderdante las ha tenido en consideración, en el momento del otorgamiento deben respetarse durante la vigencia del poder. Precisamente por ello es importante la ley del otorgamiento, porque va a determinar las reglas del juego del poder preventivo y, como el poderdante ya no podrá cambiarlas, habrá que tratar de mantenerlas en cuanto sea posibleporque son las que tuvo en mente a la hora de otorgar el poder. Pero como también es verdad que estamos ante una institución cuasitutelar y, en aras a salvaguardar los propios intereses del poderdante discapacitado, esa ley del lugar del otorgamiento podrá verse modificada por la ley del lugar en que se pretenden ejercitar las facultades representativas, pues los operadores jurídicos verán con recelo, por ejemplo, que el apoderado no necesite la autorización judicial para actos de disposición si en su territorio así lo exige la ley.

Como ya he apuntado antes, no entiendo como el Estado español no ha suscrito el Convenio sobre la Protección Internacional de los Adultos, a diferencia del Convenio de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.

Lo cierto es que, en la reciente reunión de la Conferencia, celebrada a finales de enero de este año, se constató el número relativamente escaso de países que han ratificado el Convenio relativo a la protección de los adultos, pues de los casi cien países miembros, no llegan al 20% los adheridos, aunque entre ellos la mayor parte europeos. Por ello, se está planteando ya que el Parlamento europeo tome una serie de iniciativas legislativas para regular, al menos a nivel de Europa, la protección de los adultos. Me consta que la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento europeo (JURI) presentará próximamente el borrador del Instrumento ELI sobre la protección de adultos en situaciones internacionales.

A continuación, veremos como la autorización judicial, exigida por algunos ordenamientos, crea también otros problemas de derecho internacional privado y en nuestro país, además, de derecho interregional.

Tercero: poderes otorgados conforme a una legislación extranjera que no contempla la autorización judicial para actos de disposición. Con carácter general, ya he defendido antes, cuando hemos tratado el derecho transitorio, que el poderdante, en el momento de otorgar el poder, ha tenido presente mentalmente la regulación legal a la cual se somete y si la ley que preside el otorgamiento no contempla casos de autorización especial, si él no los ha impuesto voluntariamente, es porque quiere que el apoderado actúe libremente. En consecuencia, no le serán aplicables las limitaciones de nuestro artículo 222-43 CCCat, aunque en el poder no se diga nada al respecto.

Tendremos que averiguar si, como sucede en el CCCat, la omisión de manifestación del poderdante respecto a determinados actos implica la necesidad de una autorización complementaria. En cambio, si la ley del otorgante no impone limitaciones a la actuación del apoderado, no podremos oponerle el 222-43 CCCat y, por lo tanto, podrá actuar libremente sin necesidad de autorización judicial.

Un tema puramente notarial y en el cual no voy a extenderme aquí [5], es el de la equivalencia en España de los poderes otorgados en el extranjero. En la legislación francesa, por ejemplo, el mandato de protección futura admite dos modalidades con una diferente forma y contenido: la del poder notarial (mandat notarié) y la del mandato bajo firma privada (mandat sous seing privé). Este último deber ser también firmado por el letrado asesor del mandante y solo puede comprender actos de administración, debiéndose inscribir ambas clases de mandato en el registro especial de “Mandatos de protección futura”. Pues bien, solamente el primero, el mandat notarié, puede ser considerado equivalente en España.

Otra consideración importante es la competencia judicial. O sea, partiendo de la hipótesis de que sea necesaria la autorización judicial, ¿será competente el juez del lugar donde se celebrará el acto sujeto a autorización o el juez correspondiente al lugar de la residencia del poderdante discapacitado? Para mí, la respuesta es clara, el juez de la residencia del incapaz es por naturaleza el competente, aunque estemos ante un acto que deba celebrarse en un lugar distinto. El criterio de la inmediatividad es, además, como hemos visto, el imperante en la legislación internacional que prioriza la residencia frente a la nacionalidad.

Después de estas dos consideraciones previas de carácter general conviene que veamos los distintos supuestos.

Cuarto: poderes preventivos otorgados en España por extranjeros. Tenemos que distinguir dos supuestos: primero, que sea residente en nuestro país y, segundo, que no sea residente. A nuestros efectos, la residencia y nacionalidad del apoderado es indiferente.

a) Si el extranjero es residente, hay bastantes argumentos legales y lógicos para hacer valer el criterio de la residencia. Todos los convenios de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya y los reglamentos del Tratado de Roma van en la dirección de dar preferencia, a falta de sometimiento expreso, a la residencia, más que a la nacionalidad. Como he apuntado, el propio Código Civil declara que la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad es la ley de su residencia habitual (artículo 9.6 CC). En este sentido, el poder preventivo lo otorgará con arreglo al artículo 1.732 CC o al 222-2 CCCat, según sea su residencia.

Los bienes del poderdante que el apoderado haya de administrar estarán situados normalmente en el entorno de esa residencia. Es la solución que impone la lógica y el notario que autorice el poder preventivo del extranjero residente, no solo tendrá que prever la existencia de bienes en distintos territorios de nuestro país, sino que también deberá indagar acerca de la ley personal del poderdante a fin de que, si hubiera bienes en el extranjero, se cumplan también las previsiones exigidas por su legislación personal.

b) Si el extranjero no es residente, la investigación de la ley personal del otorgante se hace absolutamente necesaria, incluso la de su residencia habitual. El otorgante puede tener bienes aquí y, aunque en su país haya otorgado unos poderes preventivos con arreglo a su ley personal o a la de su residencia habitual, para evitar problemas puede querer designar un apoderado cercano a los bienes a administrar que conozca nuestras leyes. Evidentemente, pueden otorgarse varios poderes preventivos especialescada uno con su particular objeto, que puede ser, como en el caso planteado, los bienes situados en un determinado territorio. En tal caso, el otorgante quedará sujeto al artículo 1.732 CC. Pero ¿y si los bienes están en Cataluña? La lógica debe imponerse de nuevo y el notario que autorice debe prever que haya o pueda haber en el futuro bienes en Cataluña u otro territorio español. En este caso, la información que debe darse al otorgante es que, ante una diversidad normativa como la nuestra, debe tratarse de cubrir el más amplio espectro mediante la redacción del poder de forma clara y completa.

¿Y si esto no ha sido así? Si el extranjero no residente ha otorgado poderes con arreglo al artículo 1.732 CC y, llegado el momento, el apoderado tiene que vender un inmueble en Cataluña, ¿le será exigible la autorización judicial? Prima facie, la respuesta debería ser negativa. El no residente no queda sujeto a la legislación catalana y ha otorgado unos poderes con arreglo a la ley española común. Pero, por ejemplo, se halla incapacitado por su ley personal, el inmueble está en Cataluña y los poderes se otorgaron con arreglo al Código civil español. Problema difícil de solucionar si no es con un enfoque estrictamente lógico. El otorgante otorgó un poder válido en España conforme al artículo 1.732 CC que permite al apoderado, como representante del incapaz, vender inmuebles en toda España, ¿excepto en Cataluña? La respuesta debe ser meditada a la luz de las siguientes consideraciones:

Si el poder se otorgó en Cataluña, el asesoramiento previo incluirá la advertencia acerca de las limitaciones a la facultad de disponer del apoderado y el problema habrá quedado resuelto al redactar el poder. En este caso, cuando el poder pretenda ejecutarse respecto de bienes sitos fuera de Cataluña, será necesario preguntarse acerca de las facultades dispositivas del apoderado.

Imaginemos que el poderdante, a la vista de los artículos 222-43 y 222-44 CCCat, ha juzgado oportuno que queden limitadas las facultades del apoderado y no ha excluido expresamente la autorización judicial. Si este poder debe hacerse valer fuera, tendrá que quedar muy claro en su texto que el apoderado necesita la autorización judicial correspondiente porque, si no, nadie se la pedirá en un territorio donde la ley no la exija.

Insisto en el importante papel que abogados y notarios estamos llamados a desempeñar, en la práctica, para evitar en lo posible situaciones como la descrita.

Mi argumentación trata de presentar una problemática que necesita un nuevo criterio legal que aúne seguridad jurídica y lógica. A mi entender, la solución podemos encontrarla en la professio iuris del poderdante al otorgar el poder preventivo. A semejanza del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento y la Ejecución de las Resoluciones, a la Aceptación y la Ejecución de los Documentos Públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un Certificado Sucesorio Europeo, que permite al testador escoger la ley aplicable a su sucesión, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren los bienes hereditarios y su nacionalidad o residencia en el momento de su fallecimiento.

De esta forma, el poderdante podría escoger, al otorgar un poder preventivo, la ley a la que se somete, que podría ser la ley de su nacionalidad, la de su residencia habitual o la del lugar donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio, como antes he apuntado al defender la necesidad de ratificación por parte de España del Convenio de La Haya sobre Protección Internacional de los Adultos.

Un jubilado francés puede tener su residencia en Mallorca, pero su patrimonio en Alemania, donde previsiblemente el apoderado ejercerá su mayor actividad, ¿con arreglo a qué ley debe otorgar el poder preventivo?

Una solución sería que otorgara dos poderes preventivos con ámbito territorial distinto, uno aquí, con arreglo a la ley española y otro en Alemania. Pero tampoco puede descartarse la posibilidad de integrar ambas legislaciones, otorgando un poder preventivo que contemple los requerimientos de cada ordenamiento. Este es el principio de integración legislativa que defiendo para el poder preventivo y que nos servirá tanto en derecho internacional privado como en derecho interregional, como veremos a continuación.

Todo lo dicho hasta aquí sirve, en parte, para afrontar el problema desde la perspectiva del derecho interregional.

Quinto: derecho interregional. Considerando que el poder preventivo se encuentra admitido en todo el Estado español, lo más importante es que el contenido que se le dé se adapte tanto al artículo 1732 CC como al artículo 222-2 CCCat, el 109 del Código Foral de Aragón y cualquier otro precepto que en el futuro se pueda adoptar en la materia. Y para ello solo hay una regla: REGULACION COMPLETA. Los poderes preventivos tienen que decir lo que se espera de ellos, la regulación de una tutela privada completa, a medida del poderdante, que contemple todos los aspectos con claridad.

Así lo haremos saber los profesionales, abogados y notarios, por ejemplo, si estamos aconsejando a un catalán o residente en Cataluña, le haremos saber el contenido de nuestra ley y le explicaremos que, si en el poder solo hay el nombramiento del apoderado, éste quedará sujeto a la autorización judicial salvo dispensa expresa… que si se quiere hacer valer fuera de Cataluña quizás no se le exija… Entonces, con criterio informado, el poderdante decidirá si quiere exonerar al apoderado de las limitaciones del tutor o si quiere que le afecten estas limitaciones en el ejercicio del poder. Pero, en todo caso, merece la pena hacerlo constar expresamente, tanto si decide una cosa como otra. Pensemos que estos poderes se pueden llegar a utilizar en el extranjero y, por tanto, más vale que quede bien expresada la voluntad del poderdante para evitar conflictos de interpretación.

Planteemos el caso contrario. Estamos aconsejando a un poderdante de vecindad civil común o residente fuera de Cataluña sujeto al artículo 1.732 CC. En este caso, también será preferible que quede bien claro lo que el poderdante quiere realmente, pues el artículo 1.732 CC no impide que el poderdante establezca las limitaciones que considere oportunas como, por ejemplo, someter a la autorización judicial, o de un tercero, los mismos actos para los que el tutor la necesita.

Lo que es importante es que quede bien clara la voluntad del poderdante, expresando en el poder el régimen de actuación del apoderado, con o sin limitaciones. Esto hará que no haya problemas, tanto si el poder se utiliza en Cataluña como fuera, y tanto si el poderdante conserva su vecindad como si la cambia.

La idea es la misma que defendía cuando nos planteábamos el problema del derecho intertemporal respecto de los poderes hechos con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 222-2 CCCat. La voluntad del poderdante en el momento de otorgar el poder, al igual que la voluntad del testador al otorgar el testamento, es la que debe prevalecer por encima de toda discusión.

En cuanto al posible cambio de vecindad civil del poderdante, queda claro que en el otorgamiento del poder debe tenerse en cuenta la vecindad civil del poderdante. Ahora bien, una vez otorgado el poder, el cambio de vecindad del poderdante no se debe tener en cuenta, sobre todo si pensamos que el poderdante puede haberse incapacitado gradualmente en el transcurso del tiempo de residencia necesario para ganar la nueva vecindad civil automáticamente.

Pensar de otra forma sería absurdo. Una vez autorizado el poder, su contenido tiene que ser interpretado y ejecutado según la ley bajo la que se otorgó, aunque cambie la vecindad civil del poderdante pues éste, en el momento que lo hizo, tuvo en consideración la regulación bajo la que se otorgaba y se pronunció de una forma u otra, en todos sus aspectos, sobre todo en aquellos respecto de los cuales la ley impone una norma limitativa.

En la práctica tendremos el problema de que las vecindades civiles no se certifican, sino que se manifiestan por el interesado o por el apoderado que, haciendo uso del poder, afirma que el poder lo otorgó su representante de conformidad con el artículo 1.732 CC o 222-2 CCCat en función de su vecindad civil o residencia en el momento del otorgamiento. Esta manifestación del apoderado, relativa a la vecindad civil del poderdante, me parece insuficiente y, como criterio, inseguro.

Al igual que el Derecho internacional privado, defiendo aquí la professio iuris, es decir, la facultad del poderdante de decidir dentro de nuestro Estado la normativa a la que debe quedar sujeto el poder, haciendo constar que lo otorga con arreglo a su vecindad civil o su residencia o el lugar donde se hallen situados los bienes a que se refiere.

Debo insistir en dos puntos importes. El primero, es que el poderdante y yo lo aconsejo, puede otorgar diversos poderes, adaptando cada poder a la legislación del lugar donde deba surtir efecto. El segundo, es que el poder debe ser lo más completo posible, incluyendo las instrucciones al apoderado, las medidas de control, las limitaciones y prohibiciones, la forma de rendir cuentas, así como las posibles sustituciones o facultades de delegación. Es decir, que por sí mismo sea una guía de actuación para el apoderado y para los terceros con quien contrata.

TERCER PARADIGMA: EL PODERANTE PODRÁ CONFERIR TODAS LAS FACULTADES LEGALMENTE DELEGABLES

No voy a entrar aquí en la diatriba jurisprudencial y doctrinal acerca del poder general y de su diferencia con el poder concebido en términos generales, ni en las diferentes posturas del Tribunal Supremo y nuestra Dirección General. Ya he escrito mucho acerca de estos temas [6], pero lo que pretendo es concienciar aquí de que, en un poder preventivo general, la pregunta que debe hacerse el intérprete no es qué puede hacer el apoderado sino, al revés, qué es lo que no puede hacer.

No puedo dejar de traer a colación una penosa experiencia con la asesoría jurídica de una importante entidad de crédito. Había autorizado unos años atrás un poder general con cláusula de continuidad para el caso de discapacidad, estableciendo que las facultades del poderdante se extendían a todo lo legalmente delegarle y que a título enunciativo, pero no con carácter limitativo sino ejemplificativo, se transcribían todas las facultades que solemos transcribir los notarios en los poderes generales, extendiéndose incluso a la disposición de la vivienda habitual, autocontratación, multirepresentación o contraposición de intereses y exonerándose, en todo caso, de la autorización judicial en actos de disposición. Pues bien, el director de oficina y luego la asesoría jurídica le negaron acceso al apoderado a la caja de seguridad donde el poderdante guardaba los documentos que acreditaban las titularidades patrimoniales que el apoderado debía administrar. En caso de un poder ordinario, en el que el poderdante conserva sus facultades, quizás hubiera bastado una llamada del interesado al director de la oficina, pero al hallarse ya con un avanzado Alzheimer, la entidad negaba el acceso al apoderado a pesar de tener la llave porque en el texto del poder no figuraba expresamente la expresión “abrir cajas de seguridad”. Tuve que hacer un dictamen sobre el tema como experto, según dicha asesoría, al menos eso sí me lo reconoció, acompañado de mis publicaciones para que el apoderado pudiera venir en conocimiento de la documentación allí guardada.

La nueva ley debería autorizar que el poderdante pueda delegar, con carácter general, al apoderado todas las facultades legalmente delegables, tanto personales como patrimoniales, incluso aquellas para las que la ley exige mandato expreso, exceptuándose solo aquellas en que, requiriéndose la expresión de todas las circunstancias del acto, el representante es solo un transmitente de la voluntad previamente manifestada por el mandante, así como aquellas que este hubiera excluido expresamente. Los límites los pone la persona, no los impone la ley, de este modo evitaríamos la interminable enumeración de facultades, entre las que siempre falta la que se necesita, así como los vaivenes jurisprudenciales con los poderes generales. [7 ]

Lo cierto es que después de la escandalosa sentencia del TS de 6 de noviembre de 2013 (RJ 2013/7261), en la que se llegó a decir que el artículo 1.713 párrafo segundo CC exige mandato expreso o específico para actos de disposición (acto de riguroso dominio , FD 6º), llovieron un alud de críticas, entre ellas la mía, y resoluciones de la Dirección General como la del 25 de octubre de 2016 (BOE A-2016-10823) y otras en las que se aclara que el “mandato expreso” será el concedido para determinados tipos de actos, los de riguroso dominio; y, el “mandato concebido en términos generales” será el concedido para los actos de mera administración. Pero esta clasificación no debe confundirse con la del “mandato general” o “especial” que prevé el artículo 1.712 CC, ya que un mandato concebido en términos generales puede ser especial si abarca solo una parte de la esfera negocial del mandante o puede ser general si se extiende a todos los negocios del mandante. Y, al contrario, un mandato expreso, otorgado en el sentido del artículo 1.713 CC para realizar actos de riguroso dominio, puede ser especial para determinados actos o general si abarca todos los intereses del mandante. Este último es el poder general típico notarial.

La reciente sentencia del TS del 27 de noviembre pasado, acoge también este criterio acorde no sólo con la letra de la ley, sino también con la lógica. En realidad, la sentencia de 2013 obedecía a una jurisprudencia de intereses para dar una solución justa al caso concreto, olvidando que hay otros medios para hacer justicia, como es acudir al principio de buena fe y de prohibición del abuso de derecho.

CUARTO PARADIGMA: CONTENIDO MÍNIMO

La nueva legislación del poder preventivo debe establecer una regulación más restrictiva que la del mandato, imponiendo un contenido mínimo que el poderdante determinará con arreglo a sus preferencias y necesidades.

Ya en mi otra obra sobre el poder preventivo planteaba lo que podía ser una posible ley sobre esta materia. [8] Aquí me voy a referir y poner al día solo algunos de sus aspectos. Asimismo, las ideas que se plasman aquí pueden servir también para vislumbrar una regulación más amplia, que podría comprender los acuerdos de apoyo, otorgados por persona con una cierta discapacidad para autorregular y organizar su devenir vital. La ley, en tal caso, deberá prever los requisitos de otorgamiento que deben concurrir, dependiendo del grado de discapacidad y circunstancias del otorgante, a fin de que el notario pueda autorizar el acto.

Sin perjuicio de que después la ley o sus reglamentos desarrollen de forma separada para los poderes preventivos y los acuerdos de apoyo los puntos que vamos a exponer, lo cierto es que siempre habrá unos denominadores comunes. Por ello, voy a exponer primero lo relativo al poder preventivo dejando para el final las especialidades que creo deberían tenerse en cuenta para los acuerdos notariales de apoyo. En todo poder preventivo, la ley debería exigir que el poderdante se pronunciase sobre los siguientes puntos fundamentales, ya que, si el poderdante los ha tenido en cuenta, podemos afirmar que conoce perfectamente el alcance de su otorgamiento. Desarrollaré la exposición formulando el texto de un precepto de lege ferenda y comentándolo a continuación.

Contenido mínimo.

En todo poder preventivo deberá constar necesariamente:

1) Calificación del poder como general o especial.

2) Comienzo de la vigencia del poder.

3) Condiciones de ejercicio. Instrucciones.

4) Supervisión.

5) Rendición de cuentas. Derechos del apoderado.

6) Autocontratación y contraposición de intereses.

7) Solicitud de copias.

8) Sustitución y delegación de facultades.

9) Extinción.

En los dos primeros apartados deberá consignarse expresamente un contenido específico. En los restantes, si el poderdante no hace una especial determinación, bastará la expresión “sin contenido especial”, u otra equivalente.

Comentario: La frase “sin contenido especial” no es inocua en absoluto, pues su consecuencia inmediata es la aplicación de las normas del mandato. Por tanto, si en el apartado 6), relativo a la rendición de cuentas, figura “sin contenido especial” el apoderado quedará sujeto a la obligación de rendir cuentas, si no es al poderdante lo será a sus herederos o causahabientes, en su momento. Si realmente el poderdante quiere liberar al apoderado de dicha obligación, tendrá que hacerlo expresamente y con una frase como la de que “el apoderado no estará obligado a rendir cuentas a nadie” u otras como que “el apoderado solo responderá ante su propia conciencia”.

1) Calificación del poder como general o especial

  1. El poder preventivo puede ser de carácter general o especial, según el ámbito de las facultades conferidas al apoderado, debiendo calificarse nominativamente en cada caso.
  2. El general comprende todas las facultades personales y patrimoniales que sean legalmente delegables, salvo aquellas que expresamente hubieran sido excluidas en el otorgamiento, por lo que no es necesario enumerar las facultades del apoderado, bastando citar las exceptuadas.
  3. En el poder especial se relacionarán las facultades atribuidas al apoderado, pudiendo circunscribirse o no a un negocio u objeto determinado.
  4. Puede otorgarse más de un poder preventivo, pudiendo ser unos de carácter general y otros, especial.
  5. En el otorgamiento se especificará la existencia de otros poderes preventivos anteriores, a fin de que los apoderados se comuniquen entre sí, debiendo resolver las controversias entre ellos, el órgano de supervisión y en su defecto la autoridad judicial.

Comentario: Para evitar problemas en un poder que el poderdante no podrá aclarar ni complementar, ni en su caso ratificar lo actuado por el apoderado, se parte del principio de que el poder calificado como general se extiende a todas las facultades legalmente delegables y solo quedarán excluidas aquellas que así se consignen. Por ejemplo, la exclusión de la facultad de hacer donaciones o la de avalar o afianzar de cualquier forma a terceros, etc. He citado estas facultades porque son las que normalmente no constan en los poderes generales típicos utilizados en los formularios notariales.

El poder especial, en cambio, exige la determinación de las facultades que se otorgan al apoderado, que no tienen por qué circunscribirse a un negocio específico. Esto, unido a lo que decíamos del poder general, da como resultado la posibilidad de que existan varios poderes preventivos. Pero en el caso de documentos distintos es importante hacer constar la existencia de otro anterior, así como su subsistencia, en su caso. Este punto deberá verificarse a través del Registro del que hablaremos después.

1) Comienzo de vigencia

  1. El poderdante puede ordenar que el poder preventivo produzca efectos desde su otorgamiento o bien establecer las circunstancias que determinarán el inicio de su eficacia.
  2. En el poder preventivo de eficacia inmediata, el apoderado al ejercitarlo debe manifestar si el poderdante tiene capacidad suficiente para conocer el alcance de su actuación, a los efectos de determinar si es necesaria alguna de las autorizaciones exigidas por el poderdante o por la ley, salvo que estas se hubieran suprimido en el otorgamiento.
  3. En el poder preventivo de eficacia diferida, el apoderado deberá acreditar su vigencia con documento fehaciente del que resulten cumplidas las circunstancias establecidas por el poderdante. En caso de no haberse previsto especialmente, se entenderá autorizado el propio apoderado para fijar el inicio de su cometido por la discapacidad del poderdante, que deberá manifestar expresamente bajo pena de falsedad.

Comentario: En este precepto se contemplan las dos clases típicas de poder preventivo, el poder con cláusula de continuidad, vigente desde el otorgamiento y el poder preventivo puro o ad cautelam. Yo prefiero utilizar una terminología nueva, poder preventivo de eficacia inmediata y de eficacia diferida, pues ambos quedarán sujetos a la nueva normativa.

En el poder con cláusula de continuidad, el poderdante puede establecer una serie de condiciones o limitaciones al apoderado que únicamente le afectarán cuando lo ejercite, siendo incapaz el poderdante de ejercer el control del apoderado. Esto es lo normal en la práctica, se da el poder para que desde su otorgamiento el apoderado pueda representar al poderdante, pero mientras éste sea capaz no tiene por qué afectarle las limitaciones legales o voluntarias establecidas. De ahí la exigencia de que al ejercer el poder el apoderado deba manifestarse respecto de la capacidad del poderdante. No obstante, en caso de que se haya excluido expresamente cualquier tipo de autorización, ya no será necesaria la manifestación al respecto.

Por último, el precepto admite que sea el propio apoderado quien, apreciando por sí mismo las circunstancias del poderdante, decida acometer su representación. Si hay que proponer un criterio al respecto, me inclino por el momento a partir del cual el poderdante no pueda analizar y evaluar su problemática patrimonial y, por tanto, no sea capaz de adoptar decisiones congruentes y convenientes a su conservación. Si el apoderado empieza a ejercer como tal, el poderdante siempre podrá, si todavía se considera capaz, modificar el poder y ordenar lo que más convenga a sus intereses.

1) Condiciones de ejercicio

  1. El poderdante puede condicionar el ejercicio de determinadas facultades a unos requisitos previos o posteriores como tasación, autorización del supervisor, comunicación posterior al mismo, o cualquier otra fórmula que estime conveniente.
  2. Si no se establece un sistema propio, los actos de administración extraordinaria o de disposición sobre bienes inmuebles requerirán la autorización del supervisor, salvo que no se haya nombrado o se excluya expresamente su intervención.

Comentario: Este artículo trata de favorecer la creación de un sistema propio de control de los actos de administración extraordinaria, a fin de que no quede como cláusula de estilo en todos los poderes preventivos la exoneración de la autorización judicial, que es exigible para los tutores.

Estoy en contra de que el apoderado pueda ejercer su cargo sin ningún tipo de limitación o supervisión. Las limitaciones exigen que alguien las supervise y el supervisor presupone que haya limitaciones que supervisar. Si se quiere facilitar al máximo la labor del apoderado, las limitaciones pueden reducirse a una rendición de cuentas anual, pero no está de más que, para determinados actos de disposición sobre inmuebles o bienes de extraordinario valor, exista una intervención previa o posterior, si se prefiere una simple comunicación al supervisor quien, atendidas las circunstancias del caso, adoptará las medidas necesarias si no considera adecuada la actuación del apoderado.

También, si no se piensa en un supervisor, el poderdante podría establecer un sistema de autorización similar al que para los padres que ejercen la potestad parental permite el artículo 236-30 CCCat, en cuya virtud puede sustituirse la autorización judicial por el consentimiento de los dos parientes más próximos del hijo, uno por cada línea paterna y materna.

Es decir, si el poderdante no considera necesario establecer un órgano de supervisión permanente, puede conferir la autorización de determinados actos de disposición a una persona o varias personas designadas a tal efecto, incluso a una institución tutelar u otra entidad similar. Para mí lo más importante es desjudicializar el poder preventivo.

1) Supervisión

  1. El poderdante puede nombrar supervisor de la actuación del apoderado a una persona física o jurídica o a un consejo constituido al efecto, con las facultades de control que se le asignen.
  2. En caso de que se nombre, pero no se determinen sus funciones, se entenderá que son la autorización de actos de administración extraordinarios y de disposición de inmuebles, así como la rendición anual de cuentas.
  3. En caso de consejo supervisor, el poderdante establecerá las reglas por las que debe regirse la toma de decisiones, así como la posible sustitución de sus miembros en caso de cese de alguno de ellos por cualquier causa. A falta de previsión al respecto regirá el principio de mayorías, correspondiendo a la autoridad judicial decidir en caso de empate.
  4. Se harán constar en acta notarial aquellas decisiones del supervisor que sean necesarias para legitimar la actuación del apoderado o que afecten a su continuidad o sustitución en el cargo.

Comentario: Esta norma no deja de ser un complemento necesario de la anterior y se inspira en el consejo de familia o en el consejo de tutela, que algunos ordenamientos prevén para la tutela.

En caso de nombrar un supervisor sus funciones normales serán la de autorizar al apoderado para actos de disposición de inmuebles, así como verificar la rendición de cuentas y todo aquello que el poderdante considere conveniente. Puede ser que su función quede reducida a una mera información de la actuación del apoderado, pero sin una actuación decisoria, o sea, de simple vigilancia a fin de que, en caso necesario, pueda requerirse la intervención judicial. En el otro extremo también cabe la posibilidad de que sea atribuido al consejo la facultad de decidir acerca del momento en que un apoderado debe ser sustituido por otro, según las previsiones del poderdante o la misma revocación del poder.

Es decir, el supervisor es también un apoderado preventivo del poderdante, pero sus facultades más que ejecutivas son de control. Ya he apuntado con anterioridad las diversas formas que puede revestir el nombramiento del supervisor. Personalmente prefiero, cuando es posible, la designación de un consejo de familia compuesto al menos por tres personas, cada una de las cuales a su vez es sustituto del primer apoderado para el caso de extinguirse, siendo primer sustituto la persona de menor edad y continuando los demás ejerciendo el cargo como miembros del consejo de supervisión del poder preventivo y así sucesivamente si llegara el caso de ser necesaria una nueva sustitución.

Es asimismo posible el caso de que al apoderado se le nombre un solo sustituto y que éste, mientras no sustituya al primer nombrado, ejerza como supervisor.

Lo importante es que el poderdante puede, según su idiosincrasia, su particular modo de gestionar su patrimonio, la importancia del mismo y por qué no, la composición de su familia o personas allegadas a él, conformar de la forma que quiera ese órgano de supervisión, pues como dije al principio, es un apoderado más, con toda la amplitud que ello implica, incluso que el propio supervisor resulte facultado para nombrar su sustituto como supervisor si llega a darse el caso.

1) Rendición de cuentas y derechos del apoderado

  1. El poderdante puede establecer que, regularmente, el apoderado rinda cuentas al supervisor u otra persona o entidad designada al efecto, quien en caso de desaprobación se entenderá con legitimación para interponer las acciones oportunas, sin perjuicio, incluso, de revocar el poder si el poderdante así lo hubiera dispuesto.
  2. En todo caso al extinguirse el poder, el apoderado deberá proceder a una rendición final de cuentas. Si es por fallecimiento del poderdante, a sus herederos y si es por otra causa al supervisor, en su defecto al apoderado general si el poder fuera especial, si no al nuevo apoderado si lo hubiera y a falta de todos ellos al tutor nombrado al efecto.
  3. Si la causa fuera el fallecimiento del apoderado, sus herederos serán los obligados a la rendición final de cuentas.
  4. El plazo para la rendición final de cuentas no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años y la acción para exigirla prescribe a los cuatro años, todo ello a contar desde el cese del apoderado.
  5. Al apoderado le será exigible que su gestión la haya llevado a cabo con la misma diligencia que aplica a sus propios asuntos, y solo si el poderdante lo ha dispuesto expresamente se le reconocerá una retribución en la forma y cuantía establecida.
  6. Las cantidades acreditadas en favor del poderdante o del apoderado, solo podrán devengar como máximo el doble del interés legal del dinero, que se computará desde la extinción del poder.

Comentario: En la rendición regular de cuentas, continúa imperando el principio voluntarista, pero no así en la rendición final, en la que no son ya, solamente, los intereses del poderdante que deben protegerse, sino también los de sus sucesores. En la mayor parte de los casos, el poder preventivo se extinguirá por la muerte del poderdante y el apoderado o apoderados preventivos serán también los herederos de aquel, con lo que no habrá problema alguno. Pero en los demás supuestos de extinción por causa distinta de la muerte del poderdante, cobra especial importancia clarificar cual ha sido el resultado de la gestión del apoderado, pues al poderdante discapacitado pueden quedarle muchos años de vida y si sus intereses han quedado maltrechos alguien deberá responder por ello, el propio apoderado o sus herederos.

Ciertamente la imposición de la rendición final de cuentas es una cuestión de política legislativa. Por mi experiencia, la rendición regular de cuentas no es necesaria en la mayor parte de los casos, además no deja de ser un trámite que puede fácilmente maquillarse mediante valoraciones o datos ficticios. En cambio, la rendición final de cuentas se me hace imprescindible para asegurar la seriedad y la confianza que la institución debe generar.

El poderdante puede regular la intensidad en la fiscalización de la rendición de cuentas, ordenando, por ejemplo, que sea intervenida por un actuario, como si se tratara de la contabilidad de una compañía. También puede disponer que la rendición de cuentas sea simplemente presentada al supervisor con un inventario final del que resulte el patrimonio final y que éste es razonablemente equivalente al inicial, menos los gastos habidos durante la vigencia del poder.

Pensando en que el apoderado no sea un profesional, el texto le reconoce una retribución en la forma y cuantía que el poderdante decida, que puede ser en especie, como el derecho a vivir en la vivienda del poderdante sin contribuir a los gastos de esta, ni a los consumos ordinarios de alimentación, cuidados médicos, etc. También puede ser un profesional, como una institución tutelar, en cuyo caso, bastará con que el poderdante reconozca al apoderado el derecho a cobrar sus honorarios en la forma ordinaria. A cambio en la gestión del apoderado le será exigible que, como mínimo, la haya llevado a cabo con la misma diligencia que aplica a sus propios asuntos. Evidentemente, si se trata de un profesional la diligencia exigible será máxima.

1) Autocontratación y contraposición de intereses

  1. El poderdante puede salvar la autocontratación o la contraposición de intereses con carácter general, pero deberá hacerlo especialmente si se trata de actos de disposición de inmuebles a título gratuito, de condonar o afianzar deudas del propio apoderado o a favor de su cónyuge, pareja o parientes en línea recta y colaterales hasta el cuarto grado.
  2. Si no hay manifestación del poderdante al respecto, pero ha nombrado supervisor, será éste a quien corresponda autorizar el acto.
  3. En defecto del supervisor o si este no presta su autorización, el apoderado podrá solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un defensor judicial que autorice el acto.

Comentario: Con la redacción de este precepto que exige un pronunciamiento concreto acerca de los supuestos más conflictivos, se pretende concienciar aún más al poderdante y al apoderado de la trascendencia del poder preventivo, obligando al poderdante a hacer un ejercicio racional acerca de las consecuencias de este, meditando cada aspecto y dando la respuesta más adecuada a sus previsibles circunstancias personales, sin olvidar tampoco las que puedan afectar al apoderado.

El hecho de que en el poder tenga que figurar de forma especial los casos enunciados remarca el carácter excepcional de los mismos. Que deba salvarse especialmente la autocontratación o la contraposición de intereses en estos casos, no quiere decir que el poderdante haya de contemplar específicamente el supuesto. La expresión se refiere al supuesto, a la hipótesis genéricamente hablando, mientras que la expresión “específicamente” contempla el hecho concreto con todas sus circunstancias.

Vuelve a surgir la figura del supervisor, en caso de que la autocontratación o la contraposición de intereses no estén previstos para el supuesto que se plantea. En esa hipótesis le corresponde al supervisor otorgar la autorización al apoderado, si lo hay, pero si no solo queda el remedio de acudir al nombramiento de un defensor judicial, que es lo que trataremos siempre de evitar.

En la realidad puede haber muchos casos en los que sea necesario o conveniente autocontratar u otorgar un negocio en el que el apoderado actúe con intereses opuestos. Por ello propongo también la intervención del supervisor. Por un lado, la autorización general para autocontratar me parece demasiado peligrosa, sobre todo por los actos a título gratuito que en la práctica son los que provocan la ruina del poderdante, pero también es verdad que hay que dejar una puerta abierta y si esa salida está vigilada convenientemente, no tiene por qué prohibirse absolutamente

1) Solicitud de copias

  1. Una vez expedida la primera copia del poder, no podrá expedirse una segunda, a no ser que el poderdante expresamente lo haya autorizado o que lo ordene la autoridad judicial a instancia motivada del apoderado.
  2. También puede disponer el poderdante que para la expedición de copias ulteriores se exija la previa autorización del supervisor o de otra persona o entidad designada al efecto.

Comentario: La trascendencia formal del poder es tan absoluta que la no posesión del documento por el apoderado da lugar a un supuesto de representación, simplemente alegada pero no acreditada, lo cual se liga, además, con la posibilidad de una revocación tácita, por la simple destrucción del documento. En el poder preventivo la representación alegada y no acreditativa puede acarrear el problema de que, aun siendo cierto que el poder se ha extraviado, la obtención de una nueva copia origina un problema de inseguridad temporal grave. Imaginemos el caso de un préstamo con garantía hipotecaria, solicitado para pagar los gastos médicos del poderdante. Siendo la inscripción de la hipoteca de carácter constitutivo y, dada la urgencia del caso, la pérdida del poder puede tener consecuencias irremediables. Por eso mi consejo es que el apoderado pueda solicitar segundas copias.

En situaciones normales, el poderdante autorizará en el otorgamiento la expedición de nuevas copias del poder, pero si la relación con el apoderado no es de absoluta confianza, será conveniente la limitación de exigir la autorización previa que contempla el precepto, a cargo del supervisor o de otra persona designada a tal fin. A falta de tal previsión siempre será posible la expedición por mandamiento judicial, atendidas las circunstancias del caso, pero con la problemática temporal que la resolución judicial conlleva.

1) Sustituciones y delegación de facultades

  1. El cuadro de sustituciones ordenado por el poderdante deberá ser cumplido, salvo que circunstancias sobrevenidas aconsejaran su alteración, que decidirá el supervisor y en su defecto la autoridad judicial.
  2. Aunque el poderdante no hubiera autorizado al apoderado para delegar y siempre que no lo hubiera prohibido, el apoderado podrá apoderar a un sustituto, siempre que lo autorice el supervisor y en su defecto la autoridad judicial.
  3. La sustitución por delegación otorgada por el apoderado se extinguirá al extinguirse el poder de éste, a no ser que se declare su continuidad por el supervisor o por la autoridad judicial.
  4. El apoderado responderá siempre de la gestión del sustituto, a no ser que dicho sustituto haya sido designado por el poderdante al otorgar el poder.

Comentario: El poderdante puede establecer el cuadro de sustituciones que le convenga, pero en realidad los sustitutos nombrados por él, en buena técnica jurídica son apoderados sucesivos. El término sustituto, en el poder, se refiere al subapoderado nombrado por el apoderado y que en realidad no le sustituye, sino que actúa coadyuvando a la labor del apoderado, dependiendo de él y siguiendo sus instrucciones, exclusivamente, en caso del poder preventivo.

Por eso el principio, en el poder preventivo, es restrictivo y, solo si lo ha autorizado el poderdante, podrá el apoderado nombrar sustituto, al igual que se prevé en el Código catalán y a diferencia de lo que ocurre en la regulación del mandato, en el Código común, en que se permite, salvo prohibición del poderdante.

El sistema, que el precepto propone, se completa a través de la posibilidad de nombrar un sustituto, aunque el apoderado no se halle expresamente facultado para ello, si se ha nombrado un supervisor y ambos se ponen de acuerdo en su necesidad y en la persona del sustituto.

El precepto contempla también que no exista supervisor o que no llegara a dar su autorización por cualquier causa. Es tan importante que no haya solución de continuidad en la representación del poderdante que se prevé el nombramiento de sustituto por el apoderado mediante autorización del juez.

1) Extinción

  1. El poder preventivo se extingue por su revocación por el poderdante o respecto del apoderado por su desistimiento, muerte, declaración de fallecimiento, inhabilidad o declaración de concurso, así como su extinción si es persona jurídica.
  2. Además, el poderdante puede establecer otras, como la caducidad por llegar el apoderado a una determinada edad o la revocación verificada por tercero o por el supervisor si se les ha facultado para ello.
  3. Toda cláusula de irrevocabilidad del poder preventivo se tendrá por no puesta, cualquiera que sea la causa que se haga constar para su justificación.
  4. La revocación se notificará fehacientemente al apoderado, quien deberá entregar el poder. Asimismo, todo cese se notificará al notario en cuyo protocolo obre el poder revocado, a fin de que extienda la correspondiente diligencia.

Comentario: En los puntos considerados como contenido esencial del poder preventivo, se ha ido destacando el supervisor como el puntal para garantizar al poderdante el buen desarrollo de la gestión del apoderado.

La posibilidad de que el supervisor pueda revocar el poder es una muestra más de la voluntad del legislador de fortalecer esta nueva figura, que no deja de ser más que otro apoderado con facultades de control de otro.

Se podría argumentar que esta finalidad también puede conseguirse nombrando dos apoderados mancomunados. Cierto, pero puede ser más conveniente que el supervisor quede al margen de la gestión diaria, piénsese que puede ser una entidad especializada destinada a actuar solo en los asuntos de mayor importancia y en la rendición de cuentas. Lo importante es que, con la figura del supervisor, en la medida de lo posible, puede sustituirse la vigilancia que podría realizar el propio poderdante si pudiera.

El poderdante puede nombrar varios apoderados y varios supervisores sucesivos, de tal forma que el segundo apoderado sea el supervisor del primer nombrado, y el tercero el supervisor del segundo en caso de llegar éste a ser apoderado al cesar como supervisor por el cese del primer apoderado, continuando así hasta el último.

Nótese también que la revocación por tercero o por el supervisor no exige una causa ni justificación alguna. Al igual que, si se tratase del mismo poderdante, la simple voluntad de revocar es suficiente. Podrá discutirse este punto de vista y en una ley futura podrá ser otro el criterio. Aquí me basta con dejar apuntado la posible colisión entre el apoderado y el supervisor que le revoca el poder. También es cierto que, tratándose de los intereses del poderdante, cualquiera de ellos podrá acudir a la autoridad judicial exponiendo sus argumentos.

En cuanto a la cláusula de irrevocabilidad, me he decidido por no admitirla en ningún caso cuando se trate de poder preventivo. La defiendo en el mandato y el propio texto del CCCat la regula, pero de lege ferenda me inclino por negar su posibilidad, ya que solo traería problemas en la práctica. Si como decíamos, se otorga un poder irrevocable que acompaña a una dación para pago de deuda y se quiere reforzar su vigencia para el caso de incapacitación del poderdante, al acreedor no le queda más remedio que pasar por la posible revocación, pues lo que está en juego no son solo sus intereses, que puede defender por sí mismo, sino también los de un discapacitado que no podrá hacer valer los suyos en igualdad de condiciones.

El artículo que comentamos exige la notificación fehaciente de la revocación del apoderado. Esa notificación es la que, junto con el poder, que el apoderado debe entregar al supervisor o a quien le haya revocado el cargo, por ejemplo, el juez, servirá para acreditar la posible sustitución en el cargo. Es decir, el sustituto del revocado necesita para ejercer su cargo el documento fehaciente de revocación y el poder en el que consta como sustituto. Si el apoderado se niega a entregarlo, siempre podrá acudirse a la autoridad judicial para que así se lo exija.

El sistema se complementa con la comunicación del cese por revocación o por otra causa, del primer apoderado al notario en cuyo protocolo obre el poder preventivo, a fin de que en posibles segundas copias que expida conste la extinción del cargo del apoderado de que se trate.

Hay que destacar que esto es así respecto de cualquier apoderado, incluso del supervisor o de cualquier sustituto de éste o del primer apoderado.

 QUINTO PARADIGMA: PUBLICIDAD

La nueva legislación no puede desaprovechar la oportunidad de unificar a nivel nacional, al menos en este punto, la publicidad de las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica, pero todas ellas, o sea, todos los apoyos formales en un único registro.

En el anteproyecto estatal se contempla esta publicidad a través del Registro Civil, con carácter general y, también, en el ámbito del Registro de la Propiedad. Transcribo una parte de la exposición de motivos:

“El Registro Civil se convierte en una pieza central de la materia, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas preventivas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, sobre las medidas legales que habría de aplicar la autoridad judicial. La consulta al registro individual permitirá conocer las medidas preventivas, que habrán de figurar inscritas, así como velar por su aplicación y eficacia”.

“En el ámbito del Registro de la Propiedad, la principal reforma consiste en la creación de un Libro único informatizado, que dará publicidad a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, para que cualquiera que sea el juzgado en que se haya tramitado el procedimiento, sean conocidas por todos los registradores y todos los usuarios del Registro. De esta manera, los primeros tendrán un elemento decisivo en la calificación de la validez de los actos inscribibles, y los segundos no se verán sorprendidos por la anulabilidad de un negocio celebrado sin los requisitos previstos en la sentencia correspondiente”.

Rotundamente no a dos registros, uno, el Civil, para los apoyos voluntarios y otro, el de la Propiedad, para las resoluciones judiciales. Un solo registro para todo el Estado, de carácter informativo on line y, si se quiere, como complemento, hacer constar en el Registro de la Propiedad las limitaciones a las facultades dispositivas de las personas con discapacidad.

En la actualidad ya existe la posibilidad de inscribir, en el Registro de la Propiedad, las autolimitaciones, a la facultad de disponer, otorgadas en escritura pública, como admitió la resolución de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de 28 de noviembre de 2012. [9]

Pero claro, de momento se inscriben con relación a la finca o fincas respecto de las cuales se ha solicitado. Igualmente, las resoluciones judiciales se inscriben en el libro de incapacitados, pero siempre que alguien lo solicite al registro correspondiente.

Mi postura es clara: registro ex novo y on line, como el actual de concursados, exclusivamente dedicado a las medidas de apoyo a la discapacidad que informen, simplemente, de su existencia, fecha y autoridad ante quien sea otorgado. El contenido ya será conocido por quien esté interesado realmente. No es necesario ni ético publicar un contenido para curiosos y público general no interesado directamente en contratar con la persona concernida.

Personalmente me inclino por un modelo como el peruano que establece un Registro Nacional de Personas con Discapacidad, que además de la información necesaria relativa a las personas con medidas de apoyo establecidas voluntaria o judicialmente, contienen también unos registros especiales relativos a las personas jurídicas o físicas que prestan servicios a personas con discapacidad. [10]

En Catalunya sería relativamente fácil, ya que existe el Registre de nomenaments tutelars no testamentaris i de poders atorgats en previsió d’incapacitat i del registre de patrimonis protegits .[11] Este registro tiene carácter informativo y en realidad bastaría con cambiarle el nombre y facilitar su acceso on line a la información que contiene, pues en él solo consta el tipo de documento y notario autorizante, pero sin que se haga referencia a su contenido. Habría que ampliar los documentos que tienen acceso a él, con los acuerdos de apoyo, tanto si son notariales como judiciales. El apoderado o el asistente, al contratar con terceros, deberá exhibir el poder o el acuerdo de apoyo en virtud del cual está actuando, debiendo quedar el tercero protegido por este hecho, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad del representante si con su actuación se perjudica al representado.

Esta publicidad se debe extender, como el lector habrá deducido desde el principio, a todos los acuerdos de apoyo otorgados ante notario o establecidos por la autoridad judicial.

EL ACUERDO NOTARIAL DE APOYO

Dentro del capítulo dedicado a la asistencia, el proyecto de bases para la reforma en materia de apoyo al ejercicio de la capacidad, se contemplan dos vías al nombramiento de asistente, la notarial y la judicial. El sistema es muy simple, pues en los apoyos formales, aparte del apoderado preventivo, sólo se consideran otras dos figuras, el asistente y el defensor judicial, si el asistente y la persona concernida tienen intereses contrapuestos. La asistencia notarial es la que se constituye mediante un acuerdo de apoyo, otorgado por la persona que puede tener, o no, un cierto grado de discapacidad y, en cuya, virtud se prevé la intervención del asistente en los ámbitos personales o patrimoniales y con el grado de acompañamiento o representación que se establezcan.

De este concepto se desprenden dos cosas, primero, que el contenido del acuerdo puede ser muy amplio, pero en realidad nos sirve todo lo que hemos dicho con relación al poder preventivo, con algunos matices que veremos a continuación. Segundo, que la diferencia esencial con el poder preventivo es que el poderdante tiene plenas facultades psíquicas y, por tanto, está pensando en su futuro más o menos cercano. En cambio, en el acuerdo notarial de apoyo, la persona concernida puede tener sus facultades ya mermadas, pues se pretende que solo se deba acudir al nombramiento judicial de asistente cuando se trate de casos en los que es imposible llegar a un acuerdo voluntario, bien por la deficiencia de la aptitud de la persona o bien por su propia negativa, cuando ello la ponga peligro, personal o patrimonialmente. Dejo este punto de la aptitud, el más importante desde el punto de vista notarial, para el final pues voy a pedir la colaboración de todos los lectores a fin de que me aporten su personal punto de vista al respecto.

CONTENIDO DEL ACUERDO NOTARIAL DE APOYO

Ante todo, hay que destacar que deberá quedar fuera el ámbito sanitario, objeto de regulación especial, me refiero a tratamientos médicos e internamientos, objetos de regulación en la ley estatal 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Aparte de esto, el contenido puede ser amplísimo. Pensemos en el asistente cuya misión es acompañar en la realización de determinados actos, pero sin condicionar el acto, hasta el asistente cuya representación puede llegar a excluir la posible actuación de la persona asistida, pasando por aquellos casos en que se trata de completar la prestación del consentimiento, mediante una autorización previa. Ahora bien, lo que hemos calificado como contenido mínimo del poder preventivo puede predicarse también, con las correspondientes adecuaciones, al acuerdo notarial de apoyo.

Dependiendo del caso, al asistente se le atribuirán unas u otras facultades, a semejanza del apoderado en el poder preventivo e incluso, podría pensarse en ir modulando el poder de disposición, según las diferentes fases que la persona, en su futuro, pueda ir necesitando, nombrando asistente y otorgando poder preventivo, bien como mero complemento o bien si es necesario, como apoderado, representándole. [12] Este contenido asistencial marcará, no sólo las funciones del asistente, sino también sus deberes y obligaciones, cuyo incumplimiento podrá ser sancionado judicialmente a instancia de cualquier persona interesada.

El asistente debe, lógicamente, responder, al igual que el apoderado y debo destacar que, a falta de parientes o allegados, en Cataluña hay una amplia gama de entidades tutelares que reciben el apoyo de la Generalitat y que están fuertemente profesionalizadas con unos altísimos estándares éticos. [13]

EL ASISTIDO, EN EL ACUERDO NOTARIAL DE APOYO

El acuerdo, nombrando un asistente, otorgado por una persona sin ninguna deficiencia psíquica, no plantea ningún problema. Pensemos, por ejemplo, en el otorgado por una persona que tiene problemas de prodigalidad o por quien tiene dificultades para entender todo el conglomerado telemático que se genera por bancos, compañías de suministros, y demás instituciones públicas y privadas.

El problema se plantea cuando la persona que necesita asistencia lo requiere voluntariamente, pero tiene ya una discapacidad que desde un punto de vista notarial ya no puede calificarse de capacidad suficiente.

Siempre he defendido que la capacidad suficiente no es un concepto absoluto sino relativo, pensemos que siempre añadimos “para este acto”. Si la persona que pretende nombrar un asistente se halla acompañada por profesionales expertos en evaluar su voluntad y sus manifestaciones, la función del notario se constriñe a levantar acta de las declaraciones que se formulen, así como, examinar que previamente se han cumplido los trámites que la ley exija, hasta llegar al momento del otorgamiento.

Resumidamente, el notario verifica que se ha cumplido un expediente administrativo previo, en el que se han establecido los requisitos para que pueda formularse el acuerdo de apoyo. Un ejemplo de ello lo tenemos en el documento sobre el modelo catalán de Planificación de Decisiones Anticipadas (PDA) que se define como un proceso deliberativo y estructurado, mediante el cual una persona expresa sus valores, sus preferencias y deseos y de acuerdo con estos, en colaboración con su entorno afectivo y su equipo asistencial, fórmula y planifica cómo querría que fuera la atención que ha de recibir ante una situación de complejidad clínica o enfermedad grave que se prevé probable en un plazo de tiempo determinado y relativamente corto o en situación de final de vida, especialmente en aquellas circunstancias en las que no esté en condiciones de decidir. [14]

Téngase en cuenta que el PDA se desarrolla en personas que pueden tener, como dice el documento citado, una competencia comprometida o ser parcialmente competentes, en cuyos casos son acompañadas por un familiar o representantes y por los profesionales que les atienden, más los designados al efecto, a fin de ayudar a la persona a identificar sus valores y ayudarle para que pueda tomar sus decisiones.

De hecho, el PDA es una forma más de ejercicio de la autonomía de la persona y no individual, sino participada, cuando la competencia se halla alterada, haciendo necesaria la intervención de profesionales que evalúen todo ello y ayuden a que, en un proceso dinámico, flexible y revocable, pueda llegarse al conocimiento de la voluntad y preferencias del sujeto, en temas tan importantes como su salud, su sufrimiento, su enfermedad, su tratamiento y, en definitiva, sobre su vida.

El sistema que propongo para el acuerdo notarial de apoyo se basa en el mismo principio de ejercicio de la autonomía de la voluntad en forma participada en caso de discapacidad. El gran reto es configurar ese proceso de decisión en el que se manifiesta la voluntad de la persona necesitada de apoyo.

El punto de partida sería la valoración del grado de discapacidad por parte del organismo administrativo competente. En Catalunya corresponde al Departament de Treball, Afers Socials i Família. La valoración de la discapacidad se expresa en porcentajes, para lo cual se tiene en cuenta, no sólo el tipo de enfermedad psíquica diagnosticada, sino también las dificultades de comunicación que presente la persona, así como los factores sociales complementarios relativos al entorno familiar, situación laboral, educativa y cultural que puedan dificultar la integración social. [15] Se entiende acreditada la condición legal de persona con discapacidad, cuando está llega a un porcentaje igual o superior al 33%. Obviamente, la discapacidad física no la vamos a considerar en este estudio pues es irrelevante cualquiera que sea su grado a la hora de otorgar un acuerdo de apoyo. Este 33% será nuestro punto de partida; en cualquier clase de discapacidad física y cuando la discapacidad psíquica no llegue al 33%, el notario podrá autorizar el acuerdo que la persona concernida y su asistente otorguen, sin perjuicio lógicamente, de las cautelas que según el caso concreto sean pertinentes. Los grados de discapacidad constituyen patrones de referencia para la asignación de porcentajes de discapacidad. Estos porcentajes se determinan de acuerdo con los criterios que se especifican en la normativa para cada una de las deficiencias. Con carácter general, y esto nos bastará aquí para nuestro propósito, se establecen 5 clases:

  • Clase I: incluye deficiencias permanentes que tratadas adecuadamente no producen discapacidad.
  • Clase II: deficiencias permanentes que originan una discapacidad leve. Le corresponde un porcentaje comprendido entre el 1% y el 24%.
  • Clase III: deficiencias permanentes que originen una discapacidad moderada. Le corresponde un porcentaje comprendido entre el 25% y el 49%.
  • Clase IV: deficiencias permanentes que producen una discapacidad grave. Le corresponde un porcentaje entre el 50% y el 74%.
  • Clase V: deficiencias severas que producen una discapacidad muy grave, correspondiéndole un porcentaje del 75% o más.

Estas clases dan lugar a los grados de discapacidad de tal forma que la discapacidad nula es el grado 1, pues no justifican una disminución de la capacidad de la persona para realizar las actividades de la vida diaria (AVD). El grado 2 es la discapacidad leve que implica algunas dificultades para las AVD. A la discapacidad moderada se le asigna el grado 3, a la grave el 4 y a la muy grave el 5. A partir de ahora nos referiremos a los grados de discapacidad para simplificar la exposición.

Ahora supongamos que la valoración de la discapacidad es superior a ese 33% que nos señala la condición legal de personas con discapacidad, entonces el sistema que propongo es que, según su grado, la persona deberá hallarse acompañada en el proceso de determinación de apoyo por familiares, profesionales o instituciones designadas al efecto. Ya hemos visto como se evalúa la discapacidad a través de unas tablas que tienen en cuenta los elementos personales citados. Con la finalidad de concretar el acompañamiento necesario, habría que introducir un nuevo elemento al que llamaremos nivel de complejidad patrimonial, bastando con tres niveles, bajo, medio y alto. Se trata de configurar un grupo profesional de ayuda para el otorgamiento de un acuerdo notarial de apoyo, en base a dos factores, el grado de discapacidad y el nivel de complejidad patrimonial.

Así, por ejemplo, cuando la discapacidad sea superior al 33%, según el grado se determinará la necesidad de participación de determinados parientes cercanos, a falta de ellos, o por su imposibilidad, el asistente social o la institución tutelar (asistencial, a partir de ahora) bajo cuya guarda se halla el sujeto. Según aumente el grado de discapacidad, se añadirán profesionales de la salud, tales como un psicólogo o un médico psiquiatra. Esto en cuanto al grado de discapacidad, pero en cuanto al nivel de complejidad patrimonial habría que añadir, según el nivel, un profesional de la gestión. Sí es bajo, no hace falta nadie, pero si es medio, habría que añadir un abogado y, si es alto, un economista o asesor patrimonial o financiero. Desde un punto de vista de organización informática no es una tarea difícil crear unas tablas que tengan en cuenta esos factores económicos, para determinar la ayuda profesional que requiere el otorgamiento de un acuerdo voluntario de apoyo para nombrar y configurar, según cada caso concreto, la asistencia que necesita la persona con cierto grado de discapacidad.

Abordaremos otra importante cuestión, cómo se nombran estos profesionales. Propongo un sistema que asegure que además de ser expertos en sus respectivas ramas profesionales, tengan acreditada una competencia específica en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica.

Esos conocimientos se pueden adquirir mediante la organización de cursos en el propio Departament de Treball o en la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques que podrían delegar también su realización a los colegios profesionales implicados. Es algo parecido a lo que sucede en el campo de la mediación. En Catalunya, las partes en conflicto pueden designar de común acuerdo la persona mediadora entre las inscritas en el Registre General del Centre de Mediació de Catalunya. Son los mediadores certificados, al igual que podrían serlo, en el caso de los apoyos al ejercicio de la capacidad, los que podríamos denominar asesores o consejeros en acuerdos de apoyo

Con un sistema como el propuesto, el notario podría abordar el otorgamiento del acta notarial, en la que se recogerían las manifestaciones del asistido y los profesionales que le acompañan, en la que el notario, insisto, se limite a verificar la legalidad del procedimiento que se ha seguido hasta el momento, autorizando el nombramiento de asistente, asesorando a todos los intervinientes acerca de sus obligaciones y responsabilidades, remitiendo a los registros y entidades competentes los partes correspondientes para su inscripción, así como las comunicaciones a otros notarios en caso de modificación o revocación.

Creo que se podría llegar hasta el grado 5, o sea, excluiría del ámbito notarial la discapacidad muy grave (a partir del 75%) que quedaría en el ámbito judicial.

Si se piensa que es demasiada responsabilidad para el notario, también podría someterse el acta otorgada a aprobación judicial o de un organismo administrativo creado ad hoc, a modo de Junta de Evaluación de Acuerdos Voluntarios de Apoyo. Lo importante es descargar a la judicatura de tramitaciones, para que pueda centrarse en los casos en que se abuse o se atropellen los derechos de las personas con discapacidad.

EL ASISTENTE Y SUS FACULTADES. SUPERVISIÓN

El asistente, al igual que el apoderado, puede ser una persona física o jurídica o, si son varios, una combinación de ellas, ejerciendo el cargo colegiada o separadamente.

Al igual que en los poderes, se puede designar a un asistente para el ámbito personal y a otro para los temas patrimoniales, incluso para determinados asuntos, como una empresa en concreto.

A falta de familiares, puede acudirse a las actualmente llamadas instituciones tutelares, a las que habrá que ir pensando en cambiar de nombre por el de instituciones asistenciales. Incluso podría nombrarse una entidad con ánimo de lucro especializada en inversiones de personas con discapacidad, que prime la seguridad de las inversiones por encima de las rentabilidades.

Sin perjuicio de que el asistente puede tener unas facultades limitadas al acompañamiento, es decir no representativas, en lo demás, se le puede aplicar todo lo expuesto anteriormente para el apoderado. Sus facultades podrían ser todo lo amplias, restringidas o condicionadas que se acuerden, debiendo figurar las instrucciones todo lo detalladamente posible, a fin de que sean oponibles a tercero. En realidad, esa acta notarial será el vehículo a través del cual se desarrollará la actividad del propio asistido y la de su asistente y, por ende, la necesidad, como he apuntado, de un registro informativo único, de acceso directo.

Toda esa actividad del asistente debe quedar sometida a la verificación del supervisor, del que tanto he insistido en su necesidad, remitiéndome a lo anteriormente dicho, incluyendo, por supuesto, la correspondiente rendición de cuentas, temas para mí de obligatoria regulación, tanto en los poderes preventivos como en los acuerdos de apoyo. Ambos aspectos pueden quedar acotados en el nombramiento de supervisor que, por supuesto, puede estar constituido colegiadamente a modo de consejo de familia y al que se le pueden atribuir funciones de autorización de actos de disposición o de sustitución en caso de imposibilidad o contraposición de intereses con el asistente, pero sobre todo de fiscalización de su actividad. Ese control debe ser ejercido de forma habitual, pero como mínimo mediante una revisión anual del resultado de la gestión realizada. [16]

CONCLUSIÓN Y PETICIÓN

Tanto el poder preventivo como el acuerdo voluntario de apoyo otorgado ante notario, merecen una regulación especial, separada del contrato de mandato e incluso cada uno de estos dos modos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica deben tener su reglamentación independiente, sin perjuicio de sus elementos comunes.

Esta legislación está por hacer, por eso ruego a los lectores que me hagan llegar su opinión, en especial, acerca del papel del notario en los acuerdos voluntarios de apoyo. Es una gran aportación que podemos hacer a nuestra sociedad y, especialmente, a un sector que nos generará el agradecimiento y la empatía de toda la colectividad, y del que todos, más tarde o más temprano, nos beneficiaremos.

Esta tribuna pertenece al número 1-2 de 2020 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.

[NOTAS]
(1)
Informe presentado por AFATRAC a la propuesta de bases para la reforma del Código civil de Catalunya en materia de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica.

(2) Generalitat de Catalunya. Cátedra de curas paliativas de la Universidad de Vic. Modelo catalán de Planificación de Decisiones Anticipadas, 2016.

(3) Fuente: Instituto Nacional de Estadística, 2019.

(4) Véase La Gran Paradoja: VALLS XUFRÉ, José Mª, . Ed. Tirant Lo Blanc, Valencia, 2018, págs.. 170 y sigs.

(5) VALLS XUFRÉ, J.M., El poder preventivo op.cit., págs. 104 y sigs.

(6) Véase: 1) El poder preventivo op.cit, págs. 68 y sigs.

2) VALLS XUFRÉ, José Ma. , Revista La Notaría, 2016, núm. 02-03

(7) La Sentencia TS 642/2019 de 27 de noviembre acoge el criterio que defendí acerca de la expresión ‘general’ del art. 1.713, que debe entenderse como mandato concebido en términos generales, que autoriza para la administración general de los intereses del poderdante a diferencia del expreso para actos de disposición.

(8) El poder preventivo, op.cit., págs. 271 y sigs.

(9) JUS 3040/2012 de 28 noviembre DGDEJ.

(10) Ley General 29.973 de las Personas con Discapacidad.

(11) Decreto 30/2012 de 13 de marzo, DOGC núm. 6088.

(12) SERRANO DE NICOLAS, Angel. Revista La Notaría, núm. 1, 2018, pág. 4.

(13) Así quedó demostrado en las Jornadas , 10 noviembre 2016.

(14) Document conceptual. Càtedra Cures Paliatives. Universitat de Vic.

(15) Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre. BOE A-2000-1546.

(16) Sobre cláusulas de control, véase: El poder preventivo, op.cit., págs. 347 y sigs.