El entorno globalizado en el que nos encontramos, unido a un empleo cada vez más precario, ha provocado que la capacidad de competir sea cada vez más una cuestión de verdadera supervivencia.
Las empresas se lanzan al mercado con agresivas ofertas, buscando arrebatar clientes a sus competidoras, mientras que los trabajadores invierten cada vez más tiempo y recursos en su formación y en la llamada “marca personal”, con objeto de sobresalir del resto de candidatos para el puesto, haciéndose más atractivos a nivel de empleabilidad.
De este modo, tanto empleadoras como empleados deben estar dispuestos a todo si quieren sobrevivir en el mercado. Incluso a costa de arrebatarse las oportunidades comerciales y profesionales entre sí.
Pero ¿qué sucede cuando esa competitividad se produce de forma cruzada?
Todos conocemos o incluso hemos intervenido para bien o para mal en algún caso que en el fondo es el mismo: el empleado que se marcha al escuchar los cantos de sirena de la empresa de la competencia y la empresa competidora que nos arrebata un trabajador valioso. Dos caras de la misma moneda.
Para que a la inicial situación de desconcierto no siga otra de perjuicio, —comercial o profesional, según lo miremos desde el punto de vista de la empresa o del trabajador—, nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que ambas partes suscriban un pacto de no competencia poscontractual.
Del cumplimiento de los requisitos que para el mismo establece el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores dependerá que el mismo sea una herramienta útil para salvaguardar los intereses de ambas partes.
Un pacto de no competencia mal hecho es como si no existiera, por eso es necesario ser exhaustivo y meticuloso a la hora de su diseño y su redacción, si no queremos que se convierta en papel mojado.
La redacción del precepto es, a priori, sencilla: sólo nos exige distinguir entre trabajadores técnicos y no técnicos para determinar si la duración de nuestro pacto es de 6 meses o de 2 años.
Despejada esa incógnita, sólo queda que el empresario acredite la existencia de un efectivo interés comercial o industrial en la suscripción del pacto, y que a cambio remunere al trabajador con una compensación económica adecuada.
Sin embargo, lo cierto es que habrá que analizar cada supuesto de forma individualizada, para determinar su encaje dentro del artículo 21.2 ET.
Claves para un pacto de no competencia efectivo
Comenzando por la cualificación del trabajador, suele acudirse al contenido que el convenio colectivo le dé a su categoría, o incluso simplemente a la titulación académica o profesional que el trabajador ostente, aunque el trabajador no haya sido contratado en virtud de dicha titulación o se dedique a tareas que en absoluto tienen relación con la misma.
Es un error muy común que, de entrada, puede provocar que el pacto suscrito para hasta dos años de duración en realidad debiera ser de únicamente seis meses.
Si ambas partes cumplen lo establecido, pues ambas se han visto satisfechas en sus respectivas contraprestaciones, nada sucede, porque las posibles discrepancias desaparecen con el simple transcurso del tiempo.
Sin embargo, si finalizada la relación laboral la validez del pacto de no competencia se pone en tela de juicio, y nunca mejor dicho, podemos encontrarnos con una desagradable sorpresa.
Aunque hay ocasiones en que se produce de la forma opuesta, es relevante señalar dos particularidades de los pactos de no competencia:
- En la inmensa mayoría de ocasiones, el procedimiento jurídico acerca de su validez se iniciará a instancias de la parte empresarial, que habrá iniciado acciones legales tendentes a que se le reconozca el derecho a ser indemnizada por el incumplimiento de la otra parte.
- La compensación económica puede hacerse efectiva mediante el abono de una cantidad fija mensual, o bien con el pago de una cantidad a tanto alzado en el momento de extinguirse la relación laboral.
De este modo, la parte empresarial conocedora del incumplimiento del que fuera trabajador suyo, que está compitiendo en idéntico sector (ya sea trabajando en otra empresa, por cuenta propia o incluso mediante persona interpuesta) solicitará del juez la condena a que se le reintegre la cantidad abonada al trabajador como compensación por la obligación de no competir.
En este punto surgirá una controversia respecto al carácter de técnico, o no, del trabajador demandado: habrá que estar a las funciones efectivamente desempeñadas por dicho trabajador y no a la titulación o la categoría profesional que figure en su contrato.
Efectivamente, diversas sentencias tienen declarado que lo relevante es que el trabajo desempeñado necesite de unos conocimientos específicos para poder prestar el mismo de manera eficaz, ya que de lo contrario nos encontraremos en presencia de un trabajador no cualificado.
Lo anterior determinará que el empresario ultrajado verá su pretensión económica cercenada en un 75%, ya que como máximo tendrá derecho a que se le reintegren seis de los veinticuatro meses al declararse la nulidad parcial del pacto.
Desde el otro punto de vista, el trabajador se habrá abstenido de competir profesionalmente durante el cuádruplo de tiempo de lo que realmente hubiera sido conforme a Derecho (si bien es cierto que en la mayoría de ocasiones dicha nulidad parcial nunca habrá de dilucidarse en juicio, a no ser que sea el propio trabajador quien accione solicitando la declaración de nulidad del pacto).
Por estos motivos, es muy importante tener claro el contenido de las funciones que se van a realizar. Y para el caso (que a veces se produce) de que se haya impartido al trabajador alguna formación específica, conviene conservar siempre el título y el temario de la misma.
El siguiente requisito es el del efectivo interés comercial o industrial del empresario en la no competencia: la buena noticia es que, aunque con matices, la Jurisprudencia tiene establecido de modo más o menos pacífico, que dicho interés se sobreentiende.
De este modo, no nos detendremos más en el antedicho requisito, que es una de los pocos puntos relativamente sencillos que vamos a encontrar en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Compensación económica adecuada
Llegamos por fin al requisito de mayor trascendencia, que es el de la compensación económica adecuada.
El legislador ha tenido en cuenta que un período de seis a veinticuatro meses sin la posibilidad de trabajar, al menos en un determinado sector, conlleva para el trabajador un perjuicio económico y profesional de gravedad considerable.
Por eso mismo, es necesario que a través de la cuantía abonada en concepto de no competencia, se neutralice o al menos reduzca el impacto que conlleva no generar ningún ingreso económico durante dicho período. Y es que, si bien el período de no competencia lo es únicamente para el sector de que se trate, no es menos cierto que las posibilidades laborales del trabajador quedan reducidas sensiblemente.
Y en este punto es cuando cabe preguntarse: ¿qué es una compensación económica adecuada?
Pues como sucede con casi todo lo que atañe al pacto de no competencia, es difícil determinarlo y habrá que estar al caso concreto.
Hay numerosa Jurisprudencia al respecto, pero lo cierto es que ninguna sentencia va más allá de las posibilidades que le ofrece el término “razonable”, por lo que habrá que tomar en consideración a la hora de fijar la misma, el porcentaje que representa respecto del salario anual y el grado de limitación profesional que va a conllevar para el trabajador el cumplimiento del pacto.
Sin perder de vista la ambigüedad a que hemos hecho referencia antes, el examen de diferentes sentencias nos dice que una horquilla comprendida entre el 12% y el 20% del salario anual puede considerarse una cuantía “razonable”, pero no demos a estos porcentajes el carácter de fórmula porque podríamos errar gravemente.
Y ahora que ya conocemos el contenido naturaleza del pacto de no competencia, nos vamos al más importante de sus requisitos: que exista.
Sí, aunque pueda parecer una perogrullada, el pacto de no competencia debe existir realmente y para ello es un requisito imprescindible que conlleve una compensación económica.
El requisito anterior no plantea problema ninguno cuando el acuerdo se alcanza al comienzo de la relación laboral, pero ¿y cuándo las partes a las que ya une un contrato de trabajo deciden mutua y recíprocamente la suscripción de un pacto de no competencia?
En ese caso, siempre y sin que pueda existir excepción alguna, el trabajador deberá ver incrementados sus emolumentos con una cantidad determinada que deberá aparecer reflejada en los recibos salariales con la expresión “pacto de no competencia” u otra equivalente que no deje lugar para la duda.
En caso de que, como se resuelve en algunas sentencias dictadas al respecto, por el empresario se proceda simplemente a reestructurar el salario y designando un porcentaje o incluso renombrando un complemento del mismo como “pacto de no competencia” nos encontraremos ante un pacto nulo de pleno Derecho.
¿Por qué? Porque al no conllevar una subida salarial vinculada a la nueva obligación asumida por el trabajador, en este caso la de no competir, se considerará que el pacto no existe.
A grandes rasgos, estos son las características y peculiaridades del pacto de no competencia regulado en el artículo 21.2 del ET, que puede resultar una herramienta muy útil, siempre que se articule conforme a Derecho, algo que, como hemos explicado, no es tan fácil como parece.
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