I. Introducción
Un repaso de la jurisprudencia societaria del último año revela el esfuerzo llevado a cabo por la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a delimitar el régimen jurídico de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales, aclarando determinadas cuestiones que, con frecuencia, se plantean en la práctica procesal.
En las siguientes páginas se abordará el análisis de la acción individual de responsabilidad, a la luz de la más reciente jurisprudencia, partiendo de una referencia a los deberes que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) -EDL 2010/112805- incumben a los administradores.
II. Deberes del administrador
a) El deber de diligencia.
El art.127.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) -EDL 1989/15265-, vigente hasta el 1 de septiembre de 2.010, disponía que «1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.»
En el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas (conocido como «Informe Aldama»), de fecha 8 de enero de 2003, se hizo especial referencia a la necesidad de definir y delimitar el régimen de los deberes de lealtad y diligencia más allá de la «diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal», a la que aludía el art.127 LSA -EDL 1989/15265-, indicando que ello era especialmente urgente en el ámbito de los conflictos de interés, no sólo cuando se trataba de una sociedad cotizada.
En particular, indicaba el citado Informe (folios 22 y 23) que «(...) los sistemas jurídicos continentales -y, desde luego, en el nuestro- el legislador se ha mostrado ausente y hasta tolerante con las operaciones en conflicto de interés y demás prácticas dudosas desde el punto de vista del deber de lealtad: apenas les ha prestado atención y, cuando lo ha hecho, ha sido con una cierta dosis de ingenuidad. La raíz del problema está en haber diseñado las reglas sobre responsabilidad de los administradores de manera unitaria y tomando como paradigma el problema de la negligencia. Este modo de proceder ha desembocado en un defecto en el tratamiento de la deslealtad que debe remediarse estructurando un régimen articulado de los deberes de lealtad.
Para tratar de manera correcta los deberes de los administradores y su régimen de responsabilidad, la Comisión considera que sería necesario separar nítidamente el aspecto de la creación de valor y beneficios de la empresa, del aspecto relativo a la distribución de ese valor para distinguir correlativamente el deber de diligencia del deber de lealtad, dentro de los deberes fiduciarios de los administradores. En definitiva, los administradores están sujetos a dos imperativos: maximizar la creación de valor, no entendido ni única ni principalmente como valor de cotización bursátil en un determinado momento, y distribuir correctamente ese valor o beneficio (...)».
La Ley de Sociedades de Capital (LSC) -EDL 2010/112805-, antes de la reforma operada por la L 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-, contemplaba los deberes de los administradores de diligencia y lealtad en los art.225 y 226 (dentro del Capítulo III- «Los deberes de los administradores», del Título IV - «La administración de la sociedad»-), disponiendo el primero de los preceptos citados, en su apartado 1, que «1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario». Y, conforme a lo que establecía el art.226, «Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos».
La L 31/2014, de 3 diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo -EDL 2014/202806-, introdujo importantes cambios en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, cambios que atañen de forma especial al órgano de administración. Dichos cambios fueron consecuencia de un profundo debate sobre el marco jurídico de relaciones entre los gestores de la sociedad y los socios, afectando de manera particular a los deberes de los administradores.
En el Preámbulo de la Ley señalada (apartado V) se indica como objetivo de la misma el de la «tipificación más precisa de los deberes de diligencia y de lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés».
Respecto del deber de diligencia, el nuevo art.225 LSC -EDL 2010/112805- («Deber general de diligencia») establece que «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones».
A la luz del precepto transcrito, el estándar de diligencia exigible no será siempre el mismo, sino que dependerá de la naturaleza del cargo y de las funciones atribuidas, debiendo tener el administrador la dedicación adecuada.
El deber de diligencia comprende el deber de ejercer efectivamente el cargo, el deber de vigilancia o supervisión, y el deber de informarse.
La actuación diligente de los administradores exige, en efecto, una conducta activa por su parte, su implicación efectiva en el cumplimiento de las funciones que les corresponden, lo que, conforme a los requisitos legales y estatutarios, conlleva entre otros aspectos, la gestión orgánica, completa y activa de la sociedad: realización de tareas de administración ordinaria, elaboración de políticas y estrategias generales, nombramiento de ejecutivos, convocatoria de la junta ordinaria en el plazo previsto para ello en la ley o en los estatutos (art.167 LSC –EDL 2010/112805-), o la extraordinaria cuando lo solicite el número de socios o accionistas legitimado para ello (art.168 LSC); convocatoria de la junta prevista en el art.365 LSC, en caso de que la sociedad esté incursa en causa de disolución; solicitar la disolución de la sociedad (art.366 LSC); formulación de las cuentas anuales (art.253 LSC), entre otras funciones que les vienen o pueden venir encomendadas.
El deber de diligencia entraña, además, como se ha dicho anteriormente, el deber de supervisar la sociedad de una manera activa y continuada, adoptando las medidas precisas para el efectivo control de la actividad de la sociedad, debiendo los administradores vigilar la actuación de los órganos y personas en quienes deleguen sus facultades.
Y dicha actuación diligente del administrador supone que el órgano de gestión debe exigir (y tiene el derecho de recibir) la información adecuada y precisa para poder ejercer el cargo y cumplir sus funciones, no bastando con obtener la información, sino que el gestor deberá analizar la misma siguiendo un procedimiento adecuado para la toma de decisiones.
Al tratar de la regulación del deber de diligencia tras la reforma de 2014, ha de destacarse el hecho de que se reconozca por primera vez en nuestro ordenamiento el denominado principio de protección de la discrecionalidad empresarial o regla del juicio empresarial (business judgement rule) en las decisiciones estratégicas y de negocio, disponiendo el actual art.226 -EDL 2010/112805-, bajo el epígrafe «Protección de la discrecionalidad empresarial» que: «1. En el ámbito de las decisiciones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 -EDL 2010/112805- ».
Indica la doctrina (El deber general de diligencia de los administradores y la protección de la «discrecionalidad empresarial». Ignacio Cerrato Crespán, folios 75 a 84, en Comentario Práctico a la nueva normativa de gobierno corporativo, Editorial Dykinson, S. L.) que el espíritu de la norma no es otro sino el de proteger la discrecionalidad empresarial, en la medida en que los administradores hubieran cumplido con los cuatro parámetros que indica el apartado 1: buena fe; inexistencia de interés personal en el asunto objeto de decisión; suficiencia de la información y adopción de la decisión conforme a un procedimiento adecuado, criterios de enjuiciamiento de la actuación del administrador que deberán examinarse en orden inverso al recogido en la norma. Y recuerda dicha doctrina que la responsabilidad de los administradores sobre un proyecto empresarial no podrá depender del éxito o fracaso obtenido en él «cuestión que no debe ser objeto de valoración por un juez, porque el riesgo que cualquier opción empresarial lleva aparejado no puede determinar un agravamiento o aminoración de la responsabilidad de los administradores. Lo relevante es sólo que la decisión estratégica adoptada haya sido fruto de un procedimiento de decisión adecuado y conforme. En definitiva, por medio de esta regla se trata de limitar el alcance del control judicial, impidiendo que, al conocer el juez de las demandas de responsabilidad de administradores por daños debidos a presunta negligencia del órgano de gestión, las decisiones de carácter empresarial puedan llegar a ser sustituidas por las del juez encargado del enjuiciamiento» (La business judgement rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital. Alberto Díaz Moreno. Análisis GA&P/Julio 2014). Se pretende así garantizar a los administradores sociales que sus hipotéticos errores cometidos en la gestión de la empresa en cuanto a la toma de decisiones no derivarán de manera necesaria en su consideración como responsables frente a la sociedad, sus socios o los terceros por los daños ocasionados por tales equivocaciones, operando dicha regla en relación con la responsabilidad por negligencia, es decir, evitando el control judicial de la actuación de los administradores desde la perspectiva del cumplimiento o incumplimiento de su deber en el desempeño de su cargo con la diligencia debida. En palabras del Prof. Díaz Moreno la razón de ser de la business judgement rule es fácil de entender: «si cualquier equivocación de los administradores de sociedades de capital en el terreno de la gestión de la empresa social fuera considerada una conducta negligente y, por tanto, desencadenante de su responsabilidad por los perjuicios causados, se estaría desincentivando gravemente la adopción de estrategias arriesgadas y se crearían estímulos para una gestión conservadora en lugar de para el impulso de proyectos innovadores (que, por supuesto, siempre comportan ciertos riesgos). Desde el punto de vista de los socios esto significa que un régimen de responsabilidad excesivamente riguroso en este campo, que no procure un terreno seguro a los administradores, no es necesariamente – contra lo que a primera vista pueda parecer- beneficioso para los socios. A éstos no les conviene (al menos con seguridad cuando la compañía en la que han invertido opera en sectores con potencial de crecimiento) que los gestores adopten sistemáticamente decisiones conservadoras con el único objetivo de evitar las pérdidas y, en definitiva, de salvar su responsabilidad». La administración de la sociedad entraña una dosis de discrecionalidad en la toma de decisiones, sin que dichas decisiones estratégicas y de negocio que se adoptan de forma continuada respondan a una ciencia exacta. Por ello, no siempre resulta fácil determinar, en el momento en que se toma la decisión empresarial, cual es la mejor opción para la sociedad desde el punto de vista del resultado que pueda arrojar. Es por esta razón que no debe olvidarse que los administradores, al aceptar el cargo, responden únicamente (que, desde luego, no es poco) de ejercer sus funciones con arreglo a lo que prescriben las Leyes, los estatutos sociales, con observancia de los deberes que les son propios».
La regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, de cuño norteamericano, ya había sido acogida por nuestros tribunales, con anterioridad a la reforma de 2014. Por su claridad expositiva puede citarse la SAP Madrid, sec 28ª, 13-9-07 -EDJ 2007/193396-, en la que, al resolver sobre la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales, se recogen las siguientes consideraciones, concluyendo que no concurrían los presupuestos de la acción entablada, pues no se apreciaba la existencia de quebranto directo al patrimonio del accionante, ni antijuricidad de la conducta de los administradores, así como tampoco negligencia ni deslealtad, dado que habían adoptado el acuerdo reputado por la recurrente como determinante de su responsabilidad habiéndose informado adecuadamente, solicitado la elaboración de diversos informes y la realización de revisiones del plan de negocio inicialmente previsto a la vista de las nuevas circunstancias concurrentes: «(...) Es evidente que la decisión empresarial adoptada es discutible, como toda decisión de esta naturaleza, puesto que la administración y dirección de empresas no es una ciencia exacta, y más aún cuando pasado cierto tiempo, es posible ahora conocer las consecuencias de la decisión empresarial adoptada por el órgano de administración, mientras que en el momento en que los administradores adoptaron el acuerdo esto no era posible, teniendo además los administradores un margen de tiempo limitado para adoptar la decisión empresarial. Pero la prueba obrante en autos muestra que se trató de un acuerdo, el de concertar un acuerdo transaccional con AENA para dejar sin efecto la adjudicación de la concesión de terreno de dominio público aeroportuario para la construcción y explotación del centro de servicios al pasajero, adoptado tras el acopio y análisis de información rigurosa, a la vista de circunstancias que generaban serias dudas sobre la rentabilidad del negocio a acometer, con criterios de racionalidad y encaminado a la protección del interés social. La obligación de administrar que concierne a los administradores sociales es una obligación de medios, por lo que no puede determinarse su incumplimiento o cumplimiento defectuoso en función de los resultados. Lo que pretende la actora es sustituir este criterio de racionalidad (discutible, como todos) por el suyo propio, encaminado además no a la defensa del interés social, sino a la de su particular interés supuestamente referido a un solo aspecto de la actividad que constituía el objeto social, el negocio hotelero, pese a que la continuación de la actividad social en su conjunto para lograr explotar este negocio era dudosamente rentable y podía perjudicar lo que globalmente constituía el interés social (...)».
En el mismo sentido, en resolución de una acción social de responsabilidad, cabe mencionar la SAP Pontevedra, sec 1ª, 24-1-08 –EDJ 2008/19246-, que en su Fundamento de Derecho VII dice lo siguiente: «Para el caso de que se considerase que el acuerdo de la sociedad no libera de responsabilidad a los administradores, que no es el criterio de esta Sala por lo ya expuesto, resulta conveniente examinar si la decisión de vender de los administradores, puede considerarse que ha vulnerado sus obligaciones, no por excederse en su competencia que ya se ha examinado, sino si han vulnerado su deber genérico de diligente administración que derivan de los arts. 127 y ss LSA -EDL 1989/15265- y art. 61 LSRL -EDL 1995/13459-. En el supuesto enjuiciado estamos ante una decisión empresarial que parte de una valoración de situación de crisis económica y pérdidas en los últimos años, pudiendo incluso estar incursa en causa de disolución por pérdidas, como deriva del dictamen emitido por el economista y auditor Don. Jose Pablo . Ante esa situación se considera, entre las posibles soluciones, la venta de la empresa en funcionamiento, y no como producto de un proceso de disolución y liquidación, para mantener su mayor valor, especialmente por lo que hace a la concesión administrativa. Resulta difícil intentar establecer unos parámetros cuando el modelo de diligencia establecido en las normas es ciertamente ambiguo e impreciso, remitiéndose al concepto de ordenado empresario y representante leal, que tienen complicada concreción. Esta indefinición se acrecienta cuando el acto que se denuncia como negligente es un acto incardinable nítidamente en decisiones puramente empresariales, basada en criterios económicos y de mercado, directamente relacionado con la viabilidad de la empresa social. Ante tales supuestos cabe traer a colación la business judgment rule, doctrina propia del common law desarrollada por los tribunales de los Estados Unidos, que cumple como función evitar que las decisiones empresariales tomadas por los administradores sean materialmente sustituidas en el procedimiento de determinación de la infracción del deber de diligencia. Debe comprenderse que la actividad de administración de la empresa social está sometida al denominado riesgo empresarial, esto es, la posibilidad de que el desarrollo de aquella actividad menoscabe el patrimonio social. Y la satisfacción del deber de diligencia no asegura por si sólo el éxito económico de la administración, cabe por tanto que en una administración diligente resulten daños al patrimonio social. La obligación de los administradores no es asegurar el éxito económico de la empresa social, sino desempeñar el cargo persiguiendo los intereses de la sociedad. Pero cuando a pesar de la actuación adecuada, o al menos no cuestionada ahora, se produce una situación de crisis empresarial, la actuación diligencia estriba en adoptar la decisión empresarial que aparezca como óptima, aunque existan otras, y que puede ser, como ocurre en el presente caso, la venta de la empresa en funcionamiento. Debe mantenerse un espacio de discrecionalidad en las decisiones empresariales que impide su estricto enjuiciamiento con un examen ex post por parte de los Tribunales, siempre y cuando estemos ante una actuación de los administradores (no omisión), y que ésta vele por el interés social, de forma que, cumplidos estos requisitos la infracción del deber de diligencia sólo se produce se el acto o decisión resulta irracional, percibiéndose una deficiencia de juicio, caracterizado por valoraciones incorrectas y equivocaciones técnicas. Otros límites a la aludida doctrina que señala la doctrina aluden a casos de deficiencia informativa, de deficiencia de implicación o casos de deficiencia de imparcialidad. En el presente caso nada de esto se acredita (...)».
b) El deber de lealtad.
Los administradores sociales no sólo deben cumplir con las funciones que entraña su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, sino que, además, tienen el deber de lealtad.
En el informe Aldama se incidía en el hecho de que «Nuestra legislación de sociedades se ha limitado tradicionalmente a establecer un deber muy genérico o abstracto de lealtad. Es ilustrativo, por ejemplo, el laconismo legislativo del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265-, que refleja también la tónica general del Derecho continental europeo: todo lo que dispone es que los administradores han de proceder como un representante leal». Y si bien indicaba que este amparo legal podría haber servido para que doctrina y jurisprudencia hubieran elaborado un cuerpo de criterios y reglas «claros y orientativos sobre la materia», admitía que la experiencia había demostrado que ese resultado apenas había sido alcanzado.
Por ello, apuntaba, como primera medida, a los efectos de reforzar la eficacia del deber de lealtad, la consistente en detallar las obligaciones básicas derivadas del principio general, como ya sugería el Informe Olivencia.
En particular, el citado Informe concretaba dicho deber de lealtad del administrador en los siguientes puntos (folios 23 y 24):
i) «Evitar los conflictos de intereses entre los administradores, o de sus familiares más directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administración.
ii) No desempeñar cargos en empresas competidoras de la sociedad o de su grupo.
iii) No utilizar, con fines privados, información no pública de la sociedad.
iv) No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posición de esta última para obtener, sin contraprestación adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, de las relaciones económicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deberá conocer el Consejo de Administración.
v) No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condición de consejero.
vi) Mantener secretos, aún después de su cese, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeño de su cargo, no pudiendo utilizarlos en beneficio propio, ni facilitarlos a terceros, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e información que impongan la legislación mercantil y de los mercados de valores. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto se extenderá a los administradores de ésta.
vii) Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así como en cualquier otra cuestión en la que tengan interés particular.
viii) Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los que afecten al carácter o condición en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entrañar un conflicto de interés.
ix) Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o derivados referidos al valor de la acción, de que sea titular, directamente o a través de sociedades en las que tenga una participación significativa, así como de las modificaciones que sobrevengan en dicha participación accionarial o derechos relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de valores.
x) Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra índole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la reputación de la sociedad».
La Comisión de Expertos apuntaba a la necesidad de partir del principio de obligatoriedad del régimen de los anteriores deberes de lealtad, lo que no tenía por qué ser incompatible con un principio de dispensabilidad ad hoc, en cuya virtud pudieran ser autorizadas, caso por caso, ciertas operaciones.
Llegados a este punto, ¿Qué debe entenderse por deber de lealtad del administrador?
El art.227 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC) -EDL 2010/112805-, dentro del Capítulo III («De los deberes de los administradores»), del Título VI («La administración de la sociedad») recoge, a modo de cláusula general, el deber de lealtad de los administradores sociales, disponiendo que «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.». En el aptdo. 2 señala las consecuencias que se asocian a la infracción del deber de lealtad que «determinará no sólo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador».
En el art.228 de la misma ley -EDL 2010/112805- se concretan las obligaciones básicas del deber de lealtad.
En particular, el precepto se refiere a las siguientes obligaciones:
«a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad».
Ambos preceptos de la LSC -EDL 2010/112805- fueron objeto de reforma por la L 31/2014, de 3 diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo -EDL 2014/202806-, siguiendo las indicaciones de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, que fructificaron en el Informe de 14 de octubre de 2013 (que puede consultarse en la página web de la CNMV).
En particular, y en lo que atañe al deber de lealtad, el Informe señalaba que «la Comisión de Expertos considera que es urgente y necesario reforzar el régimen del deber de lealtad actualmente contemplado en el artículo 226 de la LSC -EDL 2010/112805-, con el fin de subsanar ciertas insuficiencias que se han advertido en su regulación: (i) en la tipificación y sistematización de las conductas desleales; (ii) en la identificación de los destinatarios de los deberes de lealtad; (iii) en el volumen de las sanciones aplicables; y (iv) en los cauces previstos para exigir las correspondientes responsabilidades. De este modo, se contribuirá a incrementar la eficacia de este capítulo fundamental de la regulación societaria tanto en el plano de la orientación de las conductas como en el plano sancionatorio, todo ello en línea, también, con algunas indicaciones de la PCM. En particular, además de consignar una fórmula más adecuada para el deber genérico, parece preciso, en primer lugar, ordenar y describir adecuadamente las obligaciones derivadas del deber genérico de lealtad, completando el catálogo actual —sobre en todo en materia de conflictos de interés— con base en la experiencia doctrinal y comparada, así como reglamentar adecuadamente el régimen de dispensa de las prohibiciones; en segundo lugar, es conveniente extender el deber de lealtad a los administradores de hecho, en sentido amplio, que incluyen también los denominados administradores ocultos; en tercer lugar, se debe ampliar el alcance de la sanción más allá del resarcimiento del daño causado para comprender la devolución del enriquecimiento obtenido con la infracción (se trata de una vieja previsión ya contenida en el Código de Comercio para algunos casos paradigmáticos de violación del deber de lealtad, que ahora se generaliza a todos los supuestos)» - folios 38 y 39 del citado Informe-.
La LSC -EDL 2010/112805- no ofrece un concepto del deber de lealtad del administrador.
La doctrina (Juste Mencía, J., en Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-), Civitas, Editorial Thomson Reuters, página 363) lo define de la siguiente manera: «El deber de lealtad de los administradores les obliga a procurar el mejor interés de la sociedad en todo momento. Debe anteponerlo, por lo tanto, a cualesquiera otros intereses y, en particular, a los personales del administrador». («El deber de lealtad de los administradores sociales en caso de grupos de sociedades: STS, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/232866- ». Amanda Cohen Benchetrit, en Revista Digital Lex Mercatoria, Volumen 1, año 2016).
c) Consecuencias de la inobservancia de los deberes propios del cargo o de la infracción de lo dispuesto en la Ley o en los Estatutos por parte de los administradores.
Los administradores responden del incumplimiento de los deberes que les corresponden en el ejercicio del cargo, generándose su responsabilidad cuando, de forma intencionada o negligente, la actuación del administrador haya ocasionado un daño a la sociedad, a los socios o a terceros, regulando la Ley la acción social de responsabilidad, la acción individual y la acción por deudas sociales concurriendo causa de disolución.
En el presente artículo, como se ha avanzado en la introducción, me centraré en la acción individual de responsabilidad, dado que en fechas recientes, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma en varios supuestos concretos.
Pero, antes de entrar en el examen de dicha acción, tan sólo quiero dejar apuntado que, cuestión que ha preocupado al legislador en la reforma de 2014 ha sido la de determinar qué acciones cabe ejercitar frente al administrador en caso de infracción del deber de lealtad.
En el Informe Aldama, de 2003, se señalaba (folio 22) que «El régimen de responsabilidad de los administradores debe tratar con el debido rigor la infracción de los deberes de lealtad, sin menoscabo del tratamiento adecuado del deber de diligencia.» La Comisión de Expertos que lo elaboró, aunque admitía que excedía del mandato recibido por el Acuerdo del Consejo de Ministros, en su reunión de 19 de julio de 2002, que no era otro sino «(...) el estudio de los criterios y pautas a que deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a negociación en los mercados organizados, en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las demás empresas, personas y entidades que las asisten o prestan sus servicios profesionales, así como las que han de regir entre estas últimas, con la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados financieros, a la luz de los cambios estructurales, la actual economía globalizada y las tendencias de los mercados internacionales. Además, esta Comisión analizará el estado actual de situación y grado de asunción del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas», no dejó de expresar su preocupación (folio 24 in fine) sobre el hecho de que «en los casos de violación de los deberes de lealtad se producen situaciones especialmente frustrantes desde el punto de vista de los inversores y de la opinión pública cuando las medidas legales adoptadas respecto del administrador infiel no consiguen la devolución de las cantidades con las que se ha enriquecido ilícitamente”. Por ello, manifestaba su deseo de que dicha situación fuera tratada adecuadamente.
El legislador aborda la sistematización de las consecuencias de la infracción del deber de lealtad por parte de los administradores y como complemento a la acción de daños del art.236 LSC -EDL 2010/112805- y a la acción de enriquecimiento injusto que el art.227.2 LSC contempla, el art.232 LSC establece que «El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad».
III. Acción individual de responsabilidad de los administradores sociales: notas generales
Conforme a lo que dispone el art.236.1 LSC -EDL 2010/112805- «Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siembre y cuando haya intervenido dolo o culpa», señalando el art.241 del mismo cuerpo legal, relativo a la acción individual de responsabilidad, que «Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los interes de aquellos».
A lo largo de los años, doctrina y jurisprudencia han contribuido a delimitar las notas características y exigencias que han de concurrir para éxito de la acción individual de responsabilidad. La acción individual de responsabilidad se presenta como modalidad de reponsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de las funciones de su cargo, constituyendo un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en el marco societario, que cuenta con una regulación propia (actual art.241 LSC –EDL 2010/112805-), que la especializa dentro de la genérica prevista en el art.1902 CC -EDL 1889/1- (TS 4-3-04 y 7-5-04 -EDJ 2004/26199- y 6-4-06 -EDJ 2006/48767-, cuya doctrina recoge la más reciente de 3-3-16 -EDJ 2016/16309-).
La jurisprudencia (TS, Sala 1ª, 14-3-04, entre otras), de forma reiterada, ha exigido que para que nazca la responsabilidad de los administradores a título individual, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º Que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa de su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad (TS 28-4-06 -EDJ 2006/65270-), o el impago total o parcial del crédito, o el cierre de hecho de la empresa, por citar algún ejemplo.
2º Que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o a los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia que corresponde a un ordenado empresario y representante leal)
3º Que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño (TS 7-3-06 -EDJ 2006/21306-).
4º Que el daño ocasionado al socio, acreedor o tercero sea directo, lo que permite diferenciar la acción individual de responsabilidad de la acción social. Mientras el objeto de la acción social es restablecer el patrimonio de la sociedad, mediante la acción individual se trata de reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros (TS 4-11-91). La acción individual de responsabilidad es ajena a cualquier intervención de la sociedad en su planteamiento, desarrollo o resultado. La legitimación para su ejercicio la tiene, consecuentemente, cualquier personal, aunque no tenga el carácter de socio. De esta responsabilidad, que reviste carácter solidario entre todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo (o incurrió en la omisión dañosa), únicamente pueden exonerarse, según el art.237 LSC -EDL 2010/112805-, los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
Ofrecidas estas breves pinceladas de la acción individual, se analizarán a continuación los ejemplos que ofrece la jurisprudencia de los últimos años.
IV. Supuestos concretos en la última jurisprudencia: Ley 57 -EDL 1968/1807- y cierre de facto de la empresa
El análisis de la doctrina más reciente emanada de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la acción individual de responsabilidad de los administradores pone de relieve el esfuerzo de la Sala Primera por definir de una manera clara cuáles son las conductas de los gestores que pueden ser determinantes de su responsabilidad frente a terceros, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, así como en orden a clarificar cuestiones relativas a las cargas procesales y de fondo de las partes que intervienen en este tipo de procesos.
Respecto de las conductas determinantes de responsabilidad de administradores, insiste la jurisprudencia en que no puede aplicarse de forma indiscriminada la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento en el marco de las relaciones obligatorias que nacen de los contratos, pues, ello implicaría contravenir uno de los principios esenciales de las sociedades de capital, que es el hecho de que las mismas ostentan personalidad jurídica independiente a la de los socios, disponen de autonomía patrimonial y deben responder de sus deudas. Supondría, asimismo, olvidar el principio de relatividad de los contratos, que únicamente producen efecto entre las partes, y que se recoge en el art.1257 CC -EDL 1889/1-.
La responsabilidad del administrador no se genera por el hecho de que se haya incumplido el contrato o éste haya sido cumplido defectuosamente. Tampoco por el fracaso de la empresa.
Partiendo del hecho de que al administrador incumbe un deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, cuyo cumplimiento exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes derivados de su cargo, así como aquéllos que les impongan las leyes o los estatutos, en relación con los terceros directamente afectados por su actuación, aquello que puede determinar su responsabilidad directa es la infracción de este deber, que supone un incumplimiento de la sociedad, pero imputable a los administradores, que han incurrido en negligencia en el ejercicio de las funciones de su cargo, actuando como órgano social.
Veamos qué casos concretos se han planteado en la jurisprudencia más reciente y en qué medida se han aclarado las cargas que incumben a las partes intervinientes en los procesos en que se ventila una acción individual de responsabilidad.
a) Ley 57 -EDL 1968/1807-
El Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la acción individual de responsabilidad de los administradores societarios por falta de constitutición de las garantías necesarias para responder de la restitución de las cantidades entregadas a cuenta a la sociedad promotora por los compradores de viviendas, obligación que les incumbe al tratarse de una exigencia legal (Ley 57/1968, de 27 de julio -EDL 1968/1807-) en el ámbito de su actuación profesional, en dos sentencias.
La primera de ellas, de fecha 23-5-14, núm 237/14, Pte: Sr. Sastre Papiol -EDJ 2014/85663-, estimando que la cuestión nuclear que debía resolverse era la de si el incumplimiento por la sociedad demandada promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, exigida legalmente por la Ley 57/1968 -EDL 1968/1807- y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título individual (ex art.69 LSRL –EDL 1995/13459-, art.133 y 135 LSA -EDL 1989/15265-, actualmente art.236, 237 y 241 LSC -EDL 2010/112805-) y si dicha responsabilidad es solidaria con la sociedad, recuerda la razón de ser de la regulación contenida en la Ley citada de 1968, que fue la de «poner coto a ciertos abusos que propició un desarrollo inmobiliario sin escrúpulos», así como el carácter de norma imperativa, de ius cogens, de obligado cumplimiento por parte de las promotoras (art.7 de la ley) que, necesitadas de financiación, acudían a los anticipos a cuenta del precio de los compradores, sin esperar a la finalización de la construcción. Por ello, resultaba necesario establecer un conjunto de normas que garantizasen «tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto» (Exposición de motivos), imponiendo el art.1 a toda persona física o jurídica que «promueva la construcción de viviendas que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma» las siguientes obligaciones: «Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con la Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a la que se refiere la condición anterior.»
En el caso de que en el plazo convenido no se hubiese hecho entrega de la vivienda, el comprador podrá optar entre solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses o conceder un nuevo plazo al promotor (art.3 -EDL 1968/1807-), teniendo estos derechos el carácter de irrenunciables (art.7).
Pero, ¿qué ocurre en el caso de que la vivienda no haya sido entregada en plazo y la sociedad promotora no haya cumplido con las obligaciones que le impone la L 57/68 -EDL 1968/1807-?; ¿Es la sociedad promotora la única obligada a ingresar las cantidades anticipadas en una cuenta garantizada o a otorgar los avales?; ¿Cabe imputar algún tipo de responsabilidad al administrador de la promotora vía ejercicio de la acción individual?; El incumplimiento por la sociedad promotora de la obligación de garantizar al comprador las cantidades entregadas anticipadamente en caso de resolución del contrato de compraventa, exigida por la L 57/1968 y por la DispAdic. 1ª de la Ley 23/1999, ¿constituye un incumplimiento que puede ser, además, imputable a los administradores para exigirles responsabilidad a título individual, al amparo de lo dispuesto en los art.236, 237 y 241 LSC -EDL 2010/112805?
La respuesta que da el Tribunal Supremo a esta última cuestión es afirmativa, concluyendo que, a pesar de la dificultad que plantea la acción individual de responsabilidad (que califica como una responsabilidad por «ilícito orgánico», esto es, contraída en el desempeño de las funciones del cargo) para definir los comportamientos de los que deba responder el administrador directamente frente a terceros, delimitando el ámbito de la responsabilidad que incumbe a la sociedad, que es con quienes aquellos contratan, de la responsabilidad de los administradores que actúan en nombre y representación de la sociedad, en el presente supuesto concurren todos los presupuestos para el éxito de la acción entablada, a saber: «(i) incumplimiento de una norma, en el presente caso, L 57/1968 -EDL 1968/1807-, debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) que el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues , sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño al comprador que, al optar, de acuerdo con el art.3 de la Ley, entre la prórroga del contrato o la resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de esta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas.
En el presente caso, el incumplimiento de una norma sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber del administrador, en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC -EDL 2010/112805-), por lo que le es directamente imputable».
La sentencia comentada insiste en que la acción individual de responsabilidad del administrador se configura como una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los accionistas, socios y terceros, para recomponer su patrimonio particular (STS 11-3-15), que resultó afectado directamente por los actos de administración, proviniendo, en este caso concreto, la responsabilidad directa del administrador «del carácter imperativo de la norma que ha incumplido y de la importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha norma», incumbiendo a los administradores asegurarse del cumplimiento de esta exigencia legal.
Esta doctrina es reiterada en la STS 3-3-16, núm 131/16, Pte: Sr. Vela Torres -EDJ 2016/16309-, que insiste en que la conducta imputable a los administradores sociales demandados no es el incumplimiento de una obligación contractual de la sociedad que administran. Los administradores no son garantes de las deudas sociales, como decía la STS 23-5-14 -EDJ 2014/80794-. Por el contrario, la conducta que le es imputable y que genera su responsabilidad a título individual es la infracción de un deber legal de carácter imperativo, infracción de la que se deriva, de manera directa, el daño ocasionado al tercero (representado por la imposibilidad de ejercitar su derecho a optar por la resolución del contrato y la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta).
b) Cuentas que no reflejan la imagen fiel del patrimonio
En la Sentencia 737/2014, de 22-12-14 -EDJ 2014/261491-, se analiza el caso de una acción individual ejercitada por los acreedores frente a los administradores de la sociedad, en la que la conducta de los administradores respecto de la que se exigía responsabilidad constituía un incumplimiento grave de los deberes relativos a la llevanza de la contabilidad y a la formulación de las cuentas anuales, que, conforme a las exigencias generales previstas en el art.34.2 Ccom -EDL 1885/1-, deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
El Tribunal Supremo consideró en aquella resolución que el daño sufrido por los acreedores demandantes, que suministraron sus productos para la campaña de Navidad 2004/2005, y en concreto por el impago parcial de sus créditos, era un perjuicio directo en la medida en que la conducta ilícita de los administradores les había llevado a confiar en la situación patrimonial aparente y a seguir contratando sin recabar especiales garantías para prevenir del riesgo de incumplimiento de la sociedad.
Se indica en la sentencia que las diferencias, errores o desajustes en la contabilidad de una sociedad publicadas en el Registro Mercantil para información general, en sí mismas no son necesariamente aptas, adecuadas causalmente, para una acción individual contra sus administradores.
Pero eso no impide que en supuestos excepcionales como el examinado, en que la relevancia de las inexactitudes que afectaban a la imagen de solvencia de la compañía, hubiera provocado una falsa confianza en los acreedores demandantes para llevar a cabo importantes suministros en la campaña de Navidad sin recabar las garantías que aseguraran el cobro de sus créditos. Tampoco impide que ello pueda permitir concluir que a este comportamiento de los administradores deba imputarse el perjuicio derivado del impago parcial de los créditos de estos dos acreedores, considerando que la relación de causalidad viene determinada porque la conducta ilícita de los administradores privó a los acreedores demandantes de una información que les hubiera permitido adoptar medidas con las que evitar o aminorar el riesgo de impago de los créditos que surgirían por los suministros que le eran requeridos para la campaña de Navidad 2004/2005. El Tribunal Supremo distingue entre causalidad física y causalidad jurídica, recordando la doctrina sentada, entre otras en la Sentencia 815/2010, de 15 diciembre -EDJ 2010/298143-, conforme a la cual, una vez advertida la causalidad física por aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, asienta la causalidad jurídica «sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos, el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción atribuya antijuricidad al comportamiento fuente de responsabilidad».
c) Cierre de facto de la empresa
La reciente STS, Sala 1ª, 13-7-16 (Sentencia núm. 472/2016) -EDJ 2016/108879-, aborda el examen de la acción individual de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en el caso de lo que comúnmente se conoce como el «persianazo».
No es la primera vez que el Alto Tribunal se ocupa de la cuestión. Ya en la STS 5-11-03 -EDJ 2003/146383- se analizaba el supuesto de una sociedad que había cesado en su actividad empresarial, llevando a cabo el cierre de «facto» de su establecimiento social, sin haber abonado el crédito pendiente con la entidad actora, con incumplimiento por parte del administrador de su obligación de atender el pago de los impuestos que correspondía satisfacer a la sociedad, así como de su obligación de presentación en el Registro de las cuentas anuales, conforme a lo que disponía el art.218 Ley de 22 de diciembre de 1989, reguladora de las Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265-, ley que resultaba de aplicación habida cuenta de la fecha en que tuvieron lugar los hechos. En esa ocasión, se recogieron en la sentencia las siguientes consideraciones de interés: «El artículo 133 de la Ley establece la llamada cláusula general de responsabilidad de los administradores derivada de los actos realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo y el 127 les impone la obligación de ejercerlo con la diligencia de un ordenado empresario, y prevé el artículo 135 la acción individual a favor de los terceros frente a los actos de los administradores que lesionen sus intereses, tratándose de acción para la que están legitimados los acreedores sociales (Sentencias de 21-9-1999 -EDJ 1999/28193-, 30-1-2001 -EDJ 2001/1280- y 28-10-2002).
La procedencia de la referida acción individual exige los presupuestos de la concurrencia de daño efectivo, que aquí ha quedado demostrado (impago de las deudas contraídas), actuación negligente del administrador, también constata, pues se produjo el cese de la actividad que constituía el objeto social de la empresa y cierre de «facto» de su establecimiento, sin haber cancelado el crédito pendiente, a lo que se anuda que, ante la situación constatada de insolvencia, no haberse producido suspensión o quiebra, ni la disolución y liquidación de la sociedad, conforme imponen los art.260, 262 de la Ley y concordantes -EDL 2010/112805-, pues los administradores no pueden limitarse a eliminar la sociedad sin más, ya que deben liquidarla en cualquiera de las formas previstas legalmente y que están precisamente orientadas a salvaguardar los intereses de terceros en el patrimonio social (Sentencia 19-4-01 -EDJ 2001/6416- que cita las de 21-5-92 -EDJ 1992/5089- y 22-4-94 –EDJ 1994/3529-).
A su vez también concurre relación causal y nexo entre la conducta del recurrente y el daño patrimonial ocasionado, pues a la notoria negligencia referida, se incorpora la ocultación de los libros sociales que no han permitido la práctica de la pericial contable solicitada por el Banco demandante en el trámite de apelación y, como ya queda dicho, se ha instaurado así una situación de inactividad social plena, al haber hecho desaparecer a la sociedad del tráfico mercantil de forma totalmente incorrecta, determinante causal de que el acreedor no pudiera percibir el importe de los créditos contraídos por la sociedad y que resulten reales y efectivos».
En la STS, Sala 1ª, 14-5-08 -EDJ 2008/82716-, se afirma sobre la cuestión que nos ocupa que «a la misma conclusión de apreciar la responsabilidad de los administradores demandados se ha de llegar mediante la aplicación del artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 -EDL 1951/36-, esto es, desde los presupuestos que gobierna la acción individual de responsabilidad, pues ha de convenirse con el tribunal sentenciador que la desaparición de hecho de una sociedad sin que sus administradores hubiesen tomado las medidas oportunas para su disolución y liquidación constituye una negligencia grave, en los términos exigidos en aquella norma, de la que causalmente se deriva un daño, aquí representado por el crédito exigible y no satisfecho por la mercantil, apreciándose dicho nexo causal con arreglo a criterios de adecuación, que permiten considerar el acto antecedente como una causa natural, adecuada y eficiente para producir el resultado lesivo».
En la STS, Sala 1ª, 18-4-16 -EDJ 2016/40516- se vuelve a examinar si cabe deducir la responsabilidad a título individual del administrador social en caso de falta de pago del crédito de un tercero proveedor cuando la sociedad ha cerrado sus puertas de hecho, insistiendo en la importancia que reviste, en supuestos como el analizado, «identificar bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad». Y, sobre el particular, razona que el impago no es directamente imputable al administrador, con carácter general. «Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es normalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito». Por esta razón concluye que «hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia».
La STS, Sala 1ª, 13-7-16 (Sentencia núm. 472/2016) -EDJ 2016/108879-, recoge el testigo de la resolución anterior de 18 de abril -EDJ 2016/40516- y da una vuelta más de tuerca a la cuestión de qué es lo que debe ser objeto del procedimiento para que prospere la acción de responsabilidad individual del administrador cuando la sociedad ha cerrado de hecho sin haber efectuado el pago a sus acreedores.
¿Qué debe argumentarse para que prospere en supuestos como el planteado la acción individual? ¿De qué manera? ¿A quién incumbe la carga de la prueba?
Estas son las preguntas a las que intenta dar solución la sentencia de 13-7-16 –EDJ 2016/108879-. Parte dicha resolución de las siguientes consideraciones que se recogían en la STS 18-4-16 -EDJ 2016/40516-:
«Para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social».
«De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC -EDL 2010/112805-). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar a la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. […]
El Tribunal Supremo en la meritada sentencia se centra, en primer lugar, en aclarar qué carga procesal incumbe a cada interviniente en este tipo de proceso:
a) Al acreedor demandante no le bastará con alegar que su crédito ha resultado incobrado y que la sociedad ha desaparecido de facto del tráfico, incumpliendo el administrador su deber orgánico de promover la disolución y liquidación ordenada de la sociedad. Se le debe exigir, en palabras del Alto Tribunal, una mayor esfuerzo argumentativo, que permita deducir la responsabilidad individual del administrador por ser su conducta causante directa del daño ocasionado al acreedor, que se traduce en la falta de cobro de su crédito.
b) En principio, corresponderá al acreedor, en tanto que parte demandante, no sólo alegar, sino también probar los hechos constitutivos de su pretensión (art.217 LEC -EDL 2000/77463-), pero no debe olvidarse el principio de la mayor facilidad probatoria (art.217.7), lo que implica que incumbirá al administrador (por encontrarse más próximo a la fuente de prueba) acreditar la existencia/ inexistencia de bienes de la sociedad con qué pagar las deudas, o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes.
Aclarada esta cuestión, entiende el Tribunal que no debe recurrirse a la vía de la acción individual de forma indiscriminada por cualquier incumplimiento contractual, por ser contrario a los principios de personalidad jurídica de la sociedad, autonomía, responsabilidad exclusiva de las deudas sociales y relatividad de los contratos, aunque, en ocasiones, se ha admitido.
Y cuando por el acreedor se pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora mediante el ejercicio de la acción individual, «resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad», como requisitos que deben concurrir, según la jurisprudencia, para el éxito de la acción entablada.
Así, respecto del daño directo, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda justificar el recurso a la acción individual es necesario argumentar que el ilícito orgánico que implica el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución y liquidación de la sociedad, incumplimiento que debe ser calificado de grave del administrador (o, en su caso, liquidador) incide de forma directa en la insatisfacción del crédito, esto es, «debe existir un incumplimiento de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social». Por ello, no basta con alegar en la demanda que la sociedad deudora se hallaba incursa en causa de disolución y que el administrador incumplió con su deber de promover la disolución y ordenada liquidación de la misma, sino que es preciso acreditar que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, esto es, que de haberse realizado la disolución y liquidación en la forma que marca la ley sí hubiera sido posible al acreedor percibir el importe de su crédito. Lo que implica, como se ha indicado con anterioridad, un mayor esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de tener presentes las reglas de distribución de la carga de la prueba que recoge el art.217 LEC –EDL 2000/77463- (entre ellas, la relativa al principio de mayor facilidad probatoria).
V. Conclusión
El análisis de la jurisprudencia pone de manifiesto la preocupación del Alto Tribunal por evitar que la acción de responsabilidad de los administradores a título individual se convierta en la vía que permita imputar al administrador cualquier incumplimiento contractual de la sociedad, pues ello supondría olvidar principios que constituyen la base del Derecho de Sociedades y del Derecho de Contratos. No obstante, se trata de una acción prevista legalmente, por lo que será necesario un esfuerzo a la hora de determinar qué conductas de los administradores pueden justificar el recurso a la acción que se analiza, cómo deben entenderse los requisitos que, según la jurisprudencia, deben concurrir para el éxito de la acción, y qué cargas procesales en orden a la alegación de hechos en el proceso y su prueba corresponde a cada interviniente. No cualquier incumplimiento de un deber orgánico del administrador puede generar su responsabilidad individual. Será necesario que dicho incumplimiento se represente como la causa directa del daño padecido por el acreedor.
Hasta el momento, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tipo de acción individual de responsabilidad en casos de falta de cobro por el acreedor de su crédito en supuestos de cierre de hecho de la empresa, cuentas que no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad o imposibilidad del comprador de una vivienda de recuperar las cantidades entregadas a cuenta por incumplimiento de la obligación de garantía a la que se refiere la Ley 57/68 -EDL 1968/1807- y la DispAdic. 1ª de la Ley 23/1999.
En el futuro cabe imaginar nuevos supuestos de enjuiciamiento («El deber de diligencia del administrador social y los programas de cumplimiento o "compliance" penal», de Luis Cazorla González-Serrano, en Revista digital Lex Mercatoria, Vol. 1, 2.015), teniendo en cuenta la importante reforma operada en el Código Penal -EDL 1995/16398- por la Ley Orgánica 2015 –EDL 2015/32370-, que entró en vigor el 1 de julio de ese mismo año, que desarrolla la figura de los compliance programs, como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando cumplan las condiciones y requisitos que, ahora sí, establece el Código Penal en el art.31 bis, aptdos. 2, 4 y 5.
A propósito de esta cuestión y dada la insuficiente regulación en la ley penal sobre esta compleja materia, tanto la Fiscalía General del Estado en la Circular 2016 –EDL 2016/612-, como el Tribunal Supremo en la Sentencia 154/2016, de 29 febrero –EDJ 2016/10795-, se han pronunciado sobre la naturaleza de estos modelos de organización y gestión, así como sobre distintos elementos de valoración de los mismos en orden a determinar si su contenido y aplicación cumplen con los estándares de eficacia que exige el Código Penal –EDL 1995/16398-.
La Circular -EDL 2016/612- citada vincula el cumplimiento y la aplicación y ejecución del compliance en la empresa con el deber de diligencia del administrador social (art.225 LSC -EDL 2010/112805-), y recuerda que, aunque la ejecución del modelo de organización se haya encomendado a un órgano distinto del consejo de administración, como prevé el art.31 bis 2.2º CP -EDL 1995/16398-, el administrador no queda exonerado de responsabilidad en caso de incumplimiento, al corresponderle de forma personalísima los deberes de supervisión, vigilancia y control.
En el supuesto de que el administrador no cumpla con tales deberes de vigilancia y control y ello ocasione un daño directo a un tercero, cabría pensar en la posibilidad de ejercitar una acción individual de responsabilidad, si bien, la misma sólo podrá obviar el proceso penal cuando estemos en presencia de un incumplimiento que, desde el punto de vista penal, no sea grave, lo que puede plantear problemas de interpretación. A esta conclusión se llega teniendo en cuenta la actual redacción del art.31 bis 1 -EDL 1995/16398- en relación con el art.66 bis CP. Es el primero de ellos, encargado de delimitar el tipo penal general o criterio de imputación de la persona jurídica, el que exige en la letra b) de dicho precepto que tal incumplimiento sea grave. Por otro lado, el art.66 bis 2 letra b) establece una regla de aplicación de la pena precisamente para el supuesto que acabamos de mencionar y para el caso de que la infracción de los deberes de vigilancia y control no sea grave. La Circular de la Fiscalía General del Estado 2016 -EDL 2016/612- entiende, con gran acierto, que esta última regla no tendrá aplicación puesto que es el art.31 bis el que define el tipo, llegando a la conclusión de que los supuestos de incumplimiento no grave desde el punto de vista penal no darán lugar a responsabilidad penal alguna, sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en otra jurisdicción.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de abril de 2017.
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