Análisis sobre la ampliación de sujetos legitimados para acreditar la violencia de género que permite a la víctima acceder a derechos sociales, laborales y económicos

La acreditación de las situaciones de violencia de género

Tribuna Madrid

El reciente RDL 9/18 de 3 de agosto de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género ha afrontado la ampliación de los sujetos legitimados para acreditar la situación de violencia de género que permite a la víctima acceder a derechos de índole social, laboral y económico, más allá de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, confirmando un sistema que ya se atisbaba en la normativa autonómica sobre la materia. Los presupuestos que deben concurrir, las garantías para los afectados, los mecanismos de control, la colisión entre las autoridades de los distintos órdenes o los efectos vinculados a su reconocimiento son sólo algunos de los problemas que el nuevo sistema puede provocar y que, sin duda, reclaman una reformulación de las previsiones legales.

Entre las novedades introducidas por el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra  la violencia de género en la L1/04 de 28 de diciembre sobre medidas de protección integral contra la Violencia de Género se encuentra la ampliación de los sujetos legitimados para certificar las situaciones de violencia de género que permiten acceder a los derechos de contenido laboral, social, administrativo  y económico que regula la propia norma,  de forma que la víctima pueda afrontar el proceso por violencia de género que padece rompiendo lazos de dependencia con el agresor, con la oportuna cobertura económica y adaptaciones laborales y sociales a su situación. A tal efecto se ha procedido a la reforma del artículo 23 LO 1/04 dando entrada a tal fin no sólo a las Administraciones Públicas que el propio precepto prevé, sino también y de forma no poco relevante, a los sujetos que las disposiciones de las distintas Comunidades Autónomas en sus respectivas normativas sectoriales ya habían previsto y, sobre todo, a los que pudieran prever en el futuro.

No cabe duda de que tanto las previsiones autonómicas anteriores como aquéllas que ahora gozan de cobertura en la legislación nacional provocan una profunda tensión con los derechos y principios del Derecho Penal y del proceso penal que, incluso aunque lo que se pretenda sea dar cobertura a situaciones de necesidad, deberían haber reclamado una ponderación más sosegada y reposada, pues en todo caso parten de que lo que se acredita es una situación de violencia de género, lo que reclama la existencia de una víctima pero también de un presunto autor/responsable, de un hecho que pueda reputarse como tal, veremos si penalmente o no, provocando además la afectación de derechos de terceros, ajenos a víctima y agresor.

Cabe plantearse, en suma, si existen razones para ampliar la legitimación los títulos que acreditan la situación de víctima de violencia de género y si efectivamente el sistema, tal y como definía inicialmente el artículo 23 de la LO 1/04, no ha satisfechos los fines que perseguía y, al mismo tiempo, no ha dotado de la necesaria certidumbre y seguridad jurídica a la materia, pero sobre todo a las propias víctimas de violencia de género.

Breve examen de la regulación anterior a la reforma

Bajo la rúbrica “Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras” el artículo 23 LO 1/04 en su redacción originaria disponía que:

Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.

Tanto jurisprudencialmente como por el propio Ministerio Fiscal, en particular en la Instrucción 2/05 sobre acreditación por el Ministerio Fiscal de las situaciones de Violencia de Género,   a la que se remite expresamente la Circular 4/05 Fiscalía General del Estado relativa a los criterios de aplicación de la LO 1/04, se habían perfilado suficientemente los títulos acreditativos de tales situaciones, que la nueva normativa pretende ampliar. Así, se distinguían dos títulos habilitantes:

  •                         La orden de protección
  •                         El informe del Ministerio Fiscal

La propia redacción del precepto respondía adecuadamente a la sistemática de la violencia de género y ofrecía el protagonismo indudable que le correspondía a la orden de protección en un sistema de protección integral de las víctimas que, como recordada de forma muy ilustrativa la Fiscalía General del Estado en el primero de los documentos citados, reclamaba y reclama de un sistema normativo de asistencia a la víctima en el ámbito jurídico, económico, social, laboral y administrativo, asentado en los principios de solidaridad social. Definida en el artículo 544 ter LEcrim, al que de igual forma se remite el artículo 62 LO 1/04, los presupuestos sobre los que la tutela cautelar, penal y civil, que en el mismo se prevén ,la configuraban como  el mejor instrumento para acreditar las situaciones de violencia de género y al mismo tiempo para justificar la necesidad  y procedencia de las medidas que la víctima podía obtener  en otros sectores del ordenamiento jurídico respecto de los que el Juez del orden jurisdiccional penal no podía pronunciarse. En efecto, no sólo por los presupuestos para su adopción, sino sobre todo por su momento procesal y por las garantías que  rodean la decisión tomada al respecto, difícilmente puede encontrarse en nuestro ordenamiento jurídico otro recurso más idóneo, hasta el punto de que incluso, como se verá, la legitimación al respecto del Ministerio Fiscal se calificaba por el artículo 23 LO 1/04 como excepcional y en todo caso en defecto de orden de protección. Así lo había entendido, en todo caso, el Ministerio Fiscal, como demuestran las normas antes referidas, en particular la aún vigente Instrucción 2/05.

En cuanto a los presupuestos que  la orden de protección reclama para su adopción podemos sintetizar los siguientes:

La pendencia de un proceso penal en el que el conocimiento de la notitia criminis puede estar vinculado a la denuncia previa de la víctima, pero también de cualquier otra forma de las admitidas en nuestro Derecho. No debe olvidarse que nos encontramos ante un delito público, que no requiere para su persecución la denuncia de la víctima, siendo especialmente relevante al respecto las previsiones de la LO 1/04 como complemento del artículo 2 LEcrim;

La  existencia de una situación de violencia de género. Aunque se han realizado diversos esfuerzos al respecto, absolutamente desbordados por las legislaciones autonómicas,  el concepto de violencia de género que resulta del artículo 1.1 y 3 de la LO 1/04 no ha sido modificado desde su redacción originaria, de forma que integrando ambos apartados resulta que por violencia de género debe entenderse la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, comprendiendo todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. Aunque la apreciación que sigue puede sorprender a algún lector, parece evidente que todos y cada uno de los hechos que pueden integrar la violencia de género de manera sucinta se caracterizan por tres notas:

  • Sujeto activo es siempre un hombre y sujeto pasivo una mujer;
  • Que entre ellos existe o existió una relación conyugal o de afectividad análoga, sin precisar convivencia;
  • Que los hechos son penalmente relevantes, en tanto que tipificado como delito  ( grave, menos grave o leve, y antes delito o falta) en el Código Penal ( o si lo hubiera, legislación penal especial al margen del Código Penal.

La valoración de la existencia de indicios fundados de haber perpetrado alguna de las infracciones penales que integran la violencia de género;

La existencia de una situación objetiva de riesgo que deba ser tutelada mediante el régimen de protección penal, su complemento civil, en su caso, así como las medidas que podrán posteriormente adoptarse en otros órdenes al amparo de la orden de protección. No se trata de una percepción subjetiva, sino de la ponderación de que de los hechos que integran una situación de violencia de género, acreditados con la entidad que permite el momento procesal en el que nos encontramos a la hora de adoptarla, fluya naturalmente la realidad de una situación de riesgo para los bienes jurídicos de los que es titular la víctima ante la potencial reiteración de un  violento del ya investigado, que justifica la adopción de medidas que de igual forma entrañan una restricción de su libertad personal.

Como ya se dijo anteriormente, la decisión es adoptada en un proceso penal ya iniciado lo que sin duda tiene extraordinaria relevancia en múltiples niveles:

Primero, el juicio sobre la realidad de la situación de violencia de género y el riesgo objetivo que se trata de tutelar garantiza en todo caso los derechos de la víctima, pero también del investigado, de forma que la definición inicial de la existencia de una situación de violencia de género de la que él es responsable no se realiza de espaldas al mismo, sino con respeto a la totalidad de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva. Se garantiza, por tanto, la posibilidad de ejercer tales derechos, mediante la oportuna contradicción, tras haber declarado como  investigado servirse de los medios de prueba que estime oportunos y todo ello con la imprescindible asistencia letrada. Para ello el legislador ha previsto incluso, como no podía ser de otro modo, la celebración de la oportuna comparecencia con su asistencia, la de la víctima, los respectivos letrados y el Ministerio Fiscal.

Segundo, la decisión es adoptada por la autoridad judicial penal en cada momento competente y en todo caso, mediante resolución motivada que adoptando la forma de auto está sujeta al sistema de recursos que prevé nuestro ordenamiento procesal penal.

Tercero, la medida tiene carácter cautelar, lo que implica a su vez: que se adopta desde el momento inicial del proceso, en el reducido plazo que la ley prevé, setenta y dos horas, y que la práctica revela que en muchos casos incluso ni tan siquiera se agota; que además, dado su carácter cautelar, está sujeta al propio devenir del proceso, de forma que tanto se puede agravar en su contenido, se puede modular conforme a la evolución del proceso e, incluso, se puede dejar sin efecto si se diluyen los indicios de perpetración de la infracción o la propia existencia de la situación objetiva de riesgo.

De este brevísimo recorrido sobre la orden de protección no puede sino concluirse lo ya dicho anteriormente: es el título hábil por excelencia e incluso, me atrevo a decir, el único que debería habilitar como regla general la existencia de situaciones de violencia de género.

Junto con la orden de protección, el artículo 23 LO 1/04 incluía el informe del Ministerio Fiscal, si bien el propio legislador no dudó en predicar del mismo su carácter excepcional y en todo caso, con una doble limitación implícita y explícita, que bien se comprendió y desarrolló en la Instrucción 2/05 Fiscalía General del Estado: para los supuestos en los que no pudiera dictarse la orden de protección y en todo caso hasta tanto se dictara la orden de protección. De acuerdo con la citada Instrucción los presupuestos para que el Ministerio Fiscal emita tales informes son:

  • Que exista un proceso penal ya iniciado, en el que se haya solicitado una orden de protección
  • Que no pueda celebrarse la comparecencia prevista en el artículo 544 ter LECrim en el plazo previsto en la norma, apuntando algunos motivos como imposibilidad de comperencia de alguna de las partes o investigado en ignorado paradero ( con todas las cautelas que reclama la adopción de decisiones inaudita parte). Así entiende la Fiscalía General la nota de excepcionalidad que la ley reclama a la intervención del Ministerio Fiscal;
  • Que existan indicios de haberse cometido una infracción penal incluida en la violencia de género, en los términos ya definidos antes, excluyéndose expresamente en los supuestos de simples conjeturas o sospechas;
  • Que la víctima lo sea de violencia de género, en los términos definidos en el artículo 1 LO 1/04
  • Que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima.

Baste añadir que incluso en el modelo de certificación que se incluye como anexo en la Instrucción 2/05 se exige expresamente incluir la referencia al proceso penal y órgano jurisdiccional que conoce de los hechos que integran la situación de violencia de género que así se trata de acreditar.

No es óbice a lo anterior añadir que si quiera sea sólo a nivel de Conclusiones de las reuniones anuales de los Fiscales Delegados en materia de Violencia de Género se admitió la posibilidad de que el Fiscal pudiera emitir la certificación a que se refieren los artículos 19 y 31 bis de la Ley de Extranjería así como el artículo 172.2 Ley de la Seguridad Social cuando meramente existan indicios de un delito de violencia de  género, sin que, en principio, sea necesaria la existencia de indicios objetivos de riesgo ( conclusión de la reunión del año 2010)

Aunque sucintamente analizados los dos títulos habilitantes, el recorrido realizado debe ser bastante para generar al menos la preocupación, cuando no la cautela y la sorpresa ante el paso dado por el legislador. Veámoslo.

La nueva redacción del artículo 23 LO 1/14: la ampliación de los sujetos legitimados.

La nueva redacción del artículo 23 LO 1/04 tras la reforma por Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra  la violencia de género,  es la siguiente:

Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género.

La reforma no sólo amplía  la legitimación para emitir títulos habilitantes, sino que incluso respecto de los sujetos ya legitimados modifica sustancialmente los presupuestos de su intervención, de igual manera ampliándolos. Ya desde su Exposición de Motivos, el RD no duda en afirmar que el artículo 23 de la Ley Orgánica es también objeto de modificación con una doble finalidad. Por una parte, para concretar y ampliar los títulos judiciales habilitantes para acreditar la condición de víctima de violencia de género; y, por otra parte, para establecer otros títulos no judiciales habilitantes para los casos en los que no hay denuncia y, en consecuencia, tampoco existe procedimiento judicial abierto. Anticipa claramente el legislador su propósito: no cabe vincular los títulos hábiles y necesarios para acreditar una situación de violencia de género a la existencia de un proceso judicial penal, sustrayendo el monopolio de su acreditación a la autoridad judicial primero, pero también a todas y cada una de las garantías que integran el proceso penal, para víctima y agresor, incluida por tanto la intervención del Ministerio Fiscal. Tal vez subyace una desconfianza que, cuando se atiende a la justificación que se ofrece, genera al menos temor en cuanto a la confianza en la solidez   y eficacia del sistema judicial, provocando además que al menos zozobren algunos de los principios sobre los que se asienta no ya el Derecho Penal sino incluso el Estado de Derecho. Volveré después sobre ello.

Nuevo tratamiento de los títulos judiciales: ampliación

Por lo que respecta a los títulos judiciales, la reforma debe merecer sin duda una valoración positiva. En efecto, frente a la mera orden de protección, ahora se amplía a la sentencia condenatoria por un delito de violencia de género y a  cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima. La primera viene a colmar los supuestos en los que se hubiera podido denegar la orden de protección en la fase de instrucción o incluso en la fase intermedia,  o simplemente no haberse instado, pero finalmente recae una sentencia de condena por delito de violencia de género. No parece que en tales situaciones tenga sentido que, por no permitir el momento procesal adoptar medidas cautelares en forma de orden de protección, la víctima no pueda acceder a un título habilitante de su situación de tal.  No obstante, tal vez hubiera sido adecuado con una doble precisión:

Que la sentencia condenatoria fuera firme, pues de ser definitiva pero no firme, debe acompañarse del oportuno pronunciamiento en forma de medidas cautelar al amparo del artículo 544 ter LEcrim ( pues no olvidemos que podrán adoptarse en cualquier momento del proceso), de forma que ya dispondría la víctima del título en forma de orden de protección sin necesidad de acudir a la sentencia de condena;

Que la situación de violencia de género que motivó la sentencia condenatoria revelara la existencia de una situación objetiva de riesgo con pronunciamiento expreso al respecto por parte de la autoridad judicial. La razón es fácil de advertir: si como señalaba la Instrucción 2/05 Fiscalía General del Estado las medidas a las que permite acceder el título que nos ocupa tienen por objeto, y cito literalmente, que las víctimas afronten el proceso contra sus agresores sin riesgos innecesarios, garantizarles un mínimo de cobertura económica que evite situaciones materiales de desamparo económico y, en definitiva, coadyuvar a su recuperación psicológica al margen de presiones, la ausencia de una situación objetiva de riesgo puede diluir tales fines. Piénsese por ejemplo, en un hecho puntual, penalmente relevante en cualquiera de los tipos que integran la violencia de género, pero que por su menor gravedad, incluso el legislador lo contempla como delito menos grave,  del que difícilmente puede predicarse tanto la situación objetiva de riesgo como el objeto de las medidas complementarias cuya obtención ampara el título que nos ocupa;

La referencia a cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima ofrece cobertura a las adoptadas al amparo del artículo 544 bis LEcrim, en los supuestos excepcionales que recordaba antes con la Instrucción 2/05. En todo caso, su excepcionalidad y carácter perentorio provocará que decaiga cunado se adopte la orden de protección. Mas no debe obviarse que nuevamente en los supuestos en los que no puede adoptarse la orden de protección y se acude al artículo 544 bis LEcrim, normalmente vinculados a la imposibilidad de puesta del denunciado a disposición judicial, no sólo se plantean problemas desde el punto de vista del derecho de defensa, pues se adoptaría una medida cautelar inaudita parte con difícil repercusión práctica como medio de tutela penal al ser  ignorada su existencia por el obligado a su cumplimiento, diluyendo con ello el concurso de un eventual dolo en caso de quebrantamiento, sino también en cuanto al concurso de la finalidad misma apuntada antes para las medidas complementarias a las que permitiría acceder el título que nos ocupa.

La legitimación del Ministerio Fiscal: pretendida ampliación y problemas de interpretación.

Por lo que respecta a la nueva definición legal de la legitimación del Ministerio Fiscal, no cabe duda de que  encuentra difícil acomodo en el nuevo sistema  que con urgencia se ha previsto por el legislador.  Indica el precepto como alternativa al título judicial el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género, excluyendo la nota de excepcionalidad que le predicaba la redacción anterior, colocándolo en  pie de igualdad, al menos teórica, con el título judicial, suprimiendo así mismo la previsión anterior que lo limitaba a los casos en los que no se hubiera adoptado orden de protección y hasta tanto se adoptara ésta. Una primera lectura, apresurada sin duda, provocaría concluir:

que la legitimación del Ministerio Fiscal se equipara a la que corresponde a la autoridad judicial;

que ya no es excepcional ni está vinculada a la orden de protección;

y, sobre todo, que sólo requiera la existencia de indicios de una situación de violencia de género. Nótese que el precepto no hace referencia en ningún momento a la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, y que ni tan siquiera reclama que exista una solicitud de orden de protección, de forma análoga a lo que resulta en los supuestos en los que el título judicial no sea la orden de protección.

La ausencia de esta última exigencia, que sin duda reclamará una adecuada actualización, en su caso, de la Instrucción 2/05, como ya parecían reclamar las Conclusiones de los encuentros anuales de los Fiscales Especialistas en Violencia de Género en particular de  2010 ya citada anteriormente, provoca en mi criterio las mayores dificultades. Por un lado, amplia los supuestos en los que se puede emitir el título acreditativo de tales situaciones al margen del concurso del objeto y fines que la propia Fiscalía General había entendido como necesarios para su emisión vinculados al riesgo objetivo para la víctima, ya indicados antes, lo que sin duda provoca que sea difícil sostener hasta que punto es necesaria su emisión.  Por otro, no reclama la existencia de un proceso judicial penal. Evidentemente, a nadie se le escapa por imponerlo así la definición constitucional de las funciones del Ministerio Fiscal, en particular su condición de garante de la precisa tutela de aquéllos que son víctimas de una infracción penal, y concretarlo los ya citados artículos 2 y 105  LEcrim por no citar los deberes constitucionales y estaturarios que sobre él recaean, que si el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de hechos que revisten caracteres de delito violencia de género necesariamente habrá de trasladar la notitia criminis a la autoridad judicial y provocar la incoación del oportuno proceso penal. Pero la literalidad del precepto permite que el Ministerio Fiscal pueda actuar al margen del proceso penal, en el seno presumiblemente de unas diligencias de investigación, con la afectación potencial a derechos de tercero y las limitaciones inherentes a éstas, y sobre todo, y de forma más preocupante, que la actuación del Ministerio Fiscal pueda implicar una revisión al margen de los recursos previstos en nuestro sistema procesal penal de la actuación de los órganos jurisdiccionales. Así, dado que el informe del Ministerio Fiscal no está vinculado a la existencia de una orden de protección, ni es excepcional, nada podrá impedir, más allá tal vez de la lealtad institucional y el respecto al propio sistema, no ya que el Ministerio Fiscal emita sus informes sobre la materia al margen de proceso penal, sino que incluso iniciado éste, en el supuesto de que la valoración de la autoridad judicial sea distinta a la realizada por el Ministerio Fiscal, por ejemplo denegando la orden de protección o incluso, porqué no, archivando la causa, el Fiscal pueda emitir primero y mantener después su dictamen favorable a la existencia de una situación de violencia de género, que no podrá ser fiscalizado en el proceso judicial, sin necesidad de aquietarse al criterio judicial. Piénsese por ejemplo en una resolución judicial dictada al amparo del artículo 544 ter LEcrim en la que la autoridad judicial deniega la orden de protección instada por el Ministerio Fiscal y éste reacciona mediante el oportuno recurso: cabe mantener la vigencia del dictamen del Ministerio Fiscal acreditativo de la existencia de una situación de violencia de género a los efectos que prevé el artículo 23 LO 1/04 mientras se sustancia el recurso y se resuelve el mismo, o habría el Ministerio Fiscal de dejar sin efecto dicho dictamen precisamente en atención al sentido de la resolución judicial, por más que la haya recurrido.

Se abre por tanto una vía se revisión  de facto de las resoluciones judiciales por el Ministerio Fiscal al margen del sistema de recursos definido en nuestro ordenamiento procesal penal.  Y se abre también una puerta al conflicto entre el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial, con cuestiones tan relevantes como la revisión de la decisión del Ministerio Fiscal, la intervención del presunto responsable de esa situación de violencia de género, la determinación de un criterio de competencia territorial del Ministerio Fiscal para la emisión de sus dictámenes, dado que el artículo 15 bis LEcrim es un criterio de atribución de competencia territorial, por citar sólo algunos problemas vinculados al precipitado sistema de legitimación que define el Real Decreto Ley

Entiendo que la única lectura desde la perspectiva de la Instrucción 2/05 tantas veces reiterada debe ser la de seguir manteniendo el carácter excepcional de la legitimación del Ministerio Fiscal evitando así provocar mayores tensiones que las que ya padece nuestro sistema cuando se enfrente a la violencia de género. Nótese que al ampliarse los títulos judiciales a las resoluciones dictadas al amparo del artículo 544 bis LEcrim, en realidad acudir al título emitido por el Ministerio Fiscal sólo tendría sentido en dos supuestos: bien  cuando no existe proceso judicial, bien cuando el criterio del Ministerio Fiscal al valorar la existencia de indicios de una situación de violencia de género discrepa de la realizada por la autoridad judicial, de forma que no exista título judicial habilitante.

Los nuevos sujetos legitimados: la salida del proceso judicial.

Afrontar el resto de títulos habilitantes que ahora prevé el artículo 23 LO 1/04 reclama recordarlos nuevamente:

  • informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente;
  • o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.

El legislador, de urgencia por Real Decreto Ley, no lo duda desde el preámbulo de la norma: se trata de establecer otros títulos no judiciales habilitantes para los casos en los que no hay denuncia y, en consecuencia, tampoco existe procedimiento judicial abierto. Recomiendo su relectura.

La amplitud de la previsión legal es extraordinaria. Y de la misma se derivan la quiebra de exigencias ya referidas anteriormente: existencia de un proceso judicial abierto; intervención de la autoridad judicial, Ministerio Fiscal, víctima y presunto responsable de la situación de violencia de género, asistidos de letrado; sistema de recursos en el proceso judicial; valoración por la autoridad judicial de la existencia de una situación de violencia de género; concurso de la situación objetiva de riesgo para la víctima. Basta tales carencias padecidas por los citados títulos para plantearse las dificultades de su acomodo en nuestro sistema y su difícil compatibilidad con las funciones propias del Poder Judicial y de la Administración, especialmente relevantes en el ámbito del Derecho Penal.

Los antecedentes de esta ampliación de  la legitimación para emitir los títulos que acreditan la situación de violencia de género se apuntaron ya en las estudios de las diferentes comisiones del Congreso de los Diputados y del Senado e incluso se vincularon a precedentes autonómicos, tal vez asumiendo y aceptando que el legislador autonómico pudiera ejercer libre e ilimitadamente competencias en la materia.   No puedo dejar de advertir al lector el temor que, como jurista, me provoca la simple aceptación de la existencia de una situación de violencia de género no reputada como tal, si quiera sea indiciariamente y con el alcance que es propio de cada momento procesal, por una autoridad judicial en el seno de un proceso. Pero mayor temor me arroja que tales consecuencias no hayan sido previstas sino legitimadas por el Legislador. Las situaciones de violencia de género, el propio concepto de violencia de género, se construye sobre categorías jurídicos penales, sobre infracciones penales definidas como tales en nuestra legislación positiva, y no en meras presunciones y menos aún en valoraciones de la autoridad administrativa.

Tanto en el Informe de la Subcomisión para un Pacto de Estado en materia de violencia de género aprobado sin voto en contra alguno por el Congreso de los Diputados , en su sesión plenaria del 28 de septiembre de 2017, como el Informe de la Ponencia de Estudio para la elaboración de estrategias contra la violencia de género del Senado aprobado por unanimidad en sesión plenaria del  13 de septiembre de 2017 contenían propuestas sobre la particular.  En el documento refundido de medidas del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género se incluyó como medida 70, como síntesis de la propuesta 62 del Congreso y 233 del Senado, “introducir en la LO 1/04 las modificaciones necesarias relativas a los títulos de acreditación, con expresión de sus límites y duración. El reconocimiento de esa situación no se supeditará  necesariamente a la interposición de denuncia”, así como síntesis de las propuestas 63 y 139/233 de Congreso y Senado respectivamente  “Diseñar, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha un nuevo sistema de acreditación para poder acceder al estatuto integral de protección que la LO 1/2004 establece, así como las nuevas entidades capacitadas para emitir los títulos de acreditación”.

En las comparecencias ante las respectivas comisiones de cada Cámara se entendió que era necesario ampliar los títulos de acreditación. De forma meramente ejemplificativa, desde la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género se entendió necesaria la reforma del artículo 23 de la LO 1/14 para las mujeres trabajadoras; por Doña Blanca Fernández Gliver, ex delegada del Gobierno para la Violencia de Género, se entendió también necesaria la ampliación de las formas de acreditación de la condición de víctima ante las divergencias existentes, citando al respecto la orden de protección, el informe del Ministerio Fiscal o el dictamen de los servicios sociales; o por doña Marisa Soleto, en su condición de Directora de la Fundación Mujeres, quine se refirió también al problema que existe con la acreditación de la condición de víctima, calificando el sistema como muy confuso  derivando de él que la afirmación de que a veces esa condición se pierda, precisamente cuando existe un mayor riesgo para la victima (por ejemplo con las salidas de prisión del agresor[1]); o incluso la afirmación de que el alto número de denegaciones de órdenes de protección imposibilita a la víctima su acreditación como tal y le impide acceder a los recursos disponibles, obviando que precisamente la denegación de la orden de protección mediante resolución judicial motivada diluye los presupuestos de la situación de violencia de género e impide por tanto que pueda darse por acreditado aquello que no concurre.

Se fue gestando en suma una situación de desconfianza ante los títulos judiciales que también se reforzó con las previsiones autonómicas que ya existían. No obstante, atender a éstas generar notables dificultades interpretativas. Con carácter meramente ejemplificativo, podemos citar algunas:

artículo 3 Ley 1/04 de 1 de abril integral  para la prevención de la Violencia de Género contra las mujeres y la protección de las Víctimas de la CCAA de Cantabria, y con identidad literal el artículo 2 de la Ley 4/07 de 22 de marzo de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón en los que se afirma que “a los efectos de la norma se consideran formas de violencia de género en función del medio empleado y el resultado perseguido, y con independencia de que estén o no tipificadas como delito o falta o infracción administrativa en la legislación vigente en cada momento (…).”[2]

Acaso la norma pretende que un comportamiento puede constituir una situación de violencia de género sin estar definido como tal por el legislador, en todo caso, por el legislador estatal, único competente en la materia.  Se diluye el principio de legalidad en sus diferentes manifestaciones. Cabría plantearse a quién le correspondería su definición como tal situación de violencia de género, acaso tal vez a las autoridades administrativas que ahora prevé el artículo 23 LO 1/04. Y cabría plantearse si en tales casos, una situación de violencia de género no vinculada a un delito ( me niego a equiparar a estos efectos una infracción administrativa a una infracción penal) que lo fuera, por ejemplo,  en Aragón podría habilitar estos títulos, pero no así en otra CCAA.

De igual forma la nueva redacción del artículo 23 LO 1/04 está ampliando  desde el punto de vista subjetivo el concepto de violencia de género que los títulos que regula pueden acreditar más allá de lo que como tal prevé la propia norma. En efecto, en la medida en que da cobertura a resoluciones al margen de la autoridad judicial penal que obviamente sólo acreditará como situación de violencia de género la que como tal reputa el Código Penal y la LO 1/04,  admite que estas mismas  autoridades no judiciales puedan amparar con sus títulos situaciones que conforme a la normativa autonómica se reputan como situaciones de violencia de género, que nunca serían reputadas como tales ante el orden jurisdiccional penal. Porque existen previsiones autonómicas como el artículo 3 Ley 1/04 de Cantabria que amplían la violencia de género fuera de los ámbitos de las relaciones matrimoniales o de afectividad, e incluyen por ejemplo los de carácter laboral, e incluso el ámbito subjetivo a los hijos. O el artículo 4 Ley Foral 4/15 de 10 de abril para actuar contra la violencia hacia las mujeres de la CCAA de Navarra que incluye igualmente en el concepto de violencia de género  a los hijos convivientes, y con alcance sustancialmente análogo el artículo 3.3 a) y b)  y 3.4 ,de la Ley 13/07 de 26 de noviembre de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía, más aún tras la reforma operada por Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género; y en la misma línea  el artículo 4 a) y b) de la Ley 16/03 de Prevención y Protección  Integral de las Mujeres contra la Violencia de Género de la Comunidad Autónoma de Canarias. Frente a ello, una voz autorizada en la materia como es la Fiscalía General del Estado, desde su Instrucción 2/05 y después en la Circular 4/05 relativa a los criterios de aplicación de la LO 1/04  ha insistido en que para para que los actos de violencia sobre la mujer incidan en el ámbito de esta Ley y puedan reputarse violencia de género es preciso que tengan como sujeto activo en todo caso a un hombre, que el sujeto pasivo sea siempre una mujer y que entre ambos exista, o haya existido, una relación matrimonial o relación similar de afectividad, aún sin convivencia.

Basten las citas anteriores para poner de manifiesto cómo las dudas sobre la eficacia del proceso judicial provoca la llamada a unas Comunidades Autónomas, que asumiendo competencias que les desbordan, han reformulado las previsiones de la LO 1/04, han ofrecido definiciones de la violencia de género al margen de la citada norma y, ahora, aunque ya también antes, gozarán de legitimación para acreditar situaciones que, por imperativo de la LO 1/04, no podrán reputarse como tales por la autoridad judicial penal en todo caso, y necesariamente también en otros órdenes jurisdiccionales ante un eventual recurso frente a la afectación a terceros de las decisiones adoptadas por la autoridad en cada caso competente, en particular laboral y administrativa. Se abre la puerta en suma a la ruptura de la unidad del ordenamiento jurídico, a favor de unas previsiones autonómicas que tal vez hasta ahora no han sido objeto del preciso control.  Un ejemplo puede ilustrar la cuestión: conforme a la Ley 13/07 de 26 de noviembre de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía, tras la  reforma operada por Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, se consideran víctimas de violencia de género la hijas e hijos que sufran la violencia a la que está sometida su madre, artículo 1 bis c), supuesto subjetivo que no está contemplado en la LO 1/04. Es más, el precepto autonómico afirma que definen lo que son víctimas de violencia de género a los efectos de la propia Ley, añadiendo el artículo 30 los títulos de acreditación de las situación de violencia de género para el reconocimiento de los derechos regulados en la propia ley y aquéllos que deriven de su desarrollo reglamentario. Resultaría  por tanto que cuando se trate de derechos reconocidos en la LO 1/04 y aquéllos que ampara la normativa estatal el concepto de violencia de género será uno, pero cuando sean los derechos reconocidos en la norma autonómica, en lo que sean divergentes de los anteriores, responderán a un concepto de violencia de género distinto, con un ámbito de beneficiarios igualmente distinto.

Dificultades para justificar la ampliación de la legitimación.

Sobre tales precedentes se construye la norma. Ya se indicó anteriormente: se buscan títulos de acreditación cuando no exista denuncia y por tanto, no exista  proceso judicial (sic). El párrafo que sigue a la anterior afirmación reclama su cita literal:

Como se ha señalado, un porcentaje elevado de las víctimas de violencia de género asesinadas no había de denunciado previamente la situación de maltrato que estaban sufriendo. En 2017, el 76.5 % de las mujeres asesinadas no había denunciado previamente a su agresor, de ahí la urgencia y la necesidad de proceder a ampliar los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género. Cabe recordar que el artículo 18.3 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, exige no supeditar la protección de las víctimas de violencia de género al ejercicio por parte de aquéllas de acciones legales ni a la declaración contra el autor.

Y, líneas antes, se había afirmado por la propia norma que  La violencia de género, como manifestación más cruel de la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ha cobrado la vida de 947 mujeres en España desde 2003, año en que en nuestro país empezaron a contabilizarse las mujeres asesinadas por sus parejas o exparejas. 11 de ellas lo han sido en los últimos dos meses de junio y julio de 2018. En la mayoría de los casos las víctimas no habían denunciado con anterioridad la violencia y el maltrato que venían sufriendo. Estos indicadores explican la situación de emergencia en la que nos encontramos y justifican suficientemente el recurso a un real decreto-ley.

El juego de presunciones sobre el que se asienta el Legislador es difícilmente compatible con los principios inspiradores del proceso penal. Así, en esas pocas líneas, sin perjuicio de afirmar la realidad del problema que nos ocupa, no se duda en presumir que las víctimas mortales de violencia de género no sólo no habían denunciado sino que incluso venían padeciendo una situación de maltrato. Es sorprendente que no se haya reflexionado sobre la circunstancia evidente de que una situación de maltrato, como toda conducta penalmente relevante, reclama del oportuno proceso penal en el que tras la oportuna instrucción y enjuiciamiento, se declare probado no sólo el asesinato/homicidio, sino en todo caso ese pretendido maltrato que el legislador presume.  Veamos si las condenas por delitos de homicidio/asesinato dictadas en años precedentes y conforme a los estudios publicados al efecto por el Observatorio de Violencia sobre la Mujer[3] avalan dicha presunción ( sin perjuicio del discutible criterio de considerar violencia de género no sólo el que así resulta del artículo 1 LO 1/04 sino el más amplio que resulta del Convenio de Estambul, por tanto, cualquiera que se ejerce sobre la mujer, al margen de relaciones de afectividad):

En relación con el año 2016,  se analizan 38 sentencias, de las cuáles 37 fueron condenatorias. Y si bien es cierto que en 16 de ellas el pronunciamiento condenatorio lo fue también por otros delitos, sólo en 6 sentencias los fue por maltrato habitual ( una por amenazas, otra por coacciones y otras dos por maltrato del artículo 153.1 CP; otros delitos objeto de condena fueron quebrantamiento, estafa, hurto, falsedad, tenencia ilícita de armas u homicidios sobre otras víctimas)

En relación con el año 2015, se dictaron nueve sentencias, todas ellas condenatorias, si bien sólo una de ellas condena también pro otros delitos ( incendio, falta de hurto y estafa continuada)

Pues bien, siendo estos los informes que sobre la materia se han elaborado por el Poder Judicial, parece fácil concluir que si en la práctica totalidad de las sentencias de condena por homicidio/asesinato de los años 2016 y 2015 no existió pronunciamiento de condena sobre una situación de maltrato habitual, no puede presumirse que las recientes de los años 2017 y 2018 se respondiera a ese patrón. En todo caso, se trata de una presunción que no se asienta sobre los datos estadísticos con los que se cuenta, salvo que se pretenda que esa situación de maltrato habitual existía aún no habiéndose reputado como tal judicialmente, lo cual, si se me permite, es mucho decir.

Pero, sobre todo, lo que es sorprendente es que se trate de vincular esas pretendida falta de denuncia a la ampliación competencial que el precepto reclama, porque es evidente que se asienta sobre unos presupuestos que no se corresponden con la realidad del proceso penal, única que debería ser relevante, por más que se pretenda sustraer de los órganos de la jurisdiccional penal tan relevantes funciones.  Y no menos relevante: es que acaso los derechos a los que accede la víctima mediante títulos expedidos al margen del proceso penal la habría protegido frente a hechos tan graves. Podría decirse que le habrían permitido romper con la situación de dependencia respecto del agresor potencial, pero eso mismo es lo que se pretende precisamente con la tutela que se le ofrece en el proceso penal.

Y no sólo las presunciones, sino también la pretendida cobertura normativa internacional. Se cita el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contras las mujeres y la violencia doméstica, en concreto el apartado 3 del artículo 18 ( en realidad es el apartado 4) en cuanto afirma que la prestación de servicios no debe depender de la voluntad de las víctimas de emprender acciones legales ni de testimoniar contra cualquier autor del delito. Es evidente que esas previsiones internacionales no pueden ser la cobertura de la legitimación al margen del proceso judicial. Parece olvidar el legislador algunas cuestiones básicas:

  • Que la práctica totalidad de los delitos subsumibles en la violencia de género ( tal vez con excepción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y los delitos contra la intimidad) son  delitos de carácter público, cuya persecución no está sujeta a la previa interposición de denuncia por la víctima, asumiendo en todo caso el Ministerio Fiscal un papel decisivo en promover su persecución. Así, los datos publicados por el Observatorio de Violencia Sobre la Mujer del Poder Judicial del año 2017 revelan que de un total de 166.260 denuncias, 444 fueron presentadas por familiares en sede judicial y 2957 ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, 25.600 por intervención policial directa, 16192 por parte de lesiones recibido en el Juzgado y 6132 por denuncia de terceros, incluidos los servicios de asistencia, lo que suma más del 25% del total, acreditando fehacientemente que ya nuestro sistema no hace depender la persecución de esta realidad a la interposición de denuncia
  • Que el perdón de la víctima es irrelevante para la persecución de la infracción penal y aún para la ejecución de la pena en su caso impuesta;
  • Que la adopción de medidas cautelares en particular las integrantes de la orden de protección conoce una amplia legitimación para instarla, que desborda claramente a la víctima, y alcanza nuevamente, entre otros al Ministerio Fiscal, pero también admite la posibilidad de ser adoptada de oficio;
  • Que la práctica revela que la víctima no goza de mayor  poder de disposición sobre el proceso penal que aquél que le ofrece el artículo 416 y 707 LECrim, que sin embargo no ha sido objeto de reforma, pero que incluso en tales supuestos, la existencia de la notitia criminis y  la acreditación de la misma por otros medios de prueba al margen del silencio de la víctima permite, incluso contra la voluntad de la misma, que el proceso penal avance, que las medidas cautelares se adopten, que se le dote de la oportuna protección, que el responsable sea juzgado y en su caso condenado y que finalmente la sentencia de condena sea ejecutada.
  • Que las penas del artículo 57 CP o las medidas vinculadas  a la suspensión de ejecución de la pena conforme al artículo 83 CP en los supuestos de violencia de género son en todo caso de carácter imperativo, sin excepción alguna[4];
  • Que incluso el nuevo artículo 20.7 LO 1/04 introducido en la misma reforma que nos ocupa amplia el límite temporal sobre la personación de la víctima en el proceso penal a cualquier momento del procedimiento[5], con lo que está admitiendo la existencia de un proceso penal al margen de la previa denuncia o del abandono del mismo por la inicialmente denunciante;

Problemas derivados de su ampliación

Con un sistema legal basado en dos pilares esenciales para la tutela de las víctimas, Poder Judicial y Ministerio Fiscal, así como el resto de servicios de asistencia ya existentes, es difícil encontrar respuesta en tales fundamentos invocados por el Legislador. Pero es que, en todo caso, el sistema que define es difícilmente compatible con la propia LO 1/04 en un aspecto esencial: el deber de promover la persecución de toda infracción penal en general y en materia de violencia de género en particular, que dimana claramente de preceptos legales como el artículo 259 ó 262 LEcrim, y late en la propia Ley Orgánica. Es evidente que toda autoridad distinta de la judicial o del Ministerio Fiscal que con ocasión del conocimiento de hechos que puedan revestir caracteres de violencia de género, al margen de la discutible competencia para realizar dicha valoración, debe necesariamente ponerlo en conocimiento ya de los órganos judiciales ya del Ministerio Fiscal, o al menos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sería absurdo excepcionar esa obligación bajo el cobijo de la voluntad de la víctima, cuando precisamente lo que se pretende es dotarla de un estatuto integral del protección. En definitiva, cualquier autoridad de cualquier orden de entre la legitimadas al amparo del nuevo artículo 23 LO 1/04 pero también las previstas en la normativa autonómica, es evidente que tienen obligación de trasladar el conocimiento de aquello que no hace sino integrar la notitia criminis a la autoridad competente, en principio la judicial, sin que obviamente puedan  mantener una situación que reviste caracteres de violencia de género de espaldas a las autoridades competentes para su persecución y, en todo caso, para dotar a la víctima de la más relevante de las tutelas que reclaman sus bienes jurídicos: la tutela penal, atribuida a los órganos de dicha jurisdicción.

Como ya se ha indicado anteriormente, otro de los problemas vinculados a la ampliación de los títulos competenciales para acreditar las situaciones de violencia de género es la colisión entre el proceso judicial y la resoluciones dictadas por autoridades administrativas ( servicios sociales, servicios especializados de violencia de género,  servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género)  derivada de la heterogenedidad de éstos y su carácter numerus apertus. La heterogeneidad es tal que equipara a los servicios que enumera: sociales, especializados y de acogida a víctimas, de forma que en la literalidad de la norma se equipara cualquier servicio social a aquél que goza de formación específica en la materia, pues no otra cosa implica la distinción en la enumeración que hace el legislador, sin exigir ninguna cualificación ni formación específica. Y el carácter numerus apertus, cualquier otro título ( en realidad, debe ser órgano que emita el título) siempre que esté previsto por la normativa sectorial que regule el acceso a cada uno de los derechos y recursos. Tal vez este último inciso nos sitúe en la senda adecuada: al margen del proceso judicial podrán emitir estos títulos los distintos servicios que el precepto prevé si bien  con una doble limitación: que esté previsto en la normativa sectorial y que en todo caso se circunscriba en su alcance a los derechos y recursos que la concreta normativa prevea.

Pero no por ello se dejan de agotar los  múltiples problemas que se plantean,  pudiéndose añadir de forma sintética los siguientes:

  • Determinación de qué se entiende por situación de violencia de género ante las divergencias entre la LO 1/04 y la normativa autonómica. Cabe plantearse a qué normativa deben ajustarse las autoridades no judiciales ni del Ministerio Fiscal al emitir sus dictámenes;
  • Procedimientos para su emisión. El último inciso del artículo 23 LO 1/04 prevé que “ el Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género”. Cabe plantearse si hasta tanto no se desarrollen tales procedimientos las previsiones que se analizan quedan paralizadas, sin que puedan ser sustituidas por disposiciones ya vigentes a nivel autonómico. Nótese en todo caso que al demandar la existencia de un procedimiento, que necesariamente tendrá un carácter administrativo, se está privando de la celeridad que por definición tiene el proceso penal para ofrecer con plenas garantías el título que nos ocupa.
  • Alcance de sus efectos, pues la normativa autonómica vincula los títulos que reclama a los derechos reconocidos en las propias normas y en las que se dicten en su desarrollo, de forma que ante la eventual divergencia entre los derechos reconocidos en la normativa estatal y autonómica, resultaría que la víctima podría precisar de dos títulos potencialmente distintos.
  • La intervención del presunto responsable en defensa de sus derechos e intereses, pues en la definición de una situación de violencia de género no sólo existe una víctima sino también un agresor, que como tal tiene derecho a intervenir en un proceso no judicial que como tal afecta a su derecho de defensa. Articular aquí las garantías del proceso penal es la única alternativa compatible con el Estado de Derecho, provocando al mismo tiempo que el sistema decaiga.
  • El establecimiento de mecanismos de control, necesariamente judicial, frente a tales decisiones. Pues no sólo el presunto agresor, sino también terceros ajenos a éste, pueden verse afectados por tales decisiones, de forma que es preciso articular la forma en que podrán reaccionar frente a tales decisiones y ante qué jurisdicción.
  • Necesidad de prever cómo pueden resolverse los supuestos de colisión entre la decisión administrativa y la que se adoptara en un proceso penal. Si recordamos los datos estadísticos publicados por el Observatorio de Violencia de Género del Poder Judicial del año 2017, resulta que de los 206.244 asuntos ingresados ante los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer en el año 2017:
  •                   3149 concluyeron en sentencia absolutoria;
  •                   4969 en sobreseimiento libre;
  •                   55217 en sobreseimiento provisional
  •                   23.924 en otras formas

O que de las 28.953 sentencias dictadas por los  Juzgados de lo Penal en la materia,  fueron absolutorias 12.807, esto es, el 44,23 %; y en el caso de las Audiencias Provinciales, se dictaron 259 sentencias condenatorias y 63 absolutorias;

Y en cuánto a las órdenes de protección y medidas adoptadas al amparo del artículo 544 bis LEcrim, resulta que habiéndose instado 38501, fueron inadmitidas 802 y denegadas 11.645 ( un 30 %).

Tales datos estadísticos del año 2017 nos deben llevar a varias reflexiones:

Si puede en los supuestos de archivo, absolución, denegación de orden de protección, en suma, en todos aquéllos pronunciamientos judiciales,emitidos con todas la garantías que conoce nuestro sistema, para víctima y agresor, sostener que existe una situación de violencia de género que excluida judicialmente pueda ser reputada como tal en vía administrativa;

Si la ampliación de la legitimación al margen del proceso judicial y de la autoridad judicial responde a una falta de confianza del Legislador en la actuación del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal

Algunos ejemplos de normas autonómicas.

Las disposiciones autonómicas, incluso antes de la reforma que nos ocupa, se movían entre dos extremos: aquéllas que respetaban las previsiones de la LO 1/04 y aquéllas otras que iban incluso más allá que el nuevo artículo 23.  Entre las primeras cabe destacar la ORDEN de 29 de octubre de 2014, del Consejero de Empleo y Políticas Sociales, del País Vasco  por la que se establece el procedimiento de concesión y de pago de la ayuda económica a las mujeres víc­timas de violencia de género, prevista en el artículo 27 de la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, disponiendo el artículo 3 Acreditación de la situación de violencia de género.

La situación de violencia de género, que da lugar al reconocimiento del derecho a la ayuda económica regulada en esta Orden se acreditará por alguno de los siguientes medios:

  1. a) Orden de protección a favor de la víctima de género en vigor a la fecha de la solicitud.
  2. b) Sentencia condenatoria por hechos constitutivos de violencia de género, en la que se acuer­dan medidas de protección a favor de la víctima, que se encuentren en vigor a la fecha de la solicitud de la ayuda.
  3. c) En ausencia de la Orden de Protección o Sentencia condenatoria, será título de acreditación de la situación de violencia de género el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la solicitante es víctima de violencia de género, en tanto se dicta la orden de protección.

De manera sustancialmente análoga el artículo 31 de la Ley 5/05 de 20 diciembre integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid[6]

Por su parte, en el otro extremo, ampliando la legitimación más allá de las previsiones estatales, destaca la reciente redacción del artículo 30 de la Ley 13/07 de 26 de noviembre de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía, más aún tras la reforma operada por Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género en el que bajo la rúbrica Acreditación de la violencia de género.

  1. En los supuestos en que se exija la acreditación de la situación de violencia de género para el reconocimiento de los derechos regulados en la presente Ley y de aquellos que se deriven de su desarrollo reglamentario, esta acreditación se realizará, según lo establecido para cada caso, a través de los siguientes medios:
  2. a) Certificación o informe de los servicios sociales y/o sanitarios de la Administración Pública competente.
  3. b) Certificación o informe de los servicios de atención a víctimas de la Administración Pública competente.
  4. c) Certificación o informe de los servicios de acogida de la Administración Pública competente.
  5. d) Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en los casos de acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral.
  6. e) Resoluciones judiciales por violencia de género: documento acreditativo de la orden de protección, medidas cautelares o sentencia condenatoria por violencia de género.
  7. f) Informe del Ministerio Fiscal de cuyo contenido se desprenda que existen indicios de violencia de género.
  8. g) Atestado de la autoridad policial que acredite la existencia de indicios razonables sobre la condición de víctima.
  9. h) Cualquier otro que venga establecido por norma de rango legal.

 La simple lectura del precepto reclama la atención sobre títulos tales como el atestado de la autoridad policial, tal vez como si el mismo no fuera de obligado traslado a  la autoridad judicial y por tanto,  obligara de forma inmediata al proceso judicial.  En la misma línea el artículo 33 de la  Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña[7] o el artículo 4.2 de la Ley Foral 14/15 de 10 de abril para actuar contra la violencia hacia las mujeres[8], que incluso llegan a situar el informe del Ministerio Fiscal con carácter subsidiario al de la Inspección de Trabajo o admitir que una situación de violencia de género pueda declararse por sentencia de cualquier orden jurisdiccional, por tanto no sólo del orden penal.

CONCLUSIONES

 No pueden concluirse estas líneas y el breve examen que las mismas encierran sobre el artículo 23 LO 1/04 sin poner de manifiesto que en el mismo tal vez lata con demasiada intensidad las dudas sobre la eficacia de la actuación de los órganos jurisdiccionales ( con todos los profesionales que los integran), el Ministerio Fiscal y el cuerpo de Abogados que desarrollan su labor en el ámbito de la violencia de género, para tratar de tutelar a miles de víctimas en el seno del proceso penal, garantizando así mismo la protección, como no puede ser de otra forma en un Estado de Derecho, de aquél que se reputa  responsable de tales hechos, respetando los derechos que asisten a unos y a otros, superando las dificultades existentes y asumiendo un compromiso del que evidentemente el objetivo final tal vez aún sea lejano en su consecución, pero que difícilmente puede ser favorecido con tales dudas emanadas del legislador.

La orden de protección primero y la sentencia firme de condena después, así como el informe del Ministerio Fiscal, con su carácter excepcional y subordinado al proceso judicial, deberían constituir los dos títulos exclusivos y excluyentes para, sobre los presupuestos de un concepto unificado en todo el ordenamiento jurídico de situación de violencia de género y un riesgo objetivo para la víctima, reputar acreditadas tales situaciones, con el alcance que es propio de cada momento procesal,  permitir a la víctima acceder al resto de derechos reconocidos en la legislación vigente como mecanismos de ruptura con dicha situación, de forma que pueda afrontarla con plenas garantías laborales, sociales y de toda índole.

[1] Tal vez olvidando que el sistema de protección ya cautelar ya como pena impuesta conforme al artículo 57 CP en modo alguno decae per se ni por el ingreso en prisión ni aún por la salida del Centro Penitenciario, cualquiera que sea la causa determinante de ésta.

[2] Y todo ello sin perjuicio de enumerar una relación de comportamientos que difícilmente no estarán tipificados como infracción penal

[3] Análisis de las sentencias dictadas en el año 2016 y 2015 , relativas a homicidios y/o asesinatos entre los miembros de la pareja o ex pareja y de menores a manos de sus progenitores, publicados en la Sección Informes del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género en la web www.poderjudicial.es

[4] Sobre la misma materia La imperativa prohibición de aproximación a la víctima en los delitos de violencia de género en www.elderecho.com

[5] Sobre la misma materia La personación de la víctima de violencia de género en el proceso penal, en www.elderecho.com

[6] 1. Las situaciones que dan lugar al ejercicio de los derechos reconocidos en esta Ley para los cuales se requiera título habilitante, se acreditarán con resolución judicial otorgando la Orden de Protección a favor de la víctima, sentencia condenatoria, medida cautelar a favor de la víctima o cualquier otra en que el órgano judicial estime, aún indiciariamente, la existencia de cualquiera de los delitos o faltas que constituye el objeto de esta Ley, así como mediante resolución administrativa correspondiente, en el caso de acoso sexual.

  1. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de Violencia de Género hasta tanto se dicte la orden de protección o resolución judicial equivalente.
  2. Igualmente, con carácter excepcional, podrá reconocerse el ejercicio de estos derechos a las mujeres que, aún sin título habilitante de los mencionados en los apartados anteriores, se encuentren en una situación notoria de necesidad por causa de Violencia de Género, siempre previa la denuncia correspondiente y en tanto recae resolución judicial. En el caso de los dispositivos de acogimiento temporal recogidos en el artículo 16.1.a) y b) de esta Ley, se accederá a los mismos conforme a lo establecido en dicho precepto

[7]   1. A efectos del acceso a los derechos de reparación establecidos en este capítulo, constituyen medios de prueba calificados para la identificación de las situaciones

de violencia machista:

  1. a) La sentencia de cualquier orden jurisdiccional, aunque no haya ganado firmeza, que declare que la mujer ha sufrido alguna de las formas de esta violencia.
  2. b) La orden de protección vigente.
  3. c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
  4. En ausencia de alguno de los medios establecidos por el apartado 1, son medios específicos de identificación de las situaciones de violencia machista, siempre y cuando expresen la existencia de indicios que una mujer la ha sufrido o está en riesgo verosímil de sufrirla:
  5. a) Cualquier medida cautelar judicial de protección, seguridad o aseguramiento vigente.
  6. b) El atestado elaborado por las fuerzas y cuerpos de seguridad que han presenciado directamente alguna manifestación de violencia machista.
  7. c) El informe del Ministerio Fiscal.
  8. d) El informe médico o psicológico elaborado por una persona profesional colegiada, en el que conste que la mujer ha sido atendida en algún centro sanitario por causa de maltrato o agresión machista.
  9. e) El informe de los servicios públicos con capacidad de identificación de las situaciones de violencia machista. Se reconoce esta capacidad a los servicios sociales de atención primaria, a los servicios de acogida y recuperación, a los servicios de intervención especializada y a las unidades especializadas dentro de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
  10. f) El informe del Instituto Catalán de las Mujeres.
  11. g) Cualquier otro medio establecido por disposición legal.

[8] 2. A los efectos de la presente ley foral, la situación de violencia contra las mujeres se acreditará, siempre que sea necesario y así se establezca en la normativa de aplicación, por alguna de las siguientes modalidades:

  1. a) Sentencia firme de cualquier orden jurisdiccional que declare que la mujer sufrió violencia.
  2. b) Orden de protección o resolución judicial que hubiera acordado la adopción de medidas cautelares de protección a la víctima en vigor.
  3. c) Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia.
  4. d) Acta de la autoridad policial que acredite la existencia de indicios razonables sobre la condición de víctima de trata de seres humanos en los casos de trata de mujeres con fines de explotación sexual.
  5. e) Certificación y/o informe de los servicios sociales y/o sanitarios de la Administración Pública competente.
  6. f) Certificación y/o informe de los servicios de acogida de la Administración Pública competente.
  7. g) Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en los casos de acoso sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral.
  8. h) Cualquier otra que venga establecida por norma de rango legal.