I. Una advertencia sobre este texto
Las reflexiones que a continuación público las escribí para un seminario denominado «Poder Judicial y justicia administrativa», que celebramos periódicamente un número de profesionales del Derecho. La sesión en que defendí este «papel» y lo debatimos se celebró el 8 de abril de 2014. El 4 de abril de 2014 se aprobó por el Gobierno el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. Obviamente, este texto estaba escrito antes y sin conocer el anteproyecto. En ese anteproyecto no solo se contienen algunas previsiones sobre el recurso de casación. Lo más relevante es que se contiene una regulación sobre cómo cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo puede adquirir eficacia vinculante. Mi rechazo al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede ser más radical. Las tesis que mantengo se formulan, como comprobará el lector, sobre la premisa de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de tener el valor que le da el CC art.1.6; y no otro. Por eso, dado que la actualidad la marca esa propuesta (extravagante, a mi juicio) y de que ese anteproyecto sigue al día de hoy en curso, he dudado si tenía sentido publicar este texto. Como algunas personas en quienes confío mucho me han animado a hacerlo, he seguido adelante, pero me ha parecido oportuno anteponer estas líneas, que tratan de advertir al lector de que lea sin pensar que existe esa propuesta sobre «jurisprudencia vinculante». Y otra cuestión personal previa. Nunca me he considerado inclinado a la adopción de los sistemas de admisión discrecional. Más bien lo contrario. Por eso, este texto es el producto de una reflexión en la que me planteé en qué condiciones me resultaría aceptable, razonable o incluso oportuno un sistema de admisión discrecional de asuntos por el Tribunal Supremo.
II. Premisas
Las tesis que se mantienen y las propuestas que se hacen parten de algunos postulados generales, que me sirven de premisas.
1ª) Las tesis que se van a mantener y las propuestas que se van a hacer para su debate se formulan, dada la índole de este foro, teniendo principalmente en mente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Las considero aplicables al orden civil y al orden social. Sin embargo, no están formuladas pensando en las particularidades del orden penal.
2ª) La configuración del régimen de admisión de asuntos por las diversas Salas del Tribunal Supremo, así como, más ampliamente, la configuración del Tribunal Supremo, es un problema de «política jurídica». En los temas de política jurídica, «política» es el sustantivo y «jurídica» el adjetivo. Los juristas podemos y debemos hacernos escuchar acerca de los criterios técnicos, pero la opción es nítidamente política. Y, obviamente, toda cuestión de política jurídica se compone de fines y medios, y de sus respectivos pros y contras; de modo que la cuestión no estriba en descubrir los inconvenientes de cada una de ellas, sino en la ponderación argumentada de las (a juicio de cada uno) superiores ventajas que inconvenientes de cada propuesta o de cada sistema. Y esto, no en términos generales o abstractos, sino aquí y ahora: España en 2014.
3ª) La experiencia y la intuición me hacen señalar que en este tema hay muchos consensos que son solo aparentes, y que esconden profundos disensos. Bajo la apariencia de consenso (a veces, solo retórico, a mi juicio) sobre los supuestos fines que debe cumplir el Tribunal Supremo, subyacen intereses muy distintos y opuestos de los diversos «actores» (magistrados, abogados, procuradores, secretarios, administraciones públicas, defensores de administraciones públicas, letrados de gabinete, partidos, grandes empresas, etc.). Conviene estar muy prevenido en este tema frente a esos consensos aparentes. No hay de verdad consenso en los fines. Y, por descontado, incluso entre quienes comparten un genuino consenso en los fines, hay disenso en los medios.
4ª) He tenido en cuenta, de forma desordenada, datos sacados del funcionamiento de instituciones tales como el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Supremo de los EEUU, el Tribunal Supremo del Reino Unido y el Tribunal Supremo Federal Alemán.
5ª) He huido en bastantes ocasiones de utilizar la terminología procesal y he preferido utilizar términos no técnicos.
III. Tesis
1. Tesis generales sobre los sistemas de admisión
1ª) No existen límites constitucionales relevantes a la configuración legal del régimen de admisión de asuntos en el Tribunal Supremo. El debate sobre la admisión de asuntos en el Tribunal Supremo no es un debate jurídico-constitucional, sino de conveniencia y oportunidad políticas.
- El art.123.1 CE -EDJ 1978/3879- establece que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. Este precepto constitucional contiene, a mi juicio, dos normas: una garantía institucional de existencia del Tribunal Supremo; y un mandato al legislador para asegurar esa superioridad o supremacía. Pero ninguna de las dos obliga a medios específicos. Ni siquiera la casación está garantizada por la Constitución (nada impediría que el legislador decidiera que la superioridad se ha de lograr a través de una segunda o tercera instancia), con lo que a fortiori no lo está el sistema de admisión.
- El art.24.1 CE no garantiza un derecho a los recursos. La admisión discrecional por el Tribunal Supremo no vulnera ningún precepto constitucional.
2ª) Los términos tradicionales acerca de cuál de las tres funciones atribuidas a la casación (función nomofiláctica, protección del ius litigatoris, creación de jurisprudencia) debe ser preeminente, resultan engañosos o cuando menos inducen a confusión. A mi juicio desembocan en una logomaquia muy alejada de la realidad. Más que sobre esos conceptos o más que utilizando esos conceptos (que no pretendo descalificar), conviene debatir acerca de realidades más concretamente descritas.
- Aun con la prevención de los consensos aparentes antes señalada, lo que sostengo es que el Tribunal Supremo debe configurarse de modo tal que un número reducido de magistrados de prestigio dicte un número razonable (y, por tanto, reducido) de resoluciones detenidamente pensadas y deliberadas y detenidamente redactadas, que resuelvan casos en los que puedan por hipótesis plantearse todo tipo de cuestiones jurídicas sustantivas y procesales. Pocos magistrados y pocos asuntos. Potencialmente cualquier cuestión jurídica sustantiva y procesal. Parece la cuadratura del círculo. Es difícil; no imposible.
- El Tribunal Supremo no está para crear jurisprudencia. Mejor dicho, la tesis de que el Tribunal Supremo está para crear jurisprudencia esconde al tiempo una gran verdad y un importante riesgo. La gran verdad es que la única razón para que la estructura de los tribunales de un país sea piramidal es que el tribunal situado en la cúspide de la pirámide resuelva casos cuyos criterios de resolución coadyuven a la uniformidad y predictibilidad de las decisiones. Ahora bien, la jurisprudencia es algo que (a veces) se construye resolviendo casos. La jurisprudencia es un conjunto coherente y ordenado de rationes decidendi de casos concretos que, sobre la base de su auctoritas, pueden irradiar su influencia persuasiva a otros tribunales y a otros operadores jurídicos. Concebir el Tribunal Supremo como un órgano que ha de crear jurisprudencia conlleva el riesgo de un deslizamiento (con tintes ideológicos muy contrapuestos a la esencia de la independencia judicial) a que los casos y las sentencias sean solo la ocasión de ejercicio por el Tribunal Supremo de una suerte de poder normativo, que considero ilegítimo (o, aunque no lo fuera, altamente inconveniente). Los tribunales, incluido el Tribunal Supremo, están para resolver casos. Al resolver casos pueden incorporar en sus motivaciones rationes decidendi argumentadas que conformen eso que llamamos jurisprudencia. La jurisprudencia no se fabrica; la jurisprudencia surge. Y su destilación no es solo función del Tribunal Supremo.
- Me resulta inaceptable la propuesta de que la jurisprudencia tenga valor vinculante. Por lo demás, el debate normativista sobre el valor de la jurisprudencia, además de no ser neutro ideológicamente, me resulta inconducente: lo importante de la jurisprudencia es que realmente exista; que sea clara, coherente y persuasiva; y que sea bien conocida. Si es así, se impondrá por sí misma. Si no es así, ninguna proclamación formal sobre su valor vinculante aportaría nada. En todo caso, resulta aceptable que ante una línea jurisprudencial clara y reiterada, a cualquier tribunal que desee apartarse de ella se le imponga un expreso deber de motivar ese apartamiento.
3ª) A efectos de sintetizar lo que a continuación se dice, creo que en materia de admisión cabe distinguir tres tipos de sistemas en función de los requisitos legales y las potestades atribuidas al tribunal: i) sistemas reglados; ii) sistemas discrecionales (como paradigma, el «certiorari» norteamericano); iii) sistemas parcialmente reglados, o parcialmente discrecionales (del tipo «interés casacional» o «unificación de doctrina»). Soy consciente de que habrá quien considere que el tipo iii) es un subtipo de sistema reglado, solo que basado en conceptos jurídicos indeterminados. Es posible. Para mí, sin desmentir lo anterior, lo que me parece relevante es que los sistemas parcialmente reglados de facto operan o pueden operar con dosis variables de discrecionalidad (elásticas, en función de quién las aplique y cómo las aplique), hasta el punto de que podrían llegar a funcionar con el mismo efecto útil, práctico o real que un sistema discrecional.
4ª) Los sistemas reglados de admisión, con múltiples variantes, han sido ya puestos en práctica en diversos países, en diversas épocas y en variadas jurisdicciones, con resultados que me ahorro describir. En síntesis, ninguno ha demostrado poder impedir que el órgano situado en la cúspide de la pirámide se vea inundado de asuntos; o solo lo puede impedir con inconvenientes que, al menos a mí, me resultan inadmisibles (por ejemplo, la elevación de la summa gravaminis, que conduce a un Tribunal Supremo para ricos). En esta materia no queda nada por inventar. Nihil novum sub sole. Todos los filtros concebibles de acceso a la casación se encuentran ya minuciosamente analizados en la magna obra de Piero Calamandrei La cassazione civile, publicada en 1925: cuantía, depósitos para recurrir, tasas, costas, doble conformidad, exclusión de lo procesal de la casación, específica sala de admisión, etc.
5ª) En España existe una marcada tendencia al formalismo. Constituye una seña de identidad hispana, una tradición, una mentalidad, una forma de ser. Forma parte del ADN de buena parte de los actores del mundo forense. El formalismo es más cómodo porque exige pensar menos y permite tirar balones fuera. Muchos actores del mundo forense no conciben que las normas procesales se interpretan con los mismos criterios hermenéuticos que las demás. En el fondo, treinta y cinco años de tutela judicial efectiva han servido para poco.
El formalismo (en su versión extrema, hiperformalismo) es una tendencia natural en la interpretación y aplicación de los sistemas reglados de admisión. A la tendencia descrita se le suma en ciertas coyunturas el estado de necesidad. En los sistemas reglados hay una pendiente por la que acaba siendo difícilmente evitable el deslizamiento: formalismo; hiperformalismo; arbitrariedad.
6ª) Los sistemas parcialmente reglados o parcialmente discrecionales tienen tres inconvenientes:
i) Son hipócritas. Quieren aparentar ante el justiciable que la admisión de su recurso depende de requisitos reglados, cuando no es así.
ii) En España son aplicados de manera formalista. La especial trascendencia constitucional del recurso de amparo o el interés casacional en las modalidades de casación en que resulta aplicable, han derivado en auténticas falacias. No se inadmite porque no concurran, sino porque no se han alegado o acreditado formalmente bien. Ni, en sentido inverso, se admite porque realmente concurran.
iii) No garantizan la selección de lo importante. Esto es especialmente cierto respecto de la técnica del interés casacional o la técnica de la unificación de doctrina. Su rigidez hace que con frecuencia lo que haya que unificar sean minucias.
No obstante sus inconvenientes, los sistemas parcialmente reglados, como ya dije, podrían funcionar de facto con el mismo efecto práctico que un sistema discrecional. Basta la voluntad del aplicador de hacerlo así. Un sistema de casación basado únicamente en la noción de interés casacional podría funcionar perfectamente de la misma manera que un sistema discrecional si se pusiera el foco en que el recurrente identificara con precisión el problema jurídico que estima necesitado de un pronunciamiento del Tribunal Supremo. A diferencia de lo que sucede con los sistemas reglados en los que el formalismo es difícilmente evitable (naturaleza misma de muchos requisitos; tendencia hispana; estado de necesidad), en los sistemas parcialmente reglados es perfectamente evitable: permitirían tomar un camino distinto.
7ª) Los sistemas reglados y los sistemas parcialmente reglados ya han sido puestos en práctica y sus resultados no son satisfactorios. Además, no hay conciencia o propuestas de qué elementos se podrían cambiar para hacerlos funcionar mejor. El fracaso de esos sistemas no significa sin más la bondad de la admisión discrecional. Los defectos de lo existente no son sin más argumento a favor de cualquier alternativa concebible y no ensayada. Pero sí sirven para constatar que la inacción no es ninguna solución.
8ª) Hasta aquí lo que sintéticamente cabe sostener sobre los sistemas reglados y los sistemas parcialmente reglados de admisión. Antes de entrar en los sistemas discrecionales, una tesis que podría haber sido enunciada al principio, pero que me parece más relevante para lo que a continuación se sostiene.
El buen funcionamiento del Tribunal Supremo no depende únicamente del sistema de admisión de recursos de casación. Es condición necesaria, pero no suficiente. El sistema de admisión es seguramente un elemento clave, aunque no sea el único, del funcionamiento del órgano supremo de un sistema judicial. Sin un razonable sistema de admisión es muy difícil o casi imposible tener una buena casación. Pero se puede tener una casación mediocre o mala con un razonable sistema de admisión. Hay otros muchos factores que condicionan que se pueda alcanzar la excelencia del sistema. Además, unos son susceptibles de acción política (y, dentro de la acción política, de acción legislativa o normativa) y otros requieren cambios sociales no legislables. Sobre alguno volveremos. Baste mencionar: calidad de la magistratura, calidad de la abogacía ejerciente ante el órgano supremo, calidad del staff de apoyo, técnicas de deliberación, técnicas de redacción, control de precedentes, calidad de las decisiones de instancia. Algunos de estos factores pueden tener una incidencia capital, en el sentido de relativizar la importancia de cuál sea el sistema de admisión. Botón de muestra: un sistema que limitara de forma drástica y eficiente quiénes pueden ejercer la abogacía ante el Tribunal Supremo posiblemente haría innecesario el debate sobre el sistema de admisión, que podría ser un sistema reglado tradicional .
La implantación con éxito de un sistema de admisión discrecional en el Tribunal Supremo requiere la concurrencia (la creación, el fomento) de ciertas «condiciones institucionales», que trascienden con mucho la buena técnica legislativa en la reforma de algunos artículos de leyes procesales.
9ª) Antes de plantear mis tesis sobre esas «condiciones institucionales», otra tesis previa: la admisión discrecional de asuntos por un tribunal supremo es perfectamente concebible en sistemas jurídicos de base legalista. Aunque esté muy extendida en ordenamientos anglosajones, no hay correlación ninguna entre admisión discrecional, de un lado, y «judge made law» y «stare decisis», de otro. La tradición histórica europeo-continental de sistemas reglados de admisión no tiene una razón lógica o de necesidad, sino histórica, ligada a las razones de la creación de la casación francesa y de la revisión germánica, y de sus respectivas evolución y tipología. Básicamente, la idea de la admisión reglada en la casación está vinculada a la voluntad originaria de procurar la mayor nomofilaxis o protección objetiva de la ley.
La principal condición institucional para la implantación exitosa de un sistema de admisión discrecional en un órgano judicial supremo es la magistratura encargada de ponerlo en marcha. El momento de puesta en marcha es determinante de uno u otro rumbo. Al estar, por definición, ante un grupo reducido de personas, los aspectos personales resultan muy relevantes. Hay varios factores de esa magistratura que podría resultar importante analizar o ponderar a la hora de promover la decisión política de implantación de un sistema de admisión discrecional: número de magistrados; origen o extracción; apreciación externa de su calidad, entre otras. Hay uno capital: la existencia de una voluntad colectiva mayoritaria de cambio en la magistratura suprema.
10ª) Un sistema de admisión discrecional de asuntos en el Tribunal Supremo debe coherentemente permitir que todas las cuestiones jurídicas sustantivas y procesales del respectivo orden jurisdiccional, sin excepciones, sean potencialmente planteables o residenciables ante el Tribunal Supremo. No tiene sentido que se otorgue al Tribunal Supremo un potente instrumento de selección y que, al tiempo, haya cuestiones jurídicas que la regulación legal impida que le puedan llegar. La plenitud de acceso de las cuestiones jurídicas -sustantivas y procesales- al Tribunal Supremo es una consecuencia lógica de la admisión discrecional. En un sistema de admisión discrecional roza el absurdo que haya materias jurídicas sustantivas que no puedan por hipótesis ser planteadas al órgano supremo. Y lo mismo debe predicarse de las cuestiones jurídicas procesales, incluyendo, por supuesto, no solo las que puedan suscitarse en los procesos declarativos, sino también en los procesos ejecutivos y en los procesos cautelares.
11ª) Un sistema de admisión discrecional de asuntos ante el Tribunal Supremo se legitimará ante la opinión pública, en general, y ante la comunidad jurídica, en particular, por sus resultados. Inevitablemente dejará «cadáveres» en el camino: asuntos inadmitidos que otros puedan juzgar muy relevantes. Lo importante no acabará siendo si están todos los que son, sino si son todos los que están. Si el Tribunal Supremo desemboca en que dicta ese número reducido de resoluciones de alta calidad, detenidamente debatidas, pulcramente redactadas, en tiempos razonables y sobre asuntos de genuina relevancia, el sistema se legitimará pese a sus inconvenientes.
12ª) Un sistema de admisión discrecional de asuntos efectivo e implantado con éxito permitiría prescindir de la casación. El órgano jurisdiccional supremo no tendría por qué tener la tradicional limitación casacional de no entrar en los hechos. Podría funcionar perfectamente como una segunda o tercera instancia; con lo que podría también sentar jurisprudencia sobre criterios generales de valoración de la prueba. Es importante que un órgano judicial supremo ilustre sobre el «manejo» de aspectos fácticos. Lógicamente, respecto de los hechos cuya fijación como ciertos depende de medios de prueba en cuya practica la inmediación es esencial, se plantea un problema, pero que resulta idéntico al de los órganos de apelación (o suplicación, en lo social): o se está a la apreciación del tribunal a quo; o se permite la nueva valoración si hay medios de íntegra documentación; o se impone o permite la nueva práctica del medio de prueba.
13ª) El tránsito a un sistema de admisión discrecional de asuntos supone un cambio de mentalidad radical, que implica la necesidad de consensos en el seno del órgano acerca del modo de ejercicio de la discrecionalidad. Es seguramente más difícil, sobre todo entre magistrados (más acostumbrados a lo reglado que a lo discrecional), ponerse de acuerdo en cómo ejercer la discrecionalidad que en cómo interpretar lo reglado. El ejercicio de la discrecionalidad, para no derivar en arbitrariedad o capricho, requiere varios requisitos previos. El primero, un riguroso control de los precedentes. El segundo, la minoración progresiva de las ambigüedades (para seleccionar lo importante hay que haber aclarado lo existente). El tercero, la existencia de canales de información sobre la casuística y los problemas existentes que no sean solo informales.
2. Propuestas específicas sobre un sistema de admisión discrecional en nuestro Tribunal Supremo
A continuación hago ciertas propuestas sobre cómo debería implementarse un sistema de admisión discrecional de asuntos en nuestro Tribunal Supremo (en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; si bien se pueden extender al orden civil y al orden social). No tengo una posición clara sobre algo que he postulado como condición institucional capital: la existencia de una voluntad colectiva mayoritaria de cambio en el seno de la magistratura suprema. Lamento que sea así. Lo que a continuación planteo lo hago partiendo de la hipótesis de que esa voluntad existe (y no solo retóricamente). Si esta condición no se diera, mis propuestas serían a su vez hipotéticas, porque no apoyaría decididamente como medida de política jurídica lo que a continuación propongo.
1ª) Debe permitirse que sean recurribles en casación cualesquiera sentencias y autos definitivos, dictados en todo tipo de procesos declarativos, ordinarios o especiales, de ejecución y cautelares.
2ª) Debe establecerse una drástica limitación del número de abogados que pueden ejercer ante el Tribunal Supremo. Soy consciente de que esta sería, llegado el caso, la medida con más altas probabilidades de no ser puesta en vigor, puesto que la oposición de la abogacía sería feroz. No obstante, hay que ser muy conscientes de que el diseño del sistema cambia radicalmente si esta medida se toma que si no se toma. Hay que hacer dos diseños muy distintos en función de esta variable.
En puros términos de «gestión procesal» ante un exceso de asuntos, caben, en principio, dos tipos de soluciones: i) dificultar la entrada (procurar que los recursos no lleguen a ser presentados más que en los casos que sirven a los fines institucionales queridos); ii) facilitar la salida (procurar las herramientas jurídicas y los medios personales y materiales para que la admisión/inadmisión se produzca de la manera más rápida y menos costosa, pero a la vez de manera eficiente para conseguir los fines institucionales queridos). Los diseños legales pueden intentar combinar medidas de ambos tipos. La restricción en el ejercicio de la abogacía ante el Tribunal Supremo (o, más en general, ante las «magistraturas superiores», como dicen los italianos) opera un muy efectivo filtro de entrada, basado en la responsabilidad de los abogados (que se juegan más que dinero: su prestigio), cuyas ventajas son muy superiores a las de los filtros clásicos de «entrada» de asuntos.
3ª) Aunque no me opongo a la creación de una sección de admisión, me parece más conveniente que todos los Magistrados tengan intervención en la admisión. La admisión debe quedar en manos de cada sección. La sección de admisión debería quedar reservada para los «casos transversales». Incluso aunque se configurara una sección de admisión de composición variable y rotatoria, me parece más conveniente que todos los Magistrados se hagan responsables de manera cotidiana y continua de los casos que ulteriormente han de decidir. En un sistema discrecional, no veo mucho sentido a tener que juzgar lo que otros han considerado «importante», sin poder intervenir en la selección de asuntos. En todo caso, entiendo que la opción entre i) específica sección de admisión frente a ii) admisión por cada sección más sección de admisión solo para asuntos transversales, es una opción que debe estar basada en datos muy concretos y decidirse por lo más funcional. No obstante, creo que la involucración de todos los Magistrados de manera constante y cotidiana en la labor de admisión coadyuvaría a esa condición institucional que señalé antes.
4ª) Todo Magistrado del Tribunal Supremo debe contar con staff propio y libremente designado. Esto reforzaría la responsabilidad de cada uno de los Magistrados (que verán penalizada una defectuosa selección de su staff). Sin perjuicio de otras funciones, la labor de propuesta de admisión o inadmisión (y la de estudio sobre las propuestas de los demás) ha de recaer sobre cada Magistrado y su staff propio. Seguramente esta propuesta está ligada al efecto reductor de la entrada de asuntos que se conseguiría con la limitación al ejercicio de la abogacía ante el Tribunal Supremo. Los Magistrados de cada sección podrán acordar si, cuándo y cómo sus staff han de trabajar coordinadamente o en forma de pool (a semejanza del llamado «cert pool» norteamericano). Lo mismo regiría para la sección de admisión sobre casos transversales.
5ª) Debería existir un pool o staff general de cada Sala (gabinete técnico), pero no tendría encomendada la admisión, sin perjuicio de que pudiera emitir algún informe particular. Su labor sería más bien la de un «servicio de estudios», cuyos informes deberían estar encaminados a ayudar a la Sala a la consecución de los fines enunciados en la tesis 13ª.
6ª) Debería tomarse en consideración la oportunidad de crear una figura similar al Abogado General comunitario (o francés).
7ª) En un sistema discrecional, me resulta más razonable que la decisión de admisión o inadmisión sea siempre una decisión no motivada. Mejor no malgastar energías en dictar autos. Para ello resulta necesario que el sistema sea lo que cabría llamar un sistema discrecional «puro». En cuanto se introduzcan supuestos en que haya una presunción de admisibilidad, surgirá la necesidad de motivar ciertas decisiones (las que destruyan esa presunción; pues, de otro modo, la presunción legal de admisibilidad del asunto sería papel mojado). Y si lo que se quiere es que el «público» tenga información o guía sobre qué tipo de asuntos vienen siendo admitidos, para eso basta que el servicio de estudios dé buena información en una buena página web.
8ª) La admisión debería estar regida por una regla de minoría. No debe ser necesaria mayoría para admitir. En EEUU rige la conocida como «rule of four» (bastan 4 de 9 para admitir un «writ of certiorari»). El inconveniente de una regla de minoría es que una sección se atasque por una admisión demasiado generosa y no acorde con los fines del sistema.
9ª) Me parece más que razonable que se recabe el criterio del tribunal a quo sobre la relevancia del asunto a los efectos de que el Tribunal Supremo se pronuncie. Es más, hay ordenamientos, como el alemán, en que, al menos en ciertos supuestos, el parecer favorable del tribunal a quo vincula.
10ª) Me parece muy importante establecer el binomio escrito de preparación/escrito de interposición, ambos ante el tribunal a quo: dado que la inmensa mayoría de las resoluciones recurribles no serán recurridas, es importante que adquieran firmeza cuanto antes. Por tanto, es razonable imponer un primer escrito de mero anuncio de la voluntad de recurrir a presentar en breve plazo (por ejemplo, cinco o diez días). Simultáneamente podría estar abierto el plazo de interposición, que debería ser considerablemente más largo que los plazos vigentes (cuarenta, cincuenta o incluso sesenta días hábiles), para permitir una redacción reposada por parte del abogado habilitado al ejercicio ante el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo debería estar habilitado para dictar reglas sobre extensión y forma de los escritos de interposición.
11ª) No creo que deba existir un régimen reglado acerca de si la admisión ha de producir o no la suspensión de la eficacia de la resolución recurrida. La admisión lo único que indica es que el Tribunal Supremo estima necesario o conveniente pronunciarse. La suspensión o no suspensión no deben producirse ex lege. Obviamente, que la admisión sea discrecional no significa que haya de serlo la suspensión.
12ª) Debería permitirse que el Tribunal Supremo acordara, también con cierto grado de discreción, la intervención de un «amicus curiae».
13ª) Debería permitirse que el Tribunal Supremo acordara, también con cierto grado de discreción, la práctica de una vista oral para su ilustración. Me parece particularmente importante que el Tribunal Supremo recupere (en el caso de su Sala 3ª que implante) la oralidad. Si los asuntos van a ser enjuiciados por el Tribunal Supremo por su relevancia, la vista pública se impone casi como regla. Es una medida sanísima para la vitalidad del Tribunal, para su percepción pública y para el tipo de abogacía que se postula. Debería tratarse, además, de vistas a la anglosajona: los magistrados machacando a preguntas a los abogados.
IV. Datos y cifras
Tras todo lo expuesto, querría citar algunos datos. Me he limitado a la justicia administrativa. Y son datos de 2012. Posiblemente habría sido adecuado exponerlos al principio, pero me parecía mejor entrar cuanto antes en materia. No pretendo de estas cifras sacar directamente consecuencias. Con solo estos datos (que ojalá en un futuro sean más detallados, desglosados y con secuencias temporales) seguramente a muchos se nos ocurrirán muchas cosas en muchos aspectos de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa. Pero no se trata de eso. Se trata simplemente de, a los efectos del tema que nos ocupa, tener la impresión de que un eventual sistema de admisión discrecional de asuntos en el Tribunal Supremo no es incoherente con aspectos relevantes del sistema de la justicia administrativa. Por decirlo así, que tendría sentido esa cúspide para el resto de la pirámide que hay debajo. Sé que hay muchos otros datos que podrían ser tenidos en cuenta, pero se trata solo de un bosquejo a nuestros fines.
1. En España hay 569 magistrados en la jurisdicción contencioso-administrativa, de los cuales 45 en el Tribunal Supremo (de ellos 7 Eméritos).
2. El 46% de los magistrados de TSJ y Juzgados y el 50% de los asuntos de concentran en Andalucía, Cataluña y Madrid.
3. Hay 258 Abogados del Estado, de los que 167 se dedican a la defensa de la Administración del Estado (ante todos los órdenes de la jurisdicción ordinaria).
4. En España hay 25 abogados por juez.
5. En 2012 el número de asuntos ingresados fue de 226.025. La cifra es engañosa, porque, de un lado, no cubre ejecuciones (15.865), pero, de otro lado, incluye en «asuntos» cosas muy variadas. Hay datos que indican que solo el 63% de los «asuntos» fueron resueltos por sentencia (los demás, por decreto o auto). El número de asuntos resueltos por sentencia sería aproximadamente de 175.000, de las cuales aproximadamente 98.000 fueron dictadas por Juzgados (que son 229), 4.000 por Juzgados Centrales (son 12), 63.000 por los TSJ (17; en realidad 21 Salas), 5.200 por la Audiencia Nacional, y 5.900 por el Tribunal Supremo.
6. Ha habido un muy brusco descenso de la litigiosidad administrativa en 2012 respecto de años precedentes. Casi un 22% solo de 2011 a 2012. Seguramente el descenso ha de atribuirse al efecto combinado del sistema objetivo de condena en costas y las tasas judiciales.
7. Existe un notable porcentaje de asuntos en los Juzgados resueltos por persona distinta del titular del órgano (sustitutos o refuerzo): 20% en los Juzgados y casi 30% en los Juzgados Centrales. Este porcentaje tiene variaciones enormes por Comunidad autónoma: desde el 0,1 % de Cantabria al 37% de Navarra.
8. Aunque no tengo datos, se afirma comúnmente que el porcentaje de estimaciones de recursos administrativos es muy bajo. Sin embargo, el porcentaje de estimaciones de recursos contencioso-administrativos es de aproximadamente el 32% en los Juzgados, el 40% en los TSJ, y el 27% en la Audiencia Nacional. Sin embargo, se recurren solo el 19% de sentencias de Juzgados, el 6% de TSJ y el 9% de la Audiencia Nacional. El porcentaje de confirmación íntegra de la resolución recurrida es: el 75% en apelación y el 80% en casación. O sea, bajo porcentaje de estimación de recursos administrativos; porcentaje relevante de estimación en primera o única instancia (40%); bajo porcentaje de recursos (15%); y relevante porcentaje de estimación (total o parcial) de recursos (25%).
9. El descenso de asuntos ingresados en la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2011 a 2012 es aún más acusado que la media del orden jurisdiccional: un 30%. Ingresaron 5.835 asuntos en 2012. Las causas del descenso seguramente son el incremento del umbral cuantitativo de la casación y la mayor utilización de la inadmisión por falta de interés casacional. Además, se ha producido un gran descenso del número de asuntos pendientes ante la Sala 3ª: se ha pasado de 11.272 asuntos pendientes a finales de 2011 a 7.063 a finales de 2012 (y solo 4.891, si se descuentan los suspendidos por pendencia de cuestión de inconstitucionalidad o de cuestión prejudicial), como consecuencia del llamado «plan de actualización» de la Sala. No obstante, si he interpretado bien los datos (y teniendo en cuenta que se agregan casaciones y asuntos en la instancia), el porcentaje de inadmisiones de la Sala 3ª no debe de ser alto: en 2012 se resolvieron 9.910 asuntos, de los cuales 5.987 fueron por sentencia.
10. La duración media de los asuntos es, al parecer, la siguiente: 13,6 meses en los Juzgados; 24,6 en los TSJ, 14 en los Juzgados Centrales; 19,9 en la Audiencia Nacional; y 16,5 en el Tribunal Supremo.
Me permitiré a partir de lo expuesto, algunas impresiones. Debo hacer la «excusatio non petita» de que me encantaría no hacer ejercicios de lucubración o intuición, sino contar con una estadística mucho más precisa, que hablara por sí sola. Los juristas nos dedicamos con demasiada frecuencia a hablar con base en la propia experiencia (valiosa, pero inevitablemente limitada), en testimonios de referencia, y en intuiciones. Envidio a los economistas que, aunque, según dicen, lo que de verdad saben hacer es predecir el pasado, por lo menos lo hacen armados de datos. Las impresiones, que expresaré en términos coloquiales, son:
1ª) El sistema de recursos administrativos falla estrepitosamente. Nuestras administraciones públicas siguen sin resolver expresamente; o resuelven expresamente pero de forma rutinaria y pasándose por el forro el criterio de los tribunales (Supremo incluido). Este es seguramente uno de los grandes males, si no el principal, de nuestra justicia administrativa.
2ª) Aun así, el porcentaje de estimaciones de recursos contencioso-administrativos no es particularmente alto, sobre todo si se compara con otros órdenes jurisdiccionales (singularmente, el civil). Los demandantes contencioso-administrativos se llevan mucho menos la razón que los demandantes civiles. Aun descontando que hubiera un factor de deferencia de los tribunales hacia las administraciones, se demanda demasiado sin razón. Parece como si se juntara el hambre con las ganas de comer: una Administración ineficiente e incumplidora con una abogacía voraz a la hora de llevar contenciosos.
3ª) La organización está descompensada. No solo por la inercia de la correspondencia entre tribunal competente y órgano del que emana el acto administrativo. Los Juzgados están claramente desbordados. Como lo están algunos TSJ.
4ª) En lo que a la Sala 3ª TS se refiere, sería razonable para enriquecer este debate contar con más datos: no solo número de «asuntos», sino, de entre ellos, número de casaciones, desglosado por tipo o modalidad, tribunal a quo, materia, etc.; porcentaje de inadmisiones, también desglosado. No sé si existen estos datos, pero no están publicados por el CGPJ.
¿Tiene sentido una cúspide basada en la admisión discrecional para el resto de la pirámide? Supongo que se puede hacer el chiste del pesimista y del optimista. Un pesimista diría que qué más da. Lo que diga el TS va a seguir sin ir a misa. Si diciéndolo en masa y con poco reposo no se le hace caso, por qué se le va a hacer más caso por que lo diga más alto y más claro. Un optimista diría que la única manera de enderezar la situación pasa por que a los demás actores se les dé algún tipo de vademécum.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de mayo de 2015.
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