I. Concepto y evolución jurisprudencial: la aprobación del EBEP
La alta dirección se configura como una relación laboral especial excluida, por tanto en principio del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (en adelante ET; EDL 1995/13475), ex art. 2.1.a) ET.
Su régimen jurídico se halla recogido en Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (en adelante DPAD; EDL 1985/8994), conforme a cuyo art. 3 se rige por libre voluntad de las partes, sin perjuicio de las normas de carácter imperativo del Real Decreto citado, y del propio ET por remisión del mismo. Con carácter subsidiario, resulta de aplicación la legislación civil y mercantil. No es derecho supletorio aplicable al contrato de alta dirección el convenio colectivo; ello es lógico, puesto que el Convenio Colectivo se negocia teniendo como destinatario al personal laboral común (y partiendo del mínimo que el Estatuto de los Trabajadores representa). Ahora bien, sí admite que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pacten la remisión al mismo; en este sentido, cabe citar el FJ 4º de la Sentencia núm. 576/2008, de 24 noviembre, del TSJ Baleares; EDJ 2008/323232).[1]
Se trata por tanto de una relación que pese a su naturaleza laboral, se halla más próxima a la contratación civil, inspirada en la libre autonomía de la voluntad y en el principio de igualdad de partes, lo cual es perfectamente coherente con los cometidos del alto directivo, al que se presumen conocimientos que lo sitúan en una posición "no inferior" a la del empresario, y que justifican un tratamiento, insistimos, alejado del carácter tuitivo del ET.
A consecuencia de esta especial naturaleza, la regulación del alto directivo presenta singularidades carentes de equivalente en la relación laboral común, como la extinción por desistimiento y el régimen indemnizatorio en caso de extinción del contrato.
Lo expuesto se comprende mejor si examinamos las relevantes funciones atribuidas al alto directivo, que se intuyen a la vista de la definición que se recoge en el art. 1.2 DPAD. Dicho concepto no contiene distinción alguna entre el personal de alta dirección de la empresa privada o de la Administración Pública, lo cual ha suscitado la problemática de la viabilidad de esta figura en las Administraciones Públicas, puesto que en las mismas no puede exigirse la concurrencia plena de los requisitos de la definición del art. 1.2 DPAD, a saber, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, autonomía y plena responsabilidad.
El primer supuesto en que se observaron las peculiaridades de la alta dirección en la Administración Pública fue el analizado en la Sentencia del TS de 2 de abril de 2001 (EDJ 2001/5775). Se cuestionaba en dicho caso la naturaleza de alta dirección de los contratados como titulares de los órganos de dirección de los centros sanitarios de las instituciones de éste carácter del Instituto Nacional de la Salud. El TS consideró que no cabía exigir la concurrencia de los requisitos del art. 1.2 DPAD, pues tal interpretación vaciaría de contenido una norma de rango legal (la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud - EDL 1999/63027-, que expresamente preveía la cobertura del puesto por personal de alta dirección en su DA 10ª), dejándola sin efecto.
En definitiva, en tal supuesto era esencial la existencia de una norma con rango legal: la Ley 30/1999 antecitada. Ello ya nos anticipa la importancia de la previsión específica del contrato de alta dirección en una norma con rango de ley.
Posteriormente, podemos destacar la Sentencia núm. 178/2007, de 28 de febrero, del TSJ Madrid (EDJ 2007/46854); en tal supuesto no existía una norma legal especial, por lo que, en principio, la calificación de la relación como de alta dirección dependió de la acomodación del cargo a lo previsto en el art. 1.2 DPAD.
La Sentencia citada atiende a los siguientes elementos: 1) los poderes solidarios para cerrar operaciones, 2) titularidad de una unidad de gestión y 3) dependencia exclusiva de los órganos de gobierno, para concluir que el cargo es de alta dirección, como se desprende de su FJ 3º. Sin embargo, paulatinamente se ha ido acuñando un concepto flexible de alta dirección en la Administración, incluso sin norma de rango legal que lo sustente.
Este criterio ha sido recogido por el TSJ Galicia en Sentencia núm. 2013/2010, de 23 de abril (EDJ 2010/85638) y el TSJ Baleares en Sentencia núm. 508/2008, de 24 de octubre (EDJ 2008/254034), ambas referidas a personal directivo de empresas públicas (televisiones).
Destacamos las siguientes notas al hilo de partes extractadas de la primera de dichas Sentencias, que adopta el criterio de la segunda:
1) interpretación flexible del concepto de alta dirección en el ámbito público.
2) relación de confianza como fundamento último del contrato de alta dirección.
3) poder de decisión, facultades distintas de trabajador ordinario.
4) dependencia de los órganos de gobierno.
Finalmente, con la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP; EDL 2007/17612) disponemos por fin de una norma legal que cualifique las relaciones de alta dirección con carácter general en el ámbito de las Administraciones Públicas, suponiendo a nuestro juicio, un cambio de ciento ochenta grados en la configuración del concepto de la alta dirección en el ámbito que nos atañe.
El art. 13 EBEP contempla específicamente el personal directivo, cuya implantación obedece a la deseada modernización de la Administración, figura que ya existe en otros países de nuestro entorno, como se indica en la propia Exposición de Motivos del EBEP.
Por tanto, si la norma específica de cada Administración (estatutos, organigrama...) determina qué puestos -o qué funciones- son de alta dirección, habrá que calificar como tal la misma, aún cuando no concurran las notas previstas en el RD del Alta Dirección, prevaliendo por tanto el criterio formal de calificación (definición de cargo como alta dirección en la correspondiente norma administrativa específica) frente al material (comprobación de las características del art. 1.2 DPAD).
De la interpretación conjunta de los arts. 13 EBEP y 1.2 DPAD se desprende que el RD de Alta Dirección es aplicable a las relaciones laborales especiales de alta dirección, pero su concepto se ve necesariamente ampliado por la nueva dicción del art. 13 EBEP. Ello se desprende de las siguientes consideraciones:
Primera: El art. 13 EBEP no define al personal directivo (al que somete a la relación laboral especial de alta dirección) por referencia a los criterios de la legislación laboral en el sentido de art. 1 RD 1382/1985, sino por referencia al ejercicio de funciones directivas para cuya concreción se remite a normas administrativas, cuales son las específicas de cada administración. Partiendo de esta premisa, será suficiente con que la Administración Pública de que se trate defina una función como directiva o, lo que es igual, atribuya a un determinado titular de un puesto de trabajo la condición de directivo para que nos hallemos ante "personal directivo", aun cuando no reúna los requisitos del RD de Alta Dirección.
Segunda: Atendiendo al principio de jerarquía normativa, puesto que el EBEP es una norma con rango de ley y establece la definición de personal directivo, no puede haber ningún impedimento jurídico para que la ley modifique, ampliando el alcance de una norma subordinada como es el RD 1382/1985, admitiendo por tanto como sujetos de la relación laboral regulada en tal Real Decreto a personas que no estarían comprendidas en el mismo. Es más, el art. 2.1.c) ET extiende el concepto de relación laboral de carácter especial a "cualquier trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley", y esto es lo que ha venido a hacer, respecto del personal directivo de carácter laboral al servicio de las administraciones públicas el EBEP.
Tercera: El supuesto que regula el EBEP guarda analogía con la DA 10ª de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, reguladora de la selección y provisión de plazas de personal estatutario de los servicios de salud, que contemplaba la cobertura de los órganos de dirección de los centros sanitarios de las instituciones de éste carácter del Instituto Nacional de la Salud conforme al régimen especial de alta dirección regulado en el RD 1382/1985, disponiendo que "se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los directores gerentes de los centros de gasto de atención especializada y atención primaria, así como los subgerentes y los directores y subdirectores de subdivisión". Pues bien, al respecto el TS en Sentencia de 2 de abril de 2001(EDJ 2001/5775) justificó por lo expuesto la inclusión de los titulares de dichos órganos en el régimen de personal de alta dirección del RD 1382/1985, pese a que no reunían los requisitos y condiciones del mismo.
Esta tesis ha sido acogida ya por el TSJ Madrid en Sentencia núm. 11/2011, de 12 de enero (EDJ 2011/20160); en tal supuesto en fase de suplicación se esgrimieron los siguientes argumentos:
1) argumento formal (partiendo del concepto puramente formal de alta dirección del EBEP, ya analizado): el art. 13 EBEP dotaba de carácter directivo los puestos calificados como tales, y el puesto del demandante-recurrido como Director de Centro Cultural de la Agencia Española de Cooperación Internacional y Desarrollo (AECID) se configuraba como cargo de alta dirección en el art. 38.1.b) de sus estatutos, aprobados por RD 1403/2007, de 26 de octubre (EDL 2007/194793); y
2) argumento material (subsidiariamente, para el caso de que se desestimara el argumento anteriormente expuesto): valoración de los cometidos del trabajador como propios de la alta dirección, por su adecuación a las notas del art. 1.2 DPAD). Para ello resultó esencial la actividad probatoria desarrollada en la instancia, acreditando documentalmente las facultades de disposición inherentes al cargo de Director del centro, como las facultades en materia de gasto en relación con los pagos a justificar (RD 640/1987 -EDL 1987/11189- y RD 725/1989 -EDL 1989/13516-, la autorización de pagos a justificar, facultades de representación: formalización de contratos celebrados en representación de la AECID y las competencias asumidas por delegación en virtud de la resolución de la Secretaría de Estado para Cooperación 29 de diciembre de 2000, por la que se delegan determinadas competencias; facultades en materia de personal, como la autorización de las convocatorias de personal laboral , suscripción de contratos de trabajo en representación de la AECID y modificaciones de condiciones de trabajo.
La Sala acoge la tesis expuesta, fundamentando su decisión en el análisis de la normativa aplicable (art. 13 EBEP y art. 1 RD 1382/1985), en el superior rango jerárquico de la primera norma sobre la segunda, en el art. 2.1.e) ET y en la aplicación analógica de las Sentencias dictadas por el TS respecto de los Directores de Hospitales de la Seguridad Social (por todas, la ya citada STS de 2 de diciembre de 2000), matizando -y ello nos resulta de notoria importancia- el carácter flexible que modula la alta dirección en el ámbito de la Administración, que claramente señala en su FJ 2º.
En definitiva, se considera que la calificación de esta relación laboral es una cuestión jurídica, sin perjuicio de que se proceda a verificar que las funciones efectivamente desempeñadas tienen carácter "directivo".
Distinto criterio ha mantenido la Sala del TSJ Madrid en Sentencia núm. 1043/2011, de 2 de diciembre (EDJ 2011/295595); en este caso se invocó en la impugnación del recurso de suplicación formulado de contrario que la relación del Gerente del Consorcio de Apoyo a la Investigación Biomédica (CAIBER), había de configurarse como una relación de alta dirección, por la interpretación conjunta de los art. 13 EBEP y art. 14 y 4 de los Estatutos, el primero de los cuales integraba al actor en el Comité de Dirección, que a su vez se configuraba como uno de los Órganos Rectores de dicha entidad, y se adveraron igualmente las funciones desarrolladas por el trabajador. La Sala considera inaplicable al caso la citadísima Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2000, por referirse la misma a un supuesto distinto del que se debate en dichos autos, decantándose por analizar la concurrencia de las notas del art. 2 DPAD, y confirmando no obstante el carácter de alta dirección de la relación.
El examen de la evolución del concepto de alta dirección en la Administración Pública dista, no obstante, de ser un problema meramente teórico, revistiendo gran importancia práctica, puesto que como veremos, la calificación jurídica de la relación como alta dirección o laboral común conlleva muy graves consecuencias.
Así, no cabe desconocer que la relación de alta dirección puede extinguirse por la sola voluntad de la empresa (desistimiento), sin necesidad de aducir causa alguna, y la indemnización por desistimiento es la pactada, sin que pueda ser inferior a siete meses de salario con un límite de seis mensualidades (art. 11.1 DPAD). Caso de que producido el desistimiento se accionase por el alto directivo por despido, bajo la premisa de mantener una relación laboral común -pese al contrato de alta dirección formalizado-, la calificación como relación laboral común determinaría que operase automáticamente el régimen ordinario del ET. Consiguientemente, la calificación de la extinción sería de despido improcedente (que no cabrá articular como disciplinario muy probablemente, pues al no requerir motivación el desistimiento, difícilmente se podrá "mutar" la carta de desistimiento en "carta de despido disciplinario"). Como corolario de lo anterior, sería de aplicación el régimen indemnizatorio mucho más generoso del ET -45 días de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades, ex art. 56 ET-, frente a la parca indemnización de siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de 6 mensualidades (art. 11.1 DPAD), y el necesario abono de salarios de tramitación, inexistentes en la relación de alta dirección. Todo ello sin olvidar que la base de cálculo de la indemnización, a saber, el salario, será más elevado que el previsto para el personal laboral común. En definitiva, una deficitaria redacción del contrato de alta dirección, o bien una defectuosa ejecución de su objeto pueden conllevar el abono de importes nada desdeñables para la Administración afectada.
Resulta pues, palmaria, la importancia que para la Administración Pública ha supuesto la aprobación del EBEP, y la configuración de un concepto propio (formal, no obstante) de alta dirección.
Sin embargo, es preciso advertir que la aplicación de este concepto no es automática, sino que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: en primer lugar, hay que aclarar que el art. 13 EBEP sólo será aplicable a las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, es decir, a las comprendidas en el art. 2 EBEP. En consecuencia, quedan excluidas de su ámbito de aplicación las sociedades mercantiles públicas y fundaciones del sector público.
La exclusión de las mismas se colige de la DA 5ª EBEP, bajo la rúbrica "aplicación de este Estatuto a organismos reguladores", da un paso más en la delimitación de su ámbito de aplicación al disponer que: "Lo establecido en el presente Estatuto se aplicará a los organismos reguladores de la disposición adicional décima, 1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado en la forma prevista en sus leyes de creación".
Y, por otra parte, la DA 1ª EBEP, bajo la rúbrica "ámbito específico de aplicación", apartándose del concepto de Administración Pública para referirse al más amplio de "sector público", nos aclara que: "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".
El criterio expuesto, por lo demás, viene avalado por la doctrina científica que se ha ocupado, bien de la determinación de la naturaleza jurídica de las fundaciones del sector público, en el que expone cómo, pese a la vocación de universalidad del EBEP, quedan fuera de su ámbito de aplicación las sociedades y fundaciones del sector público, que son entidades privadas. Especialmente cualificado resulta, en este mismo sentido, el Informe de la Comisión de expertos constituida para el estudio y preparación del EBEP[2], que se refiere a las sociedades o fundaciones del sector público como "entidades de naturaleza jurídica privada", y propone la aplicabilidad del EBEP tanto a las Administraciones y organismos públicos como a las fundaciones del sector público y sociedades mercantiles públicas en determinados supuestos. Esta propuesta no fue finalmente acogida por el legislador (lo que ha generado diversas críticas por parte de la doctrina, como la realizada por Sánchez Morón[3], razón por la cual no habría razón para incluir en el ámbito de aplicación del EBEP las fundaciones del sector público estatal, con la única salvedad establecida en su DA 1ª, esto es, aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59.
Consecuentemente, las Sociedades Mercantiles y las Fundaciones del Sector Público Estatal no podrán invocar el art. 13 EBEP para calificar su contratos como de alta dirección, si bien podrán argumentar la existencia de un concepto flexible de alta dirección en las Administraciones Públicas, e incluso citar por analogía el EBEP, indicando que aún no siendo directamente aplicable, refleja el reconocimiento por el legislador de las peculiaridades de la alta dirección en la Administración.
En cuanto al segundo requisito, como hemos adelantado, el art. 13 EBEP no contiene una definición de alta dirección en las Administraciones Públicas, sino que remite a la norma específica de cada Administración; ello comporta, a efectos de invocar el EBEP en defensa de la existencia de una relación de alta dirección, la necesaria existencia de dicha norma particular, sea en estatutos, sea a través del organigrama correspondiente, y que en los mismos se cataloguen los puestos de alta dirección.
Como ejemplos, podemos destacar el RD 1403/2007, de 26 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (EDL 2007/194793), los Estatutos del Consorcio de Apoyo para la Investigación Biomédica, los Estatutos de la Compañía Nacional de Danza, como centro de creación artística del Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música, aprobados por Orden CUL 1993/2010, de 21 de julio, Estatutos de Red.es, aprobados por el RD 164/2002, de 8 de febrero (EDL 2002/1143) y modificados por RD 351/2011, de 11 de marzo (EDL 2011/13545), Estatutos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre, aprobados por el RD 1114/1999, de 25 de junio, por el que se adapta la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, se aprueba su Estatuto y se acuerda su denominación como Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (EDL 1999/62130), modificado por RD 199/2009, de 23 de febrero, por el que se modifica el Estatuto de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (EDL 2009/14246), entre otros.
No se plantean problemas en los casos de Agencias estatales, Entidades Públicas Empresariales y Organismos Autónomos, que basta incluyan un catálogo de puestos de alta dirección en sus estatutos (art. 62 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -EDL 1997/22953- y art. 11 de la Ley de Agencias- EDL 2006/93901-).
En el caso de Administración General del Estado, cabe plantearse cómo determinar esos puestos de alta dirección.
En ese sentido, resulta cuestionable que un mero organigrama pueda considerarse como norma específica habilitante del art. 13,2 EBEP; en cuanto a la calificación del puesto como de alta dirección en la relación de puestos de trabajo, no cabe olvidar que su naturaleza jurídica conforme a la doctrina jurisprudencial más reciente es la de calificarlos como actos plúrimos, negándoles carácter normativo, en esta línea, la Sentencia núm. 1012/2009, de 11 de noviembre, del TSJ Madrid (EDJ 2009/317264). Por tanto, las relaciones de puestos de trabajo, al no ser normas, no constituirían el presupuesto habilitante a que se refiere el art. 13 EBEP. Esta cuestión entendemos que queda pendiente de un ulterior desarrollo reglamentario del EBEP, que clarifique las normas apropiadas para calificar los puestos de alta dirección.
II. La incidencia del RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en el régimen del alto directivo en el sector público estatal
La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD-ley 3/2012 (EDL 2012/6702) en su DA 8ª se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público. Sin perjuicio de un examen más detallado al hilo de los epígrafes siguientes, es preciso efectuar una breve referencia a la incidencia de este RD-ley en el panorama normativo descrito hasta el momento.
Dada la trascendencia de los cambios producidos por esta norma, hemos de partir de un breve resumen de su ámbito material y temporal de aplicación, así como de su contenido.
Comenzando por la primera cuestión, hay que aclarar que el RD-ley 3/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a la alta dirección en el sector público estatal, es decir, a la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal, como se establece en el apartado primero de la DA 8ª, por remisión al art. 2.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria (EDL 2003/127843), quedando excluidos únicamente las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.
En segundo lugar, por lo que se refiere a su contenido, sus principales innovaciones vienen a ser el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción –y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.
Se fortalece, además, la observancia de tales medidas sancionándose con la nulidad las cláusulas contractuales contrarias a los límites establecidos, y advirtiéndose a los órganos competentes la posible derivación de responsabilidades civiles, administrativas, contables y de otra índole caso de incumplir las previsiones normativas referidas y se impone, asimismo, como control preventivo, la obligación de recabar con carácter previo a la formalización de estos contratos, informe de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.
Por último, en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, el RD-ley 3/2012 entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16ª, aclarando las dudas que pudieran suscitarse al respecto el ap. 5º de la DA 8ª, que prevé su aplicación a los contratos celebrados a la fecha de entrada en vigor del RD-ley, estableciendo un plazo de dos meses para su adaptación a las pautas previstas en el citado RD-ley, insistiendo en que en cualquier caso las indemnizaciones se regirán por lo previsto en el mismo.
El contenido de la norma supone un notable avance en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio (art. 13 EBEP), sino de su peculiar régimen jurídico. Las limitaciones en materia indemnizatoria ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración, lo cual no es, sin embargo, una decisión totalmente novedosa en nuestro ordenamiento, pues como veremos, esta línea fue ya iniciada por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio Administraciones Públicas de 27 de diciembre de 1993 que dispuso la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas en su reunión del día 17 de diciembre de 1993, que analizaremos posteriormente.
El RD-ley supone un paso más en la limitación de las indemnizaciones en la alta dirección en el sector público estatal, en consonancia con la necesidad de controlar los gastos en la Administración Pública, derivado de los arts. 134 y 135 de nuestra Carta Magna (EDL 1978/3879), y que ha cobrado una notable relevancia en los tiempos de crisis que vivimos.
El régimen de entrada en vigor del mismo nos obliga a plantearnos si es posible la modificación de las condiciones pactadas en los contratos en vigor en el momento de su entrada en vigor, interrogante que ha de ser respondido en sentido afirmativo, pues las modificaciones que derivan de la ley no tienen el carácter de "modificación sustancial de condiciones de trabajo", al derivar no de la voluntad unilateral de una de las partes, sino del legislador, siendo varias las Sentencias que han puesto de manifiesto que quedan excluidas del régimen del art. 41 ET las modificaciones derivadas de cambios normativos por modificación o pérdida de vigencia de la fuente que las establece o por aplicación de normas de rango superior (STS de 20 de mayo de 1999 - EDJ 1999/13531- y de 15 de marzo de 2002 -EDJ 2002/27049-).
III. Algunas peculiaridades del contrato de alta dirección
Dada la extensión del tema que nos ocupa, nos centraremos en el análisis de los extremos señalados, a la vista de la litigiosidad que han suscitado, y que en algunos casos (como en el supuesto de los efectos propios de la nulidad del despido) aún suscitan.
Este análisis contemplará tanto el régimen anterior como el posterior al RD-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, dado que la regulación contemplada en éste último afecta exclusivamente a los contratos de alta dirección formalizados en el sector público estatal stricto sensu en vigor a la fecha de entrada en vigor del mismo (11 de febrero de 2012), pero los extintos antes de dicha fecha, así como los formalizados por entidades locales y autonómicas necesariamente se regirán por el DPAD, conforme se desprende de los apartados primero y quinto de la DA 8ª RD-ley 3/2012.
A) Período de prueba
De conformidad con el art. 5.1 DPAD es posible exigir al alto directivo la superación de un período de prueba con una duración máxima de nueve meses; lógicamente, cabría pactar un plazo inferior, si bien conviene destacar que es controvertida la interpretación de este artículo.
Algunos autores han cuestionado la admisibilidad del período de prueba en los contratos de alta dirección, pero a nivel jurisprudencial se ha admitido en distintas ocasiones, por todas, Sentencia núm. 405/2002 de 30 julio, del TSJ Extremadura (EDJ 2002/44892) y en la Sentencia núm. 1043/2011, de 2 de diciembre, del TSJ Madrid (EDJ 2011/295595).
En cualquier caso, para que pueda exigirse la superación de un período de prueba, es preciso recordar que no sólo ha de reflejarse en el clausulado del contrato, sino asimismo en la convocatoria del procedimiento selectivo correspondiente (Sentencia núm. 221/2009, de 23 de marzo, del TSJ Madrid; EDJ 2009/160896).
También resulta polémica la admisibilidad de esta cláusula en los contratos de duración determinada, a la vista de la redacción del art. 5.1 DPAD, pues en el mismo se establece el límite de nueve meses para los contratos indefinidos, y nada se dice respecto de los contratos de duración determinada; entendemos, conforme a lo antes expuesto, que no cabe aplicar supletoriamente el plazo del art. 14 ET, sin perjuicio de que pueda pactarse expresamente que en el contrato de duración determinada haya un período de prueba, que debería tener una duración no sólo no superior a la prevista en el art. 5.1 DAPD sino inferior a ésta, dado que el tope se prevé para la contratación indefinida, el principio de proporcionalidad impone que sea inferior para un contrato temporal el período de prueba. No obstante, dada la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales claros en esta materia, no puede negarse el riesgo de que se declarase nula dicha cláusula, pues algunos autores interpretan la omisión de referencia al período de prueba en contratos temporales en el RD 1382/1985 como la proscripción del mismo, dicho sea en otras palabras: la sola admisibilidad de período de prueba en el supuesto de que la contratación sea indefinida.
Asímismo, es preciso advertir, que aún no siendo de aplicación el art. 14 ET, difícilmente ante un eventual litigio se inaplique el apartado 1 del art. 14 ET, último párrafo, ("Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación") pues del mismo dimana una idea de justicia general, cual es la de evitar el fraude en la utilización del período de prueba (toda vez que el mismo permite a las partes desistir del contrato sin indemnización alguna), matiz éste a tener especialmente en cuenta tanto en el supuesto de directivos que fueren con anterioridad personal laboral, como en el caso de directivos que posteriormente suscriben nuevo contrato de dirección para otro área, si la materia verdaderamente no supone un cambio sustantivo de funciones (por ejemplo, suscripción de contratos, formalización de pagos, en que sea irrelevante que el contrato o pago se efectúe en un área u otra; ello requeriría una ardua tarea probatoria por la Administración demandada (dado que el actor sólo tendría que acreditar un indicio, invirtiéndose la carga de la prueba) dirigida fundamentalmente a determinar que las funciones no eran las mismas, fuere porque la suscripción de contratos implica un previo estudio de la decisión -de gestión- cuya suscripción implica, y un necesario conocimiento de la materia. Destaca en dicha línea la Sentencia núm. 124/2007, de 22 de febrero del TSJ Castilla y León (Burgos); EDJ 2007/33741.
B) Retribuciones; autorización de la CECIR; complementos retributivos; referencia a las retribuciones variables por objetivos y retribuciones en especie
A los conceptos retributivos incluidos en contratos de alta dirección suscritos por Administraciones Públicas de las previstas en el art. 2 EBEP resultan de plena aplicación las previsiones contenidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado respecto de la exigencia de previo informe favorable de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) para su lícita inclusión en el clausulado de los correspondientes contratos.
No obstante, cabe destacar que para el personal de alta dirección de Fundaciones del Sector Público Estatal y de Consorcios participados mayoritariamente por el Estado la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (EDL 2010/258404) en su art. 24.3 prevé que la fijación inicial de sus retribuciones, cuando les corresponda el ejercicio de funciones ejecutivas de máximo nivel, corresponderá a la Ministra de Economía y Hacienda. Tales retribuciones no experimentarán en 2011 ningún incremento respecto a las de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción prevista en el art. 26.Cuatro de la Ley 26/2009 (EDL 2009/282653), y las retribuciones que deban autorizarse por primera vez en 2011, lo serán por la Ministra de Economía y Hacienda a propuesta del titular del Departamento al que se encuentren adscritos con respeto al criterio de austeridad y contención en la fijación de retribuciones.
Sin embargo, ha de tenerse presente que el Consejo de Ministros ha aprobado el pasado 17 de febrero un Acuerdo por el que se solicita un dictamen de urgencia del Consejo de Estado sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, siendo por tanto inminente la modificación del importe de las retribuciones de este colectivo[4].
La estructura retributiva, con anterioridad a la aprobación del RD-ley 3/2012, era la que libremente pactaran las partes. Sin embargo, la norma citada introduce una estructura retributiva -en el ámbito del sector público estatal- que distingue entre dos clases de retribuciones: las básicas y las complementarias, incluyendo éstas últimas un complemento de puesto y un complemento variable.
La concreción de la estructura retributiva de los altos directivos en el sector público estatal no es una cuestión de mera unificación, o clarificación de los conceptos salariales, sino que está plenamente ligada al fin esencial de la reforma laboral: la racionalización y contención del gasto público.
Así se colige de la interpretación conjunta de los apartados 3º (estructura retributiva) y 2.2 del RD-ley 3/2012 (que limita la indemnización a las retribuciones fijas en metálico).
La trascendencia del cambio radica en que con anterioridad, al no existir una norma específica de las Administraciones Públicas que contemplara el régimen de la alta dirección en su seno (exceptuando el art. 13 EBEP, que se remitía al DPAD), las indemnizaciones se fijaban atendiendo a las reglas del DPAD, es decir, conforme al salario del alto directivo (art. 11.1 y 2 DPAD). En consecuencia, el cálculo de las indemnizaciones había de tomar como base de cálculo todas las retribuciones salariales percibidas anualmente, fueren en metálico o en especie, fijas o variables, sin distinción.
El RD-ley 3/2012 limita estas indemnizaciones, partiendo como premisa necesaria de la definición de una estructura retributiva uniforme, eliminando así los problemas que se suscitaban tanto respecto a las retribuciones por objetivos (variables), como en cuanto a las retribuciones en especie, tratando de darse a éstas última una naturaleza no salarial, como dietas y suplidos, como se colige del apartado 6º del RD-ley 3/2012, que prevé el desarrollo de un sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y otros análogos.
Resulta ilustrativo a estos efectos analizar los dos tipos de retribuciones más conflictivos a efectos de cálculo de indemnizaciones que se planteaban con anterioridad: las retribuciones por objetivos y las retribuciones en especie.
En cuanto a las primeras, se planteaban distintas entidades la pertinencia de incluir en la indemnización por desistimiento retribuciones variables tales como los "incentivos por objetivos", por la dificultad de su estimación (dado que en muchos casos se fijaban al final del ejercicio, sin que constara su importe en la fecha del desistimiento). Tal exclusión no era entonces posible, pues la indemnización se computaba teniendo en cuenta el importe de las retribuciones, por imperativo del art. 11 DPAD, cuyo contenido no se podía eliminar por pacto, por ser un mínimo de derecho necesario. Los Tribunales rechazaban la supresión de este concepto a efectos indemnizatorios, optando cuando se desconocía el importe de dicho concepto por aplicar el importe del año anterior; en esa línea, cabe citar la Sentencia núm. 520/2005, de 21 de junio, del TSJ Madrid (EDJ 2005/151205).
Efectivamente, no cabía establecer por pacto inter partes unas condiciones (en el caso visto, reducción de la indemnización por exclusión de las retribuciones variables) contrarias a una norma (art. 11 DPAD), pero nada impide establecer un régimen indemnizatorio distinto para la alta dirección en el sector público estatal, que se justifica materialmente, por la condición del empleador (la Administración General del Estado, obligada a adoptar medidas de reducción del gasto público) y formalmente, por estipularse dicho régimen no ya en un pacto, sino en una norma, y a mayor abundamiento, de rango jerárquico superior (fuerza de ley) al del DPAD (reglamento).
Por lo que se refiere a las segundas, a efectos de calcular las indemnizaciones por desistimiento, también se discutían determinados conceptos, como la vivienda o el vehículo proporcionado al alto directivo. Cuando su naturaleza era salarial, es decir, cuando el bien no era necesario para el desarrollo de la actividad laboral, lógicamente habría de computarse a efectos de calcular la indemnización.
En relación con la vivienda, destaca la Sentencia de 17 de julio de 1996 del TSJ Madrid, que califica como salarial el disfrute de vivienda cuando se proporciona para un "uso social", y como no salarial cuando se impone por necesidad de la propia actividad laboral. El mismo criterio (uso salarial o social) rige para calificar si la puesta a disposición de un vehículo tiene o no naturaleza salarial, pudiendo citarse en ese sentido la Sentencia de 21 de diciembre de 2005 del TS.
Con el nuevo sistema retributivo se eliminan estas disquisiciones, pues se excluyen del cómputo de la indemnización (que incluye exclusivamente las retribuciones fijas en metálico), procediéndose a articular como un sistema de compensación por dietas, lo que supone que la aportación de vivienda o vehículo al alto directivo se efectuará exclusivamente para el desarrollo de sus funciones, careciendo por tanto de naturaleza salarial, y quedando erradicados del cómputo de la indemnización.[5]
C) Desistimiento
El contrato de alta dirección puede extinguirse por desistimiento de cualquiera de las partes, por despido disciplinario (arts. 10 y 11 DPAD), y además por las causas y procedimientos previstos en el ET, siendo también el contenido del art. 12 DPAD imperativo. El desistimiento, es sin duda, la causa extinción más común en alta dirección, inexistente en la relación laboral común.
El desistimiento (arts. 10 y 11 DPAD) se puede definir muy sencillamente como la extinción del contrato por decisión unilateral de una de las partes, fundada en la pérdida de la confianza que preside este tipo de relación (art. 2 DPAD) y se caracteriza por la ausencia de obligación de motivar la misma.
Es importante para que surta efecto, que se empleé expresamente este término (desistimiento), pues en otro caso, se calificará la extinción en el sentido más favorable al trabajador. Así lo ha manifestado la Sala de lo Social del TSJ Madrid en Sentencia núm. 646/2010, de 16 de julio (EDJ 2010/180980), que recoge el criterio del TS de 19 de octubre de 2006 (EDJ 2006/364919).
Cierto es que en algún caso se ha alegado por el trabajador que aún empleándose la expresión "desistimiento", la expresión de la causa y la cita de los arts. 54 y 55 ET determinaban que nos halláramos ante un despido, y no ante un desistimiento; sin embargo, ello no es sino una simple explicación de los motivos de pérdida de confianza, lo cual beneficia al actor, pero no puede servir para forzar una interpretación que implique que se le ha despedido. En este sentido se ha pronunciado asimismo la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Madrid de 12 de enero de 2011 (EDJ 2011/20160), ya citada; no obstante lo cual, parece recomendable evitar equívocos, empleando expresamente el término "desistimiento" para evitar problemas interpretativos que un eventual cese pudiera producir.
En el sector público estatal se ha impuesto por el apartado 2.1 de la DA 8ª RD-ley 3/2012 la forma escrita.
En cuanto al importe de la indemnización a abonar, a falta de pacto, el art. 11.1 DPAD, en su párrafo 1º in fine señala que la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades; el importe, al igual que indicamos al analizar las retribuciones, ha de ser autorizado por la CECIR.
Con carácter general, no cabe eliminar por acuerdo entre las partes la indemnización mínima del RD 1382/1985, pues es un derecho irrenunciable que no admite pacto en contrario, como ha manifestado la Sentencia núm. 4361/2010, de 8 de octubre, del TSJ Galicia (EDJ 2010/259745).
Se exceptúan los supuestos en que el alto directivo contratado para prestar sus servicios en el ámbito del sector público estatal ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo, en cuyo caso no se abonará ninguna indemnización.
A mayor abundamiento, y como ya examinamos al tratar el sistema retributivo y la procedencia de la exclusión de las retribuciones variables y en especie de la indemnización, nada obsta a que una norma especial (por tener por destinatario al personal de alta dirección de la administración pública estatal) y con rango jerárquico superior al DPAD, pueda eliminar las indemnizaciones por desistimiento.
Respecto al importe máximo de la indemnización, con anterioridad a la aprobación del RD-ley 3/2012, la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio Administraciones Públicas de 27 de diciembre de 1993, que dispuso la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas en su reunión del día 17 de diciembre de 1993; en éste se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del sector público estatal. En concreto, en el apartado Primero.2, letra B) se indica que, para este tipo de personal, en las Entidades de Derecho Público, se limitan las indemnizaciones a las que a la fecha de extinción del contrato estén previstas respecto del despido improcedente sin que puedan en ningún caso exceder de doce mensualidades. Se prohíbe, expresamente llevar a cabo pactos o contratos adicionales, cualquiera que sea su naturaleza que, de manera directa o indirecta, supongan una mejora o complemento de la indemnización pactada en contrato con superación de los límites indicados.
En conclusión, la indemnización no podía ser inferior a siete días de salario por año de servicio, con un límite de 6 mensualidades, ni superior a 45 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades (adviértase que la indemnización por despido improcedente en la relación laboral común del art. 56 ET el límite es superior, ascendiendo a 42 mensualidades).
El RD-ley 3/2012, en el apartado 2º de la DA 8ª que trata sobre las indemnizaciones por extinción, viene a proceder, en definitiva, a minorar el límite máximo anterior, reduciéndolo a la indemnización mínima del DPAD; cabe plantearse si siendo la indemnización máxima posible la configurada como mínimo por el DPAD, que antes calificamos de irrenunciable, puede fijarse una indemnización inferior a la de 7 días de salario por año de servicio con un límite de seis mensualidades. Entendemos que conforme a una interpretación literal del RD-ley sí sería posible, puesto que el apartado 2º DA 8ª emplea la expresión "no superior", con lo que se está fijando un límite máximo, y se admite una indemnización inferior, pues de otro modo se habría eliminado dicha expresión, fijándose con carácter absoluto la citada indemnización de 7 días por año de servicio con un máximo de 6 mensualidades. A mayor abundamiento, y como ya examinamos al tratar el sistema retributivo y la procedencia de la exclusión de las retribuciones variables y en especie de la indemnización, nada obsta a que una norma especial (por tener por destinatario al personal de alta dirección de la administración pública estatal) y con rango jerárquico superior al DPAD, pueda configurar indemnizaciones por desistimiento inferiores a las previstas en éste último.
Por lo que se refiere a la indemnización a abonar por incumplimiento del deber de preaviso de tres meses del art. 10 DPAD sólo procede en caso de desistimiento, no siendo aplicable cuando se extinga el contrato por otra causa, como ha declarado la Sentencia núm. 893/2001, de 18 de diciembre, del TSJ Madrid (EDJ 2001/72241), y Sentencia núm. 783/2011, de 14 de noviembre, del TSJ Aragón (EDJ 2011/271049).
Tampoco el incumplimiento del preaviso transforma el desistimiento en despido, como ha señalado muy recientemente la Sentencia núm. 1039/2011, de 12 de abril, del TSJ País Vasco (EDJ 2011/177585).
Para concluir el examen del deber de preaviso, cabe destacar que en el sector público estatal, éste será, no de 3 meses, sino de 15 días naturales (apartado 2º, 4, DA 8ª RD-ley 3/2012).
Finalmente, y también en relación con el régimen indemnizatorio del desistimiento, destaca la Sentencia de 27 de septiembre de 2011 del TS (EDJ 2011/226102). Esta Sentencia analiza los efectos que produce la sucesión de empresas en el contrato de alta dirección; la Sala considera que la facultad del art. 10.3 DPAD, que faculta al directivo por desistir de su relación en caso de que se produzca una sucesión de empresas en el plazo de tres meses, no puede en modo alguno ser interpretada en el sentido de que la empresa sucesora pueda ejercitar dicha facultad de no hacerlo el alto directivo en dicho plazo, sustituyendo la indemnización pactada con la empresa saliente por la mínima del art. 11.1 DPAD.
D) Despido disciplinario
Otra forma de extinción del contrato de alta dirección, que presenta sus propias singularidades, es el despido disciplinario. El art. 11.2 RD 1382/1985 se remite en esta materia al art. 55 ET, es decir, la remisión se limita a la forma y calificación del despido. Dado que el despido disciplinario comporta la ausencia de indemnización, entendemos ha de reservarse para los casos más graves, de modo que una vez se opte por esta vía de extinción, compensa se adopte el mayor rigor
En cuanto a las causas del despido disciplinario, el art. 11.2 DPAD no se remite al art. 54 ET; en consecuencia, no puede considerarse que las causas de despido disciplinario previstas en el mismo sean directamente aplicables, y siendo fundamental en el Derecho Sancionador el principio de tipicidad, es preciso pactar expresamente en el contrato las infracciones graves que acarreen el despido disciplinario.
Al respecto, podemos distinguir las siguientes opciones: 1)podría pactarse la remisión a las causas previstas en el art. 54 ET; o 2) establecerse un catálogo de infracciones; entiendo que la solución acertada consistiría en admitir aquellas causas del art. 54 ET que sean compatibles con la condición de alto directivo, así como las infracciones muy graves del EBEP (art. 95.2) que se entiendan de aplicación, enumerándolas, y enfatizando como causa de extinción la transgresión de la buena fe contractual, explicitando que en ella se subsumen -en su caso- la debida observancia de pactos de no concurrencia y de confidencialidad. Cierto es que tal especificación no sería precisa, pues la jurisprudencia subsume en la transgresión de la buena fe contractual el respeto a las obligaciones de no concurrir y confidencialidad, pero dado que en el DPAD se exige para el despido disciplinario un incumplimiento grave y culpable, la mención expresa de estos pactos subraya su importancia para la empresa, y en consecuencia, acentúa la gravedad de la conducta del directivo que vulnerase estos deberes.
En cuanto a las causas generales del art. 54 ET, sí es preciso tener en cuenta dos elementos: 1) que no sean causas tan ligadas a un trabajador ordinario, que lleguen incluso a poner en tela de juicio el carácter de alta dirección de la relación; y 2) que no planteen problemas en cuanto a su acreditación en un hipotético juicio por despido.
Así, la falta de asistencia al trabajo o falta de puntualidad deberá constatarse en función de si se ha pactado una jornada específica para el directivo, posibilidad ésta prevista en el art. 7 DPAD. La indisciplina o desobediencia se matiza remitiéndose a las directrices impartidas por el órgano superior de gobierno y administración.
En cuanto a la embriaguez y toxicomanía, no sería preciso que repercutieran negativamente en el trabajo, dado que ya afectan a la imagen de la empresa.[6]
Por lo que se refiere a la forma del despido, al personal de alta dirección de las Administraciones Públicas a que se refiere el art. 2 EBEP le resulta de aplicación el Título VII EBEP; en consecuencia, para proceder al despido disciplinario (o sanción) del alto directivo, sería precisa la tramitación del correspondiente expediente disciplinario; como el procedimiento a seguir no se detalla en el EBEP, que se remite a un ulterior desarrollo normativo (art. 98.2 EBEP), en principio sería necesario observar los principios establecidos en los arts. 94.2 y 98.3 EBEP (audiencia, separación fases de instrucción y resolución, etc.) en la tramitación del expediente. Ahora bien, para evitar posibles errores derivados de la observación de principios, resulta más cómodo remitirse al procedimiento disciplinario establecido en el Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Administración General del Estado, o el Convenio particular de la entidad, si regula detalladamente el procedimiento disciplinario a seguir.
Al personal de alta dirección de Fundaciones del Sector Público y de Sociedades mercantiles públicas, como ya vimos, no les resulta de aplicación el EBEP. En este sentido destacan las Sentencias núm. 1217/2010, de 23 de abril, del TSJ Asturias (EDJ 2010/99368), y núm. 689/2009, de 27 de octubre, del TSJ Madrid -en contra- (EDJ 2009/311518).
En conclusión, no será preciso tramitar un expediente disciplinario, si bien es necesario que en la carta de despido se explicite la causa del mismo, fecha y lugar de la comisión de la infracción (art. 54.1 ET).
Más interés reviste, a nuestro juicio, por ser una cuestión aún controvertida al no haber pronunciamientos del TS al respecto, los efectos de la calificación del despido como nulo.
Conforme el art. 11.3 RD 1382/1985, "Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas (...)," con lo que estando a su tenor literal, cabría pensar que incluso si se entendiera que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, no cabría imponer la readmisión, con lo que los efectos de la nulidad y de la improcedencia se equipararían, en tanto se exigiría el acuerdo de las partes para proceder a la readmisión.
Sin embargo, en el caso del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, algunas Sentencias han interpretado que es obligatoria la readmisión, aclarando que no ha de primar el tenor literal del DPAD, cuya redacción se justifica porque 1) data de un momento en que cabía el despido nulo por defecto de forma (en cuyo caso no cabe imponer la readmisión obligatoria); y 2) la ley de procedimiento laboral en su redacción de 1980 únicamente preveía la readmisión obligatoria en caso de despido de representantes de los trabajadores.
Matizan dichas Sentencias que a raíz de distintos pronunciamientos del TC, el concepto de nulidad evolucionó, ampliándose, estableciendo el efecto de la readmisión obligatoria, desde luego, en los casos de vulneración de derechos fundamentales. Con lo que aún cuando el DPAD permita el desistimiento "ad nutum" del empresario, esta extinción "ad nutum" tiene el límite del respeto de los derechos fundamentales, con que de calificarse como nulo el despido, será obligatoria la readmisión, habiendo manifestado el TSJ Aragón que "Es cierto que la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección se fundamenta en la recíproca confianza de las partes (art. 2 RD 1382/1985), que la normativa que la regula no prevé la readmisión forzosa en caso de despido nulo (art. 11.3 del RD 1382/1985) y que el ET solo se aplica en caso de remisión expresa del Real Decreto 1382/1985 o cuando así conste en el contrato de trabajo (art. 3.2 de la citada norma), pero ello no excluye que esta relación laboral especial deba respetar los derechos fundamentales de la Constitución (el art. 2.2 ET se refiere a los derechos básicos reconocidos por la CE)". En esta línea destacan las Sentencias núm. 242/2007 de 14 de marzo del TSJ Aragón (EDJ 2007/99180) precitada y la núm. 826/2010 de 2 diciembre, del TSJ Madrid (EDJ 2010/316416).
Por el contrario, la Sentencia núm. 435/2011, de 15 de junio, del TSJ Madrid (EDJ 2011/148402), considera que no cabe imponer la readmisión forzosa en caso de nulidad del despido, sin perjuicio de que proceda el abono de una indemnización adicional, remitiéndose al criterio de la Sentencia del TS de 12 de marzo de 1993 (EDJ 1993/23586), entre otras, solución ésta que entendemos más acorde con la naturaleza del contrato de alta dirección, que descansa en la recíproca confianza de las partes (art. 2 DPAD).
No podemos concluir el análisis del despido nulo sin hacer una breve mención a los supuestos de nulidad por discriminación ideológica, respecto de los cuales se ha pronunciado recientemente algunos Tribunales declarando la nulidad de despidos producidos tras cambios de gobierno en entidades locales, por considerar que los mismos entrañaban discriminación por motivos ideológicos. Si bien es cierto que tales Sentencias (por todas, Sentencia núm. 801/2010 de 9 marzo del TSJ Andalucía (Sevilla), EDJ 2010/76753; versan sobre relaciones laborales comunes, cabe discutir si su planteamiento es aplicable a los desistimientos en contratos de alta dirección, cuestión de máxima importancia, a la vista de la posible readmisión que cabría imponer a la Administración empleadora.
La solución dada a este problema en el ámbito de la alta dirección (desistimiento en supuestos de cambio de gobierno) en distintos pronunciamientos judiciales se decanta por admitir el cese, sin considerarlo discriminatorio en modo alguno, justificándolo por las siguientes razones: 1) la confianza que preside las relaciones de alta dirección (que lógicamente no puede exigirse que concurra en un empresario nuevo (gobierno entrante), y que no conoce al alto directivo; y 2) la asimilación de los altos directivos a los altos cargos y personal de libre designación, que pueden ser libremente cesados, atendiendo también a ese principio de confianza recíproca que ha de imbuir sus relaciones.
Concluimos este apartado con una breve observación respecto a una característica común al desistimiento y al despido disciplinario: la ausencia de salarios de tramitación[7]. La Sentencia del TS de 26 de abril de 2001 (EDJ 2001/10559) excluye al personal de alta dirección de la indemnización de los salarios. Esta resolución rechaza el reconocimiento de los salarios de tramitación a propósito de una relación laboral de alta dirección sobre la base de los siguientes argumentos: "a) la ordenación específicamente laboral de la relación de trabajo de los empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el Decreto 1382/1985 , rigiéndose en lo restante por la autonomía de la voluntad y por la legislación civil y mercantil (art. 3 RD 1382/1985 )"; b) "la regulación del desistimiento y del despido disciplinario en el art. 11 RD 1382/1985 no contiene previsión alguna de indemnización de salarios de tramitación, ni remisión expresa el art. 56 ET , por lo que dicha norma estatutaria es inaplicable"; y c) "la relación de trabajo de alta dirección es una relación singular, dotada por ello de un régimen especial de extinción cuyos rasgos principales son la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa y el apartamiento del régimen común de condena a readmisión; caracteres todos ellos que apuntan en la misma dirección de excluir para este personal la indemnización de salarios de tramitación".
Se exceptúa, no obstante, el supuesto de despido declarado judicialmente nulo, que sí determinaría el derecho a percibir salarios de tramitación hasta el momento de la readmisión conforme lo manifestado por las Sentencias núm. 2471/1999, de 26 de noviembre, del TSJ Asturias (EDJ 1999/84362); núm. 242/2007, de 14 de marzo del TSJ Aragón (EDJ 2007/99180) y núm. 826/2010, de 2 de diciembre, del TSJ Madrid (EDJ 2010/316416); ya reseñadas en los efectos de la nulidad del despido.
E) Reanudación de la relación laboral común suspendida por la formalización de contrato de alta dirección
Las causas de extinción expuestas pueden verse moduladas en el caso de que no nos hallemos ante una relación de alta dirección ex novo, es decir, en el supuesto de que el alto directivo ya se hallase vinculado a la empresa a través de una relación laboral común. Conforme al art. 9.2 DPAD, si un trabajador ligado por relación laboral común con la empresa suscribiese un contrato de alta dirección, la primera relación, no mediando pacto en contrario se presume suspendida, si bien (también salvo pacto en contrario), el período de suspensión no computa a efectos de antigüedad. Ni tampoco –y entendemos que ello es esencial- puede el período trabajado como relación laboral común computarse a efectos de calcular la indemnización por desistimiento o despido.)
Por su parte, el apartado 9º.3 prevé que extinguida la relación de alta dirección, pueda reanudarse la relación laboral ordinaria suspendida.
Ahora bien, se exceptúa el supuesto en que el directivo haya sido objeto de despido disciplinario declarado procedente. Al respecto cabe destacar la Sentencia núm. 818/2002, de 10 de diciembre, del TSJ Madrid (EDJ 2002/75068), que acoge la dicción literal del art. 9.3 y admite la llamada comunicabilidad de responsabilidades. Fuera de este supuesto, procederá la reanudación de la relación laboral común suspendida, siendo el dies ad quo de la reanudación de la relación laboral común en los supuestos en que se haya impugnado por despido la decisión extintiva de la relación de alta dirección el momento en que adquiera firmeza la Sentencia que declare la nulidad o improcedencia del despido del alto directivo, en otras palabras, hasta ese momento sigue suspendida la relación laboral común; se justifica este criterio en el art. 11 DPAD, que permite a las partes pactar en casos de improcedencia, la "readmisión" del directivo, pacto que lógicamente no se puede producir hasta que la decisión judicial sobre la naturaleza del despido sea firme; las consecuencias de esta doctrina son evidentes: la inexistencia de obligación de abonar salarios al directivo que reclame la reanudación de su relación laboral ordinaria mientras se halla pendiente de suplicación la Sentencia sobre la calificación del despido del directivo como procedente o improcedente (Sentencia núm. 94/2002, de 7 de febrero, del TSJ Madrid; EDJ 2002/11858), todo ello sin perjuicio de lo anteriormente expuesto para los casos de despido nulo y la posible condena al abono de salarios de tramitación.
La necesaria reanudación de la relación laboral previa cobra especial fuerza en el ámbito de la Administración Pública, por aplicación del art. 96.2 EBEP, como recuerda la Sentencia núm. 33/11, de 20 de enero, del TSJ Madrid. En la misma se analizaba el supuesto de un alto directivo al que se le cesó en su cargo, despidiéndole y reconociendo la improcedencia del despido. La Sala revoca la Sentencia de instancia, argumentando, en primer lugar, que el contrato del actor era de alta dirección, sin que la entidad contratante pudiera ir contra su propios actos y negar tal carácter, máxime al hallarse ante un supuesto que tenía plena acogida en el art. 13 EBEP, y en segundo lugar, que el cese como alto directivo no implicaba la extinción de la relación laboral común previa, sin que cupiera tampoco extinguirla reconociendo su improcedencia, interpretando que el art. 96.2 EBEP y la jurisprudencia amparan al personal laboral fijo, al que no cabe despedir abonando una indemnización, pues sólo puede ser extinguida su relación mediante despido disciplinario.
A su vez, la reanudación de la relación laboral común previa a la finalización del contrato de alta dirección en ocasiones es rechazada no ya por la empresa, como hemos visto, sino por el propio trabajador. En tales supuestos se han llegado a formalizar demandas por modificación sustancial de condiciones de trabajo o incluso demandas instando la resolución del contrato a instancias del trabajador, que al cesar como alto directivo, y reanudar su relación común suspendida, se muestra reticente a volver a desempeñar las funciones correspondientes a la relación laboral común.
La jurisprudencia se ha manifestado generalmente en contra de tales pretensiones, incluso en supuestos en que el contrato de alta dirección no se había formalizado por escrito, siempre que conste que el cambio de funciones y retribuciones se ha producido al retornar a la relación laboral común, pues en tal caso, la modificación sustancial no es tal, sino lógica consecuencia del acomodo a la categoría que ostentaba como trabajador común.
IV. Conclusiones
El examen jurisprudencial de la evolución del concepto de la alta dirección en el sector público y el análisis de la problemática que dicha figura puede generar a medio plazo (extinción del contrato, reclamaciones de cantidad por incorrecto abono de la indemnización, gestión de la reanudación de la relación laboral suspendida al término del contrato de alta dirección), nos obligan a considerar con cautela la formalización de contratos de esta naturaleza.
Efectivamente, la alta dirección faculta a la Administración -y tal fue la aspiración del EBEP- para emplear una figura dotada de flexibilidad que se compadece bien con la actuación en el tráfico jurídico y económico privado, a través, fundamentalmente, de empresas públicas estatales, sociedades mercantiles públicas, Fundaciones del sector público estatal y consorcios; esta flexibilidad es patente a la vista del régimen del desistimiento -que descansa en la pérdida de la confianza que preside esta relación- tornando este instrumento muy atractivo.
Ahora bien, no puede olvidarse el innegable riesgo que conlleva el empleo indiscriminado de este tipo de contrato, debiendo reservarse -en los supuestos de alta dirección en las Administraciones comprendidas en al art. 2 EBEP- para los supuestos en que concurran los requisitos para la aplicación del art. 13 EBEP (concepto formal), sin perjuicio de que se ejerzan efectivamente (concepto material) los poderes directivos ya reseñados -art. 1.2 DPAD con las matizaciones derivadas de ser el empleador una Administración Pública-. En otras palabras, con la aprobación del EBEP, el centro de gravedad para la calificación de la relación como alta dirección se desplaza del campo material (art. 1.2 DPAD) al campo formal, pero este criterio no es absoluto, de suerte que es necesario un contenido mínimo material del puesto que se predica como directivo. Ello obliga desarrollar un triple examen:
a) analizar si las funciones a desarrollar efectivamente son directivas (pues ulteriormente en juicio será absolutamente necesaria su acreditación para adverar el carácter de alta dirección de la relación);
b) verificar -caso de que nos hallemos en el ámbito de aplicación del EBEP- que los estatutos contemplan el puesto a cubrir como "alta dirección"; y
c) redactar el contrato clarificando el régimen jurídico aplicable, y detallando objeto, causas de extinción, retribuciones, régimen indemnizatorio, ad exemplum, tarea para lo cual es recomendable el oportuno asesoramiento jurídico pormenorizado (fuera de los supuestos en que es preceptivo, como ocurre en el ámbito del sector público estatal, pues como hemos visto, se impone por el RD-ley 3/2012 el examen previo por la Abogacía del Estado u órgano de asesoramiento jurídico competente). Estas prevenciones vienen justificadas por la posibilidad de que planteada demanda por despido, previa declaración de la relación como laboral común, se produzca el indeseable efecto de obtener una Sentencia desfavorable que suponga un incremento desorbitado de la indemnización a satisfacer, que lógicamente ha de ser cuidadosamente prevenido al tener que detraerse dicho importe de las arcas públicas.
La aprobación del RD-ley supone, como hemos visto, la reducción -e incluso supresión- de las indemnizaciones de los altos directivos en el sector público estatal, pero ello no empece que pueda cuestionarse la calificación de los contratos de alta dirección. Cosa distinta es que se aclaren notablemente, como hemos visto, cuestiones tales como el cálculo de la indemnización y la problemática de la inclusión o no de las retribuciones variables y en especie en la indemnización.
Dicho esto, sí es evidente que la alta dirección a nivel estatal está siendo objeto de una profunda revisión, que ha comenzado mediante la fijación clara de la estructura retributiva y límites indemnizatorios, y la sujeción a un estricto control de legalidad, estando pendiente de desarrollo un futuro Reglamento que fije las cuantías de las retribuciones (Acuerdo del Consejo de Ministros del pasado 17 de febrero); todo ello no permite descartar que en un futuro próximo podamos contar con una regulación pormenorizada de esta figura.
En definitiva, la utilización de la alta dirección en la Administración Pública entendemos que ha de ceñirse a supuestos delimitados, y emplearse con prudencia, máxime a la vista de que no existe aún una posición jurisprudencial uniforme al respecto, siendo deseable que se continuara el desarrollo de esta figura, ya iniciado por el EBEP y el recentísimo RD-ley 3/2012, mediante el desarrollo reglamentario del EBEP que aborde la problemática de la Alta Dirección no sólo en el ámbito del sector público estatal, sino en el de toda la Administración Pública.
Notas
[1] Nos referimos al régimen jurídico genérico de la alta dirección; como veremos posteriormente, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, introduce unos mínimos de derecho necesario en materia retributiva e indemnizatoria que priman sobre los dispuestos en el DPAD.
[2] Informe de la Comisión de expertos constituida para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (INAP, Madrid, 2005).
[3] Miguel Sánchez Morón, Consideraciones generales sobre el Estatuto Básico del Empleado Público", Justicia Administrativa, nº 36, 2007.
[4] Conforme a dicho Acuerdo, según la información publicada en la página web de La Moncloa, a la hora de determinar las retribuciones salariales, las entidades públicas se clasificarán en tres grupos atendiendo a criterios como el volumen o cifra de negocio, el número de trabajadores de la sociedad, la necesidad o no de financiación pública, el volumen de inversión o las características propias del sector en el que desarrolla su actividad.
Las retribuciones salariales a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección se clasificarán en básicas y complementarias. La primera incluirá la retribución mínima obligatoria que fijará el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas en función del grupo en que se sitúe la entidad. La retribución básica no podrá exceder, en cómputo anual, de los 105.000 euros para los directivos de aquellas entidades comprendidas en el grupo 1; los 80.000 euros para las del grupo 2 y los 55.000 euros para la del grupo 3.
A esta cantidad básica se le sumará un complemento de puesto y, si así se dictaminase, un complemento variable, que en ambos casos será también fijado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. El primero de estos complementos retribuirá las características específicas de las funciones desarrolladas. Se tendrá en cuenta la competitividad externa, el nivel de responsabilidad o el peso relativo del puesto dentro de la organización. El complemento variable incentivará las buenas prácticas de gestión empresarial y se determinará en función de la consecución de unos objetivos previamente establecidos por el sector público. Tanto el complemento de puesto como el variable no podrán superar el porcentaje máximo fijado para el grupo en el que se clasifique la entidad. La retribución final fijada incluirá todo tipo de retribuciones, incluidas las que se perciban en especie.
[5] No obstante, el futuro Real Decreto por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades probablemente esclarezca el régimen de las retribuciones en especie, pues del RD-Ley parece colegirse la voluntad de suprimirlas y articularlas mediante un sistema de compensación por dietas, pero en el Acuerdo del Consejo de Ministros del pasado 17 de febrero se hace referencia a las mismas, y a su cómputo para la obtención del importe máximo de la retribución fija.
[6] Carlos Molero Manglano, El contrato de alta dirección, Thomson, Madrid 2004, p. 593 y ss.
[7] Se advierte que la nueva redacción dada al art. 56 ET por el RD-ley 3/2012 ha restringido el abono de salarios de tramitación a los supuestos de despido nulo e improcedente en que se opte por la readmisión o corresponda la opción al trabajador por ser representante de los trabajadores.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Local", el 1 de abril de 2012.
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