1.- Introducción. Inhabilitación de la administración concursal y alteración del orden de pago de los créditos contra la masa.
El presente trabajo se ocupa de uno de los problemas cotidianos que toda administración concursal ha tenido que afrontar, y sigue teniendo que hacerlo, a la hora de gestionar el concurso. El mismo ubica el dilema entre seguir literalmente el orden de pago de los créditos contra la masa en función de su cronología o, ante determinadas circunstancias y en interés de la preservación de la masa activa, alterar dicho calendario. La legislación anterior a la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- no daba pie a soluciones razonables que pudiesen cambiar dicha cronología tal y como se explicitaba en el artículo 154 dedicado al pago de créditos contra la masa.
En la práctica, ante situaciones de extremada gravedad, en detrimento de dichos activos, la administración concursal había conculcado dicho orden en no pocas ocasiones, y aquí cabe incorporar los pagos de energía debidos, comunicaciones, seguridad, y tantos otros, mayores o menores de necesaria atención para su continuidad. Esta alteración también se ha dado en el caso de los honorarios profesionales, igualmente exigibles pero por detrás en la cronología de otros acreedores, y aquí es donde han surgido en el marco del artículo 181 de rendición de cuentas de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante "LC") oposiciones sistemáticas, si bien con resultados dispares y que a continuación trataremos. La mayor parte de las veces los tribunales de justicia en fase de apelación han obligado a la administración concursal a retrotraer dichos pagos, cobros para ella, sin apreciar situaciones de inhabilitación consecuentes. Sin embargo, la reciente sentencia de enero de la Audiencia Provincial de Álava ha ido más allá y ha apreciado razón suficiente de sanción para dicha administración concursal con la correspondiente inhabilitación.
No obstante, no olvidemos que estamos en la situación previa a la reforma de la LC y en esos términos temporales, las referencias jurisprudenciales quedan siempre para aquellas actuaciones anteriores al 1 de enero del 2012 tal y como han explicitado la Disposición Transitoria Primera y la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-. (Pons, 2011. Análisis comparado de la Ley Concursal con su Reforma. Ed. Tirant lo Blanch).
2.- La posición de la jurisprudencia mercantil. Las referencias a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 9 de enero de 2013.
A nivel jurisprudencial menor, se puede comprobar cómo afecta al administrador concursal la impugnación de su rendición de cuentas, por entender los acreedores impugnantes que el mismo ha infringido la Ley Concursal al alterar el orden de pago, y una vez acreditado este extremo, se infiere que debe imponer siempre, el juez del concurso la inhabilitación, en el intervalo de tiempo mínimo de 6 meses y máximo de 2 años que predica el punto 4 del artículo 181 LC -EDL 2003/29207-, cuestión esta última nuclear en el recorrido que vamos a efectuar.
1º Caso: AP de Barcelona (Sección 15ª) Sentencia núm. 327/2012 de 11 octubre -EDJ 2012/275498-
9. En este caso, contemplamos una retribución que los administradores concursales incorporan a la rendición final de cuentas por razón del trabajo desarrollado tras la eficacia del convenio, pero que se corresponde con funciones propiamente concursales, atribuidas por la LC, como es la gestión y fiscalización del pago de los créditos contra la masa. Entendemos, pues así se desprende de las explicaciones de la AC, que no se trata de la gestión de pago de nuevos créditos generados tras la eficacia del convenio, sino anteriores o preexistentes, que conforme al art. 84.2 LC -EDL 2003/29207- tienen la consideración de créditos contra la masa. Se trata, por tanto, de una retribución añadida a la fijada por el juez del concurso conforme al arancel para retribuir las funciones concursales de la AC, comprensiva tanto de la fase común como de la fase de convenio.
Aunque el pago de estos créditos se haya diferido (por razón, según se afirma, de aplazamientos o fraccionamientos) una vez que el convenio ha adquirido eficacia, su fiscalización o gestión responde a funciones propiamente concursales, que deben entenderse ya retribuidas conforme al arancel mediante la cantidad fijada en su día por el juez del concurso. No se trata de funciones encomendadas por el convenio, que no atribuye ninguna función a los administradores concursales, ni por tanto fija retribución alguna, sino de la prolongación de las funciones concursales de la AC. Por tal razón, faltando el acuerdo de la concursada y de los demás interesados, no ha lugar al devengo de la pretendida retribución.
Debe por ello prosperar la impugnación de la rendición final de cuentas, limitada a la referida partida, concepto o aplicación de fondos.
La Audiencia Provincial de Barcelona, a pesar de estimar el incidente de impugnación planteado contra la rendición de cuentas, limita su actividad juzgadora a ordenar al administrador concursal que elimine las partidas cuyo cobro pretendía sin entrar en la inhabilitación que supuestamente lleva aparejada la no aprobación de la rendición de cuentas.
2º Caso: AP de Vizcaya (Sección 4ª) Sentencia núm. 608/2010 de 23 julio -EDJ 2010/256752-
Por último, procede entrar en la cuestión de la inhabilitación de los Administradores Concursales que se impugna en el recurso de la Administración.
La sentencia apelada no contiene razonamiento que explique la imposición de la sanción de inhabilitación a los administradores que no fue solicitada por el acreedor que se opuso a la aprobación de cuentas.
Y la no aprobación de la rendición de cuentas se fundamenta en la interpretación diversa de una norma en un aspecto puntual, la administración no ha resultado beneficiada por los pagos realizados y el entendimiento sobre la inescindibilidad de la desaprobación de cuentas y de la imposición de la sanción no es unánime, por lo que no se considera procedente su imposición.
En este caso la Audiencia Provincial de Vizcaya estima la impugnación de la rendición de cuentas por parte de la TGSS, y sí que entra a marcar unas pautas que pueden servir en relación a la inhabilitación aparejada a la no aprobación de la rendición de cuentas. Concretamente parece que exige para la imposición de la inhabilitación que por parte de quien incidenta contra esa rendición de cuentas, debiera probar el beneficio obtenido por el administrador concursal, fruto de la alteración del orden de pago. No se da un automatismo cierto entre la desestimación de la rendición de cuentas y la inhabilitación de la Administración Concursal.
3º Caso: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona. Sentencia de 20 diciembre 2006 -EDJ 2006/383285-
Pues bien, a la vista de lo alegado por una y otra parte, la resolución del incidente pasa por el análisis e interpretación del artículo 154 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, único precepto que regula el pago de los créditos contra la masa. Su ubicación sistemática es inadecuada, toda vez que se inserta dentro del capítulo II, del Título V que regula la fase de liquidación, cuando créditos contra la masa se devengan durante las distintas fases del procedimiento e, incluso, antes de declararse el concurso (artículo 84.2º, apartado primero). El artículo 154 establece como regla general que los créditos contra la masa son prededucibles y que han de atenderse conforme se van devengando, «cualquiera que sea el estado del concurso». Las deducciones para atender el pago de estos créditos se harán con cargo a los bienes y derechos no efectos a un crédito con privilegio especial. Sólo el último inciso del artículo 154.3º parece contemplar que la masa activa no resulta suficiente para atender la totalidad de los créditos, al disponer que, en tal caso, «la obtenida se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos». Dicha norma, al fijar como único criterio de reparto el del vencimiento, sin admitir, aparentemente, excepciones, es manifiestamente insuficiente, máxime si se tiene en cuenta que la falta de bienes y derechos no afectos frecuentemente se pone de manifiesto inmediatamente después de declarase el concurso. Entiendo, por tanto, que el principio del vencimiento no es absoluto y que admite excepciones, siempre, claro está, en interés del concurso y del conjunto de acreedores. Así, prescindiendo del criterio del vencimiento, debe otorgarse preferencia absoluta a aquellos gastos judiciales que sostienen el concurso como procedimiento. Dentro de dicha categoría deben incluirse los gastos necesarios para dar publicidad al concurso, la circularización a los acreedores y los honorarios de la Administración Concursal. Si no se atienden dichos gastos, el concurso, como procedimiento, deja de ser viable; y los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de sus créditos, solo podrán ser satisfechos en la medida en que el concurso pueda ser tramitado. En segundo lugar, el interés superior del concurso puede aconsejar el que se anteponga el pago de determinados créditos, alterando el principio del vencimiento. En este caso no es posible acotar las distintas situaciones que obligan a dar preferencia a determinados acreedores contra la masa; piénsese, a título de ejemplo, en aquellos proveedores que exigen el pago al contado para mantener los suministros o en la necesidad de hacer frente a las rentas arrendaticias para rehabilitar la vigencia del contrato de arrendamiento (artículo 70).
SEGUNDO
Aplicada la que antecede al supuesto enjuiciado, la impugnante pretende una revisión general de los distintos pagos realizados para la Administración Concursal durante la sustanciación del concurso, sin haber acreditado, en modo alguno, la trasgresión de las reglas y principios expuestos en el fundamente anterior –el incidente ni tan siquiera se ha abierto a prueba–. La impugnante viene obligada a concretar qué acreedor ha resultado beneficiado, acreedor que, lógicamente, deberá figurar como demandado. Por todo ello, dado que no consta que se haya infringido el artículo 154 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, debe estimarse sólo parcialmente la impugnación, reconociendo, como crédito contra la masa, a favor de la Agencia Tributaria, la cantidad pendiente de pago de 84.824,51 euros, petición a la que se ha allanado la parte demandada.
En el presente caso, el antiguo titular del Juzgado de lo mercantil (ahora magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Sala especializada en mercantil) no solo obvia entrar en la inhabilitación sino que incide en la idea ya señalada anteriormente por la AP de Vizcaya, en cuanto que requiere que la inhabilitación sea pretendida por quien impugna la rendición de cuentas, sino que va más allá, exigiendo a quien impugna, a concretar qué acreedor o acreedores se han visto beneficiados por la alteración del orden de pago. Asimismo requiere que dicho acreedor figure como demandado en la impugnación de la rendición de cuentas a fin de que devuelva lo percibido fruto de la alteración, debiendo en todo caso concretarse el beneficio obtenido por el acreedor o acreedores, el perjuicio correlativo de quien incidenta y la ausencia de justificación de la alteración del orden de pago.
Sin darse los citados requisitos, el juzgador ni siquiera entra a mencionar la posible inhabilitación, lo que debe llevarnos a pensar que la previsión del apartado 4 del artículo 181, no puede interpretarse desde el punto de vista de entender que la no aprobación de la rendición de cuentas, por alteración del orden de pago en perjuicio de algún acreedor, y beneficio de otro, conlleva irremediablemente la inhabilitación de 6 meses a 2 años.
4º Caso: AP de Valencia (Sección 9ª) Sentencia núm. 459/2011 de 28 noviembre -EDJ 2011/344816-
3.2. Sobre la rendición de cuentas, su alcance y consecuencias de la desaprobación de las cuentas rendidas.
El artículo 181 de la LC -EDL 2003/29207- relativo a la rendición de cuentas, dispone en su apartado primero que "se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas. " De lo anteriormente expuesto se deduce que la función de la rendición de cuentas consiste en la justificación cumplida de la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, y además, en la exposición del resultado y saldo final de las operaciones.
La oposición a la aprobación de las cuentas obliga al Juez del Concurso a contrastar en qué han consistido las actuaciones de la administración concursal, valorando cada caso en concreto, sin que sirvan parámetros generales de mayor o menor amplitud o detalle, pues la mayor o menor complejidad dependerá de las circunstancias concretas de cada concurso. Lo que parece obvio es que el cauce de oposición a la rendición de cuentas no es el adecuado para la reconsideración de aspectos que ya quedaron zanjados en el concurso, y especialmente los relativos a la calificación de los créditos, que es lo que, subyace, por ejemplo, en el supuesto examinado por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de 23 de abril de 2008 o en la Sentencia del Juzgado Mercantil de Santander de 30 de abril de 2007 -EDJ 2007/272468-, en la que se hace distinción entre aquellas alegaciones que no se corresponden propiamente con la oposición a la rendición de cuentas - la calificación de los créditos contra la masa - y aquellas otras propias de la rendición de cuentas, como es el caso del examen de la corrección de los pagos. Y en los mismos términos la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 (Roj: SAP M 4964/2011 Ponente: Sr. García García) al indicar que " ..., cuando el juzgado dio trámite a la rendición de cuentas de la administración concursal (artículo 181 de la LC -EDL 2003/29207-), se le ocurrió a dicha parte la peculiar estrategia de presentar escrito, el 2 de octubre de 2008, oponiéndose a ella, con el peregrino argumento, que poco tenía que ver con el trámite del que se trataba, de que no había sido correctamente considerado su crédito ni era justo haberle tratado como deudor de la concursada, lo que suponía un intento de hacer revivir, en un trámite inadecuado y de modo extemporáneo, el debate sobre el contenido del inventario y la lista de acreedores".
En el auto nº 69/08 de 15 abril 2008 de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo 20/2008 . Ponente Sra. Andrés Cuenca) declaramos en interpretación del precepto comentado que:
"El artículo 181LC -EDL 2003/29207- (y nos remitimos a la resolución de esta Sala objeto de ejecución) permite, en su apartado segundo, la oposición razonada a la aprobación de las cuentas; ello implica, en pura lógica, que, de prosperar, haya de determinar una modificación de aquellas, porque, en otro caso, bastaba al legislador remitir a la acción de responsabilidad contra los administradores concursales a que se refiere en el apartado cuarto del precepto en cuestión, posibilidad que, desde luego, subsiste, pero no porque lo diga esta Sala o el Juzgado, sino porque lo dice la Ley Concursal ."
Finalmente, en la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2011 (Roj: SAP B 5861/2011; Pte. Sr. Garnica Martín) se dice en referencia al artículo 181 de la Ley Concursal que:
"El art. 181.1LC -EDL 2003/29207- ofrece una idea sobre lo que puede entenderse como contenido de la rendición de cuentas, único objeto posible de este incidente, cuando afirma <<que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas (...) igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas>>.
Por consiguiente, parece evidente que el procedimiento de rendición de cuentas no tiene como objeto <<ajustar las cuentas>> a la administración concursal, esto es, exigirle explicaciones o responsabilidades por sus actos sino algo mucho más limitado y prosaico: la rendición de cuentas es un simple procedimiento dirigido a esclarecer el destino de los fondos ajenos que la administración concursal haya gestionado durante el concurso."
En lo que a los efectos de la desaprobación de las cuentas se refiere, es cuestión a valorar la relativa a si la inhabilitación temporal de entre seis meses y dos años para ser nombrados en otros concursos contemplada en el artículo 181.4 LC -EDL 2003/29207- , es de contenido imperativo - por razón del tenor literal de la norma - o si permite un cierto margen de discrecionalidad más allá de la determinación del período temporal a que debe extenderse la inhabilitación. La cuestión ha sido valorada en algunas resoluciones judiciales dictadas por esta misma Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia. La primera es la Sentencia recaída en el Rollo de Apelación 779/2005, de 5 de marzo de dos mil siete . En ella se aborda la cuestión relativa a si los honorarios de los administradores del concurso constituyen crédito contra la masa con régimen distinto al resto de los créditos de la misma naturaleza, examen que se verifica con ocasión de la impugnación de las cuentas rendidas por la Administración Concursal. La Sala revoca la sentencia de instancia y declara que la rendición de cuentas efectuada por la Administración concursal no resulta ajustada al atribuir a los mismos en el cobro de sus honorarios una prioridad que la Ley no les reconoce, al colocarles en una situación de privilegio superior al reconocido a los trabajadores respecto al salario de los 30 últimos días - y al FOGASA por subrogación- por considerar la resolución recurrida que el momento de pago y exigibilidad de los honorarios debe ser observado incluso en supuestos de limitada liquidez. No obstante, no se impuso la sanción civil que resulta del precepto que se viene comentando, justificando tal decisión en la resolución ulterior de 15 de abril de 2008, vinculada a la anterior, en la que considera que el hecho de tratarse de una cuestión estrictamente jurídica no debía desencadenar las negativas consecuencias que se desprenden del precepto en cuestión. Decíamos entonces:
"El artículo 181LC -y nos remitimos a la resolución de esta Sala objeto de ejecución- permite, en su apartado segundo, la oposición razonada a la aprobación de las cuentas; ello implica, en pura lógica, que, de prosperar, haya de determinar una modificación de aquellas, porque, en otro caso, bastaba al legislador remitir a la acción de responsabilidad contra los administradores concursales a que se refiere en el apartado cuarto del precepto en cuestión, posibilidad que, desde luego, subsiste, pero no porque lo diga esta Sala o el Juzgado, sino porque lo dice la Ley Concursal . Cierto es que esta Ley, por novedosa, ha de ser aplicada en forma cautelosa, teniendo siempre en cuenta que las cuestiones, en muchos casos, no han llegado a surgir y, por tanto, no se han planteado desde un punto de vista práctico. Esta es la razón subyacente en la resolución objeto de recurso y sólo movidos por estos principios, se tuvo en cuenta, a los efectos de lo prevenido en el apartado cuarto del precepto cuestionado, que la desaprobación de la rendición de cuentas derivaba de la mera interpretación jurídica de una cuestión puntual, y no de actuación reprobable en sí, y, por tanto, no era pertinente, en tal contexto, dadas las dudas apreciadas, extender el gravamen más allá de lo pretendido, que no era sino precisamente esa valoración jurídica."
También la Sentencia de 21 de enero de 2009 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) -EDJ 2009/54629- se ocupa, asimismo, de la problemática relativa a los efectos de la desaprobación de las cuentas sobre la Administración concursal y declara como en el supuesto anterior la improcedencia de declaración de inhabilitación de la administradora concursal por entender que para ello es necesario dada la gravedad de la sanción, la necesaria proporcionalidad con la conducta determinante de la misma y al caso, ciertamente, como ya se apuntaba en la resolución cuya parte de fundamentación se ha trascrito, radica en cuestiones de compleja interpretación normativa.
Finalmente, este mismo criterio ha sido mantenido por la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Vizcaya en Sentencia de 23 de julio de 2010 (Roj: SAP BI 1720/2010, Pte. Sra. Iracheta Undagoitia) -EDJ 2010/256752- que indica literalmente:
"Por último, procede entrar en la cuestión de la inhabilitación de los Administradores Concursales que se impugna en el recurso de la Administración.
La sentencia apelada no contiene razonamiento que explique la imposición de la sanción de inhabilitación a los administradores que no fue solicitada por el acreedor que se opuso a la aprobación de cuentas.
Y la no aprobación de la rendición de cuentas se fundamenta en la interpretación diversa de una norma en un aspecto puntual, la administración no ha resultado beneficiada por los pagos realizados y el entendimiento sobre la inescindibilidad de la desaprobación de cuentas y de la imposición de la sanción no es unánime, por lo que no se considera procedente su imposición."
Esta Sentencia cuarto caso sometido a comentario, que aglutina los pronunciamientos más destacados de distintas Audiencias, en el ámbito que nos ocupa, se posiciona de modo claro en contra de aparejar a la no aprobación de la rendición de cuentas, la inhabilitación del administrador concursal, entendiendo para ello lo siguiente:
En primer lugar esgrime que la rendición de cuentas tiene por objeto "contrastar en qué han consistido las actuaciones de la administración concursal, valorando cada caso en concreto, sin que sirvan parámetros generales de mayor o menor amplitud o detalle, pues la mayor o menor complejidad dependerá de las circunstancias concretas de cada concurso".
Declara asimismo, remitiéndose a una resolución anterior que "la oposición razonada a la aprobación de las cuentas implica, en pura lógica, que, de prosperar, haya de determinar una modificación de aquellas". Es decir, no aplica de modo automático la inhabilitación tras la no aprobación de la rendición de cuentas, sino que entiende que ello solo se produce, por la vía de la acción de responsabilidad del administrador concursal prevista en la Ley Concursal, pues ese es el trámite correcto para imponer la pretendida inhabilitación, y ello en base a que "es necesario dada la gravedad de la sanción, la necesaria proporcionalidad con la conducta determinante de la misma y al caso, ciertamente, como ya se apuntaba en la resolución cuya parte de fundamentación se ha trascrito, radica en cuestiones de compleja interpretación normativa".
La Sala entiende que dada la gravedad de la sanción que la inhabilitación conlleva, no puede bastar la mera desaprobación de la rendición de cuentas por temas puntuales como pueden ser una alteración del orden de pago en beneficio de determinado acreedor, dado que ello quedaría subsanado por la resolución dictada por el juzgador al entrar a valorar las causas que dieron lugar a la desaprobación, ordenando asimismo rehacer los pagos ajustándolos a lo legalmente previsto. Es decir, que puedan subsanarse los defectos detectados en la rendición de cuentas, y no se detecten "actuación reprobables" que lleven al Juzgador a entrar más allá de la simple valoración jurídica de los motivos que fundamentan una desaprobación de la rendición de cuentas.
5º Caso: AP de Álava (Sección 1ª) Sentencia nº 01 /2013 de 9 de enero.
Como novedad jurisprudencial en cuanto a inhabilitación, encontramos la Sentencia 01/2013 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava en fecha 9 de enero de 2013, por cuanto en la misma, aparece por primera vez, una inhabilitación del administrador concursal, derivado de la no aprobación de la rendición de cuentas por una alteración del orden de pagos.
Pudiera pensarse, que esta Sentencia va a conllevar un cambio del criterio asentado en la jurisprudencia menor, que ha quedado reflejado en cuanto venimos exponiendo en el presente trabajo.
Lo cual, requiere de una lectura detenida de la misma ya que al imponer la inhabilitación en el grado de la mínima que señala el art. 181.4 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, referencia significativa, lo hace argumentando que la alteración del orden de pago se realizó en beneficio de la administración concursal dejando de atender créditos que notoriamente eran anteriores a los abonados y lo que es más importante, sin exponer razón alguna para justificar tal modificación, en términos literales:
"El art. 181.4 dispone la inhabilitación de los administradores concursales durante el plazo que tal norma dispone de 6 meses a 2 años, para ejercer como tales en otros concursos. La doctrina de Jugados (JM nº 3 de Barcelona de 23 de mayo de 2007, Inc. Conc. 189/2007) y Audiencias Provinciales (SAP Valencia Sección 9ª de 21 de enero de 2009, ROJ V 499/2009 -EDJ 2009/54629- o 28 noviembre de 2011 -EDJ 2011/344816-, SAP Bizkaia Secc 4ª de 23 de julio de 2010, AC 2012/1644 -EDJ 2010/256752- o SAP Zaragoza, Secc 5ª de 13 de febrero de 2012), consideran que tal sanción es desproporcionada, cuando la cuestión es jurídicamente discutible.
Pero nos encontramos en una situación en que la alteración de orden de pagos dispuesta legalmente, se hace en beneficio de la Administración Concursal, dejando de atender créditos que notoriamente eran anteriores a los abonados, sin exponer razón alguna para justificar tal modificación, pues si se operaba en interés del concurso al realizar la alteración del orden dispuesto en el art. 154 LC -EDL 2003/29207- hasta su reforma en octubre de 2011, alguna razón debió darse sin que conste al rendir cuentas ni durante las incidencias de oposición.
Ello determina la imposición de la inhabilitación para ser designado administrador concursal durante 6 meses, que es la mínima que señala el art- 181.4"
De esa lectura altamente recomendable se infiere que de ninguna forma procedería la inhabilitación automática y que en cualquier caso siempre nos moveremos en el periodo correspondiente anterior a la reforma de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-.
3.- La ordenación de pagos de créditos contra la masa a partir del 1 de enero de 2012. Los cambios sustanciales de los artículos 154 Y 84.3 LC.
La Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- ha modificado el artículo 154 en conexión con el artículo 84 de la Ley 22/2003 Concursal -EDL 2003/29207- en el marco de los apartados 57 y 90 respectivamente de su artículo único, ambas reformas han entrado en vigor desde el 1 de enero del 2012 para la totalidad de los concursos en tramitación en ese momento, Disposiciones Transitorias Primera y Undécima de la propia Ley 38/2011. La reforma ha trasladado al artículo 84 mencionado las reglas cronológicas a aplicar, por lo cual hay que remitirse al mismo para analizar los cambios operados.
Recordemos que en la regulación anterior del artículo 154.2 LC -EDL 2003/29207- se explicita que los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso y ello sin excepción alguna. Sin embargo, en la redacción vigente y en el artículo 84.3, al hablar del pago de los créditos contra la masa, se establece una excepción al afirmar que la administración concursal podrá alterar la regla general, respectiva en función de los vencimientos, cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la misma. A continuación, el legislador establece una excepción cuando afirma que esa postergación, a la producida por la alteración realizada, no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, alimenticios ni a los créditos de los tributarios y de la Seguridad Social.
Atendiendo al tenor literal de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- reformada, observamos mayores grados de libertad que los que el legislador había concedido en la pretérita regulación, por lo que respetando la inviolabilidad de las referencias a los trabajadores, créditos alimenticios o los créditos tributarios y de la Seguridad Social, cabrá dicha alteración. Cuestión diferente, es evaluar en qué casos es posible realizar esta alteración, y aquí se acepta que determinados contratos de tracto sucesivo permiten dicha cuestión, véase el suministro eléctrico, seguridad, agua potable y comunicaciones entre otros. Pero en nuestra opinión el catálogo de casos posibles no se agota en estas primeras referencias y debe seguir un criterio general de seguridad en las actuaciones, que no puede ser otro que aquel que postula que dado que estamos ante situaciones de contraprestación, cuando la misma sea imprescindible para poder seguir gestionando el concurso, y aquí utilizamos el vocablo gestionar en el sentido estricto procesal, será necesaria la alteración en el orden de pagos. El ejemplo paradigmático de ello es el de los contratos de prestación de servicios recurrentes necesarios para continuar con la vida del concurso, y aquí está en primera línea el de la administración concursal.
4.- El caso especial del artículo 176 bis punto 2. Las salvedades imprescindibles.
Además de este marco general del nuevo artículo 84 reformado -EDL 2003/29207-, hay que tener en cuenta también la modificación incorporada por el artículo 176 bis dedicado a las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, en particular de su apartado 2, que exige literalmente que tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, y desde ese momento, la misma deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden establecido, y aquí se habla de los créditos salariales, los créditos por alimentos, los créditos por costas y gastos judiciales del concurso, y el resto por orden cronológico. Sin embargo, a esta prelación de obligada jerarquía temporal se le admite una importante excepción al especificar que todo ello salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.
En este apartado volvemos al marco conceptual apuntado en el epígrafe anterior, es decir, en todas aquellas relaciones de reciprocidad, donde el cumplimiento de la parte activa sea imprescindible para la conclusión del concurso, nos situaremos en esa salvedad, y aquí encuentran, en nuestra opinión, su residencia natural los créditos por honorarios devengados de acuerdo con el arancel por la administración concursal, ya que sin ese operador judicial necesario no se puede realizar tal conclusión de la liquidación.
5.- Conclusiones generales. Entre el compromiso contractual y la imprescindible actuación de la administración concursal.
Tanto en el caso de la regla general 84.3 de la LC -EDL 2003/29207- como en el de las especialidades derivadas del 176 bis, ambos tras la reforma, la actuación de la administración concursal resulta imprescindible en la vida del concurso por lo que la necesidad de contar, como mínimo, con la misma es indiscutible. Consecuentemente el cumplir la parte del contrato que corresponde al pago de honorarios resulta igualmente de obligado recorrido y si bien es verdad que a lo largo del Título II de la LC dedicado a la administración concursal no se hace la expresa mención a esta situación, la interpretación general se impone, siempre en nuestra opinión, de forma indubitada, aunque no estaría de más que la cuestión encontrase una solución explícita, por ejemplo en el seno de la reforma anunciada del RD 1860/2004 -EDL 2004/86662-, por el que se regula el arancel de los administradores concursales, con ello nos evitaríamos fricciones e inseguridades innecesarias en un mundo, el de la administración concursal, ya de por sí con grandes dificultades en el contexto de las insolvencias españolas.
Notas
Nótese que imprescindible es un adjetivo de superior jerarquía a necesario, donde cabrían valoraciones y matices, es decir, es el mínimo necesario, como nos recuerdan, por ejemplo, Manuel Seco y otros en su acreditado Diccionario del Español Actual, en su edición de 1999.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de mayo de 2013.
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