La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Sevilla que, posteriormente, y tras ser revocada, en segunda instancia, por la Audiencia Provincial, fue recurrida en casación por AUSBANC, viene referida a una acción colectiva de cesación de condiciones generales de contratación, y las peticiones de la recurrente quedan acotadas a declarar la nulidad, por abusivas, de las denominadas cláusulas suelo, en los préstamos hipotecarios a interés variable con consumidores, celebrados por las entidades demandadas, BBVA, LA CAIXA y CAJAMAR, condenando a dichas entidades a eliminarlas de las condiciones generales de contratación, a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en sus contratos de préstamo hipotecarios con consumidores y usuarios, a ordenar su difusión y publicitación en el Registro Mercantil y a inscribir la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Por consiguiente, no figura como pretensión, ni por consiguiente forma parte del debate casacional, la relativa al derecho de los afectados a reclamar la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por el banco, como consecuencia de la aplicación de esa cláusula suelo, conocida también, en otras latitudes como la "tasa piso", declarada nula.
La escueta e insólita nota de prensa difundida por la Oficina de Comunicación del Tribunal Supremo el pasado día 20 de marzo, a modo de novedoso avance informativo, publicita que el Pleno del Tribunal ha estimado parcialmente el recurso de casación, declara la nulidad de las cláusulas suelo, con el matiz de la "falta de transparencia", ciertamente llamativo y enigmático ,cual trasunto parámetro modulador consustancialmente inconciliable, conforme a los cánones del Derecho de la Unión, con la concepción de la abusividad, caracterizada intrínsecamente, precisamente, por esa ausencia de transparencia informativa al contratante adherente por parte del oferente-predisponente, cuando en el en el punto 3º de la nota divulgativa, se afirma textualmente que "este pronunciamiento no comporta la devolución de las cantidades ya satisfechas", lo cual extraña sobremanera, y contribuye a propiciar una ceremonia de la confusión abanicada por tendenciosos titulares de prensa en orden a minimizar el impacto, la enorme y trascendental repercusión de esta sentencia, pues ello no formaba parte de la casación y, de efectuarse pronunciamiento categórico excluyente de la retroactividad, tal proceder podría entrañar un descomunal paradigmático supuesto de incongruencia "extra petita", por exceso, e incurrir tal decisión en la denominada proscripción de la "reformatio in peius", en cuanto a que no puede resultar el recurrente desfavorecido en aquello que le fue favorable en la primera instancia ,caso de revocarse la sentencia de apelación, a menos que las consideraciones se hiciesen a guisa de "obiter dicta", amén de que, de derivarse la calificación definitiva de abusividad, particularizándola a cada supuesto individualizado, se estaría desnaturalizando el espíritu y la finalidad de la acción de cesación ejercitada.
Sería de desear que, ante ese escenario de desconcierto e incertidumbre y, en pos de la deseable claridad y seguridad jurídica, la propia Oficina de Comunicación emitiese, cuanto antes, un comunicado complementario y aclaratorio al respecto, lo más prístino posible, pues el propio presidente de AUSBANC, públicamente, ha declarado alto y claro, enfatizándolo, que la STS conlleva sustancialmente dos consecuencias para los usuarios afectados, la nulidad de la cláusula y, por tanto, su eliminación, el que deje de ser aplicada, y el derecho que les asiste, individualmente, a reclamar a la entidad correspondiente la devolución de las cantidades satisfechas, es decir, a recuperar tales cantidades, con más los intereses devengados.
Con la histórica sentencia se trata de restablecer el principio de equidad, roto por esa cláusula suelo que pretende cubrir el riesgo de la fluctuación del tipo de interés en los contratos de préstamo hipotecario insertada en el marco de un sistema financiero que, en palabras del propio presidente de AUSBANC puede motearse de holgazán y perezoso, que exprime el dinero.
Lo cierto es que la transparencia no se garantiza necesariamente por la doble intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad, como pretende asegurar, a modo de dogma de fe irrefutable, la patronal bancaria, AEB.
Así, y, como muestra palpable de ello, de una parte, los propios Notarios, a buen seguro, para curarse en salud, han anunciado la suspensión de las ejecuciones hipotecarias extrajudiciales de hipotecas que contengan cláusulas adjetivables como abusivas.
Ello implícitamente nos revela que si las condiciones contractuales fuesen transparentes, qué necesidad tendrían los Notarios de suspender las ejecuciones.
El Tribunal Supremo, en la STS de 16 de diciembre de 2009, a modo de decálogo de cláusulas abusivas, afirmaba que la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, entendiendo por tal que fuese clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de la propia Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente.
Con tal proceder se viene a reconocer que los Notarios, o bien desconocían o relativizaban el significado y alcance de la abusividad que anidaba en dichas cláusulas ,y ,por ello ,no advertían expresamente de ello a los clientes-usuarios prestatarios, o ,si las conocían y les instruían e informaban de modo cabal y comprensible, cómo se explica que ahora se susciten dudas acerca de su nulidad; ello evidencia paradójicamente un contrasentido y un comportamiento ciertamente errático y contradictorio que pone al descubierto la ausencia de garantías en cuanto a la transparencia e información precisa y clara al consumidor, y en nada se compadece ni es conciliable con la presunción de transparencia que la patronal bancaria les arroga incondicionalmente a los fedatarios públicos.
Es más, el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad ha denunciado públicamente a los notarios por falta de transparencia al haber aceptado cláusulas abusivas y no detectarlas, pues su actuación profesional, como fedatarios públicos, en tal sentido, resultaba más bien inane ,por ser consustancial y sistemáticamente anodina, al limitarse, a lo sumo y, no siempre, como en innumerables supuestos, lamentablemente, nos demuestra la praxis notarial, aun cuando duele reconocerlo, que se limitaban a una lectura rápida e ininteligible y la mayoría de las ocasiones resumida o sesgada, puntual, en diagonal, para el profano o no avezado en estas materias de economía financiera compleja que se escapan a cualquier persona por elevado grado de cultura o formación que atesore, a salvo que fuere un experto financiero, sin que se les advirtiera de las eventuales repercusiones o consecuencias económicas que las variaciones comportarían, dándose el caso, por cierto muy frecuente, que los propios empleados del sector de la banca, algunos de ellos, directores de oficinas, de perfil comercial, (con una nada despreciable ni desdeñable partida remunerativa por objetivos alcanzados) que proporcionaban a los clientes tales productos, a la par que lo acontecido con las vergonzantes y fraudulentas participaciones preferentes o subordinadas suscritas por personas que no responden al perfil inversionista ,sino a pensionistas ahorradores, que ni siquiera conocían su contenido ni su significado y alcance.
Repárese que la endémica anomia cultural financiera en España ha llegado a generar tal preocupación por el enorme desconocimiento de los productos financieros que se están implementando gradualmente programas educativos de alfabetización financiera que se han empezado a impartir en el curso académico de 4º de ESO.
La comunidad jurídica se mantiene,pues, expectante ante la redacción definitiva de tan relevante sentencia (por lo anunciado, trufada de detalles y matices, por lo de "la falta de transparencia"), para la seguridad jurídica, por su enorme trascendencia y repercusión para los consumidores afectados y por su indudable incidencia en el sector financiero español.
Es menester que el propio Tribunal Supremo, al informar, sea diáfano, transparente, contribuya a fortalecer la seguridad jurídica y no avente, al pairo de una sentencia que, por la dicha nota informativa quepa presagiar e intuir que lo sea de las denominadas "interpretativas", y genere un sinfín de reclamaciones por parte de los justiciables que colapsen, con un aluvión de demandas o motivos de oposición, la ya maltrecha y depauperada Administración de Justicia.
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