MERCANTIL

La cesión forzosa de contratos en caso de transmisión de unidades productivas en el concurso

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿En caso de cesión de un contrato de arrendamiento afecto a la continuidad de una unidad productiva, -sea en fase común, sea en liquidación-, qué sucede con los posibles derechos de adquisición preferente que pudiera tener el arrendador (pactados o reconocidos por la legislación previgente), con el derecho de elevación de la renta, o cuál habrá de ser el destino de la fianza constituida por el arrendatario concursado?; ¿quid con aquellos contratos intuitu personae que contengan una cláusula de prohibición de cesión, o con los contratos con cláusula de confidencialidad?; y finalmente, ¿cuál sería el destino de las garantías, personales o reales, constituidas por el deudor o terceros para asegurar su cumplimiento?

Se ha dicho con particular acierto que el Derecho concursal puede ser entendido como una diagonal que atraviesa de vértice a vértice el ordenamiento jurídico, poniendo en estado de agitación las aguas hasta entonces sosegadas de los mares del Derecho privado y del Derecho público. Esta afirmación, que no nos parece exagerada, puede completarse con la observación de que se trata de un Derecho eminentemente judicial, ante la particular insuficiencia de las previsiones legales para dar solución a los múltiples problemas que en la práctica se producen. Añadimos también que se trata de un Derecho acuciado por encontrar soluciones de urgencia, aunque a veces ingenuamente se pretenda aplicar cirugía de urgencia a un paciente que lleva meses en estado terminal.

Es también lugar común la denuncia de la patológica situación creada por una legislación concursal inapropiada para propiciar soluciones conservativas, como con tozudez demuestran las estadísticas concursales. Pero quizás el fracaso de la solución convenida al concurso no sea siempre responsable de la carencia de medios estructurales o de una legislación desenfocada. Y tal vez no sea siquiera una patología.

Sea de ello lo que fuere, el legislador, -o más precisamente, el ejecutivo en funciones de legislador-, ha incidido con particular énfasis en la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014 en el mantenimiento de la actividad empresarial, también en fase de liquidación, con la introducción de un precepto básico: el art. 146 bis, aplicable a la transmisión de unidades productivas declarado el concurso, sea en fase común, sea en fase de liquidación.

El precepto, sin embargo, sugiere múltiples interrogantes, que no son sino producto de la complejidad de la operación y de la variedad de circunstancias que de hecho se plantean en la práctica. Nos fijamos en esta edición del Foro en las situaciones que pueden surgir en torno a la cesión obligatoria de contratos del deudor, necesarios para que el adquirente continúe con la explotación de la unidad productiva transmitida. El consentimiento del deudor cedido en la cesión del contrato es requisito que surge casi instintivamente; ¿cómo se van a transmitir el conjunto de relaciones jurídicas que surgen de la autonomía de la voluntad sin el consentimiento de una de las partes?, ¿quién define lo que sea una unidad productiva?, ¿quién decide qué concretos contratos han de subsistir?, ¿no podrá el deudor cedido contra su voluntad promover la resolución del contrato también en el concurso? Pues la respuesta está una vez más en el régimen excepcional que impone el Derecho concursal, sea para atender al fin primigenio de maximizar el valor de la masa, sea para hacer pasar a primer plano la solución conservativa, como fin alternativo del concurso.

El régimen del art. 146 bis, se impone sobre la voluntad del deudor en concurso por decisión de la administración concursal y del adquirente, (con la autorización del juez), y sobre la voluntad del propio contratante cedido. No se trata, por lo demás, de una solución original, pues ya se conocen previsiones de parecido tenor en materia de arrendamientos urbanos, o en la cesión de contratos en materia de propiedad intelectual, por ejemplo. Pero, ¿qué sucede con los contratos en los que las partes hayan incluido cláusulas de confidencialidad?, ¿y si se está en presencia de contratos intuitu personae?, ¿puede imponerse una transmisión que contradice la esencia del consentimiento contractual?, ¿y qué sucederá con las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de estos contratos, bien por el propio deudor, bien por terceros, que en muchas ocasiones serán calificados como personas especialmente relacionadas?

Estas son las cuestiones que planteamos a nuestros expertos, que seleccionamos entre los múltiples interrogantes que plantea la norma, con la intención de contribuir a un debate abierto con singular ímpetu por recientes decisiones conjuntas de los jueces de lo mercantil de Madrid y Barcelona.

Cuando el discípulo pregunta al maestro si "¿los conflictos jurídicos admiten una única respuesta correcta?, éste habrá de contestar: "Depende del caso de que se trate".

Juzgue el lector.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de diciembre de 2014.

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