La cesión forzosa de contratos en caso de transmisión de unidades productivas en el concurso

Planteamiento. Situación de partida

La transmisión d...

Planteamiento. Situación de partida

La transmisión de unidades productivas de sociedades en concurso ha sido y es una cuestión que ha dado lugar a ríos de tinta. La enajenación de la unidad productiva, con el conjunto de relaciones que la integran, se ha visto siempre como una herramienta de importancia capital para atender al interés colectivo o supraindividual que se corresponde con el conjunto de acreedores del concursado (el llamado interés del concurso). La satisfacción de ese interés pasa por la maximización del patrimonio del concursado, que permite servir mejor a la finalidad última de atención a ese interés.

Una unidad productiva no deja de ser otra cosa que una organización empresarial que integra un conjunto de relaciones de todo tipo (bienes materiales e inmateriales, relaciones dominicales y obligacionales, intangibles). Esa organización misma y el conjunto de relaciones que la constituyen tienen un valor que normalmente es superior a la suma de sus componentes aisladamente considerados. De ahí que la Ley Concursal -EDL 2003/29207 (“LC”), en coherencia con la finalidad de la mejor satisfacción del interés del concurso, se haya decantado por dar prioridad a la enajenación conjunta de la empresa. De hecho, salvo que el juez estime más conveniente para los intereses del concurso la enajenación aislada de los elementos empresariales, la regla legal supletoria contenida en el artículo 149.1.1ª LC impone al órgano judicial la venta conjunta o “como un todo”. También se ha considerado esta solución como la más adecuada para el mantenimiento de la actividad desarrollada a través de esa unidad productiva.

La importancia de la transmisión de una unidad productiva en concurso, sin embargo, no se ha visto correspondida con una regulación sistemática y completa, capaz de dar seguridad a las reglas que se han de seguir para realizar la operación y establecer los efectos de la transmisión sobre el conjunto de relaciones de todo tipo implicadas en una organización empresarial.

El principal problema se ha producido en la determinación de si es posible imponer al contratante cedido la cesión de los contratos en los que es parte con el deudor concursado (cedente) como consecuencia de la transmisión de la unidad productiva al adquirente (cesionario).
En la práctica judicial se podía encontrar un amplio abanico de soluciones, desde la imposición forzosa al contratante cedido de los contratos vinculados a la unidad productiva (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Vigo de 11 de octubre de 2013, o Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de febrero de 2012 y 28 de marzo de 2012), hasta una postura intermedia consistente en autorizar la venta de la unidad productiva condicionando la cesión de los contratos afectos al éxito de la negociación entre cesionario y contratante cedido (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 10 de diciembre de 2013). Destaca en este sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (caso Blanco). En este Auto, además de imponerse la cesión forzosa de los contratos, se analizan los efectos derivados de la cesión contractual impuesta, declarándose que serán plenamente válidos todos aquellos pactos accesorios al contrato cedido que no alteren la “vigencia, eficacia o perdurabilidad del mismo” y, por consiguiente, no frustren la trasmisión de la actividad productiva en sede concursal, “ya que ello es precisamente un efecto de la cesión contractual, admitida para esa clase de contratos, que no resulta expropiable al contratante cedido”.

El nuevo artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-

El panorama se ha aclarado considerablemente con la introducción del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207 tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, de medidas urgentes en materia concursal (el “RDL 11/2014”). La norma, que lleva por rúbrica “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, establece una regulación unificada de esta materia, que es aplicable a cualquier transmisión que se produzca en sede de concurso, tanto si tiene lugar en fase de liquidación (en cuya regulación se ubica sistemáticamente), como si es en fase común (art. 43 LC, que se remite expresamente al art. 146 bis LC) o en convenio (art. 100.2 LC, que contiene igual remisión expresa al art. 146 bis LC). Y en esa regulación se establece como principio general y básico la imposición de la cesión al contratante cedido: “en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte” (apartado 1). Esta es la verdadera clave de bóveda del nuevo sistema, en el que el legislador parece haber optado de manera decidida por considerar que la imposición de esa cesión es esencial para el éxito de las operaciones de transmisión de la unidad productiva y, en consecuencia, para la satisfacción del interés del concurso y para la continuación de la actividad realizada a través de la unidad productiva. En sede de transmisión de unidad productiva del concursado esa regla, por tanto, desplaza el principio general de derecho común según el cual la cesión ha de ser consentida por el contratante cedido.

Según resulta de la norma examinada, deben concurrir dos requisitos para que pueda imponerse la cesión de los contratos al contratante cedido. El primero es el de afectación; es decir, es necesario que los derechos y obligaciones de los contratos estén “afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional” de la unidad productiva, valoración que corresponde realizar al juez del concurso en atención a las circunstancias de cada caso, en la forma prevista respecto de la paralización de la ejecución de garantías reales prevista en el artículo 56 LC -EDL 2003/29207-. El segundo presupuesto es el de vigencia de los contratos: es necesario que se trate de contratos vigentes en los que no se haya solicitado la resolución (vid. artículos 61 y ss LC y normas de Derecho común sobre resolución de contratos, singularmente el art. 1.124 CC -EDL 1889/1-). Conviene destacar que la norma se refiere a la solicitud de resolución, lo que parece dar a entender que basta con cualquier contingencia en la que se esté poniendo en cuestión la vigencia del contrato, sin necesidad de que se haya materializado en un procedimiento judicial.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que no se está ante una regla absoluta. La propia norma contiene lo que se podrían llamar reglas especiales o excepciones al principio general. Entre ellas, destaca que para la cesión de contratos administrativos se habrá de estar a la regulación propia de este tipo de contratos dispuesta en el artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769-. También hay previsiones independientes para las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad (apartados 2 y 3).

Desde la descripción en términos generales de la nueva regulación de las especialidades de la transmisión de unidades productivas en concurso, se puede abordar el tratamiento de algunas cuestiones prácticas que se plantean a la vista de esa regulación. El principio general establecido en el artículo 146 bis.1 LC -EDL 2003/29207 no deja de suscitar dudas y problemas prácticos, cuando se desciende al detalle de las específicas relaciones jurídicas integradas en la unidad productiva y se trata de fijar con precisión los efectos de la imposición de la cesión. Como se ha afirmado, “son muchas y variadas las cuestiones que pueden plantearse y se plantearán en la práctica en torno a esta cesión obligatoria de contratos” (PULGAR EZQUERRA, J.: “La Ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y Real Decreto-Ley 11/2014 de reformas urgentes en materia concursal -EDL 2014/157816-: nuevos paradigmas”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 8391, 2014, p. 14).

Cuestiones prácticas

Relaciones de contenido obligacional. Referencia singular a los contratos de arrendamiento
Las relaciones obligacionales sobre bienes y activos en los que el concursado no tiene una posición de dominio tienen normalmente una fuerte presencia en el conjunto de relaciones que integran una unidad productiva. Suele tratarse, además, de elementos esenciales de la propia actividad empresarial o profesional. Las formas que se pueden adoptar son muy variadas: contratos de arrendamiento, leasing, renting, compraventa a plazos, etc. A esas relaciones y al conjunto de derechos y obligaciones que las constituyen se aplica también la regla general de la cesión, de manera que el adquirente se subrogará en los derechos y obligaciones del deudor frente al contratante cedido, sin necesidad de consentimiento de éste.

Singular atención se presta a los contratos de arrendamiento. Como consecuencia de la transmisión, el adquirente pasará a ocupar la posición de arrendatario frente al arrendador (contratante cedido), con conservación, por tanto, de la relación contractual antes vigente, con los mismos derechos y obligaciones para las partes. En principio, esta regulación es especial e imperativa y se impone a las reglas generales del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda del Título III de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384 (“LAU”).

La LAU de 1964, como legislación previgente, reconocía un derecho legal de tanteo (art. 35) y de retracto (art. 36) en favor del arrendador de local de negocio. Los derechos de tanteo y retracto se reconocen en la vigente LAU -EDL 1994/18384 exclusivamente en favor del arrendatario, tras la supresión de la figura de la prórroga forzosa con el Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril, sobre Medidas de Política Económica -EDL 1985/8350-. Sin embargo, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes, como fuente reguladora prioritaria del arrendamiento para uso distinto de vivienda (art. 4.3 LAU), cabe la posibilidad de seguir pactando un derecho de tanteo y/o retracto a favor del arrendador en los casos en que el arrendatario decida ceder o subarrendar el local de negocio. De hecho, la mayor virtualidad de esta figura residirá en la existencia de dichos pactos, a la vista de que la prórroga forzosa de los arrendamiento para uso distinto de vivienda celebrados con personas jurídicas se habrá extinguido o estará próxima a extinguirse (DTª 3ª LAU).

Dada la regla de imposición de la cesión del contrato de arrendamiento al arrendador de local para uso distinto de vivienda, se plantea si esa cesión podría verse afectada como consecuencia del ejercicio de eventuales derechos de adquisición preferente del arrendador.
Podría argumentarse que dar vigencia a un preexistente derecho de adquisición preferente del arrendador supondría ir directamente en contra de la propia transmisión de la unidad productiva, que podría ser claudicante dada la existencia de ese derecho de adquisición preferente. Podría incluso decirse que ello, en la práctica, supondría un serio obstáculo para conseguir la transmisión de una unidad productiva en la que exista un contrato de arrendamiento que contenga un derecho de adquisición preferente a favor del arrendador, ya que podría reducir (o incluso eliminar) los postores interesados en adquirir la unidad productiva.

Frente a esas objeciones, sin embargo, se considera que debe prevalecer el principio general, que no es otro que la imposición al contratante cedido de la transmisión, con subrogación en todos los derechos y obligaciones de los contratos afectos a la actividad empresarial o profesional. Derechos y obligaciones. Hay, pues, un principio de mantenimiento de las relaciones preexistentes en sus términos anteriores a la transmisión. De la misma forma que al contratante cedido se imponen las obligaciones derivadas de las relaciones transmitidas, también habrá de disfrutar de los derechos preexistentes. Si utilizamos expresiones del reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (caso Blanco, anterior al RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-), se trataría de una facultad o derecho “que no resulta expropiable al contratante cedido”. La cesión se habrá producido, pero el arrendador podrá ejercitar su derecho de adquisición preferente en los términos establecidos en cada caso. Los eventuales postores deberán haber tenido en cuenta esa circunstancia y formulado su oferta en consecuencia.

En la misma línea puede resolverse la cuestión relativa al derecho a la elevación de la renta establecido en el artículo 32.2 LAU -EDL 1994/18384-, según el cual el arrendador tiene derecho a elevar la renta en vigor un 20% de producirse la cesión del contrato de arrendamiento. No hay inconveniente en reconocer la efectividad y vigencia de este derecho en caso de cesión del contrato operada como consecuencia legal de la transmisión de la unidad productiva ex artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-. En este caso, todavía con mayor razón que en del derecho de adquisición preferente, ya que el de elevación de la renta no afecta a la vigencia del contrato de arrendamiento. Como decía, de nuevo, el Auto de del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (caso Blanco), “si la regulación legal o convencional de una clase concreta de contratos prevé un cierto efecto de la cesión, que no afecte a la vigencia, eficacia y perdurabilidad del mismo, sino a elementos accesorios (precios, fianzas...), habrá de estarse a los mismos, vid. STJUE de 16 de octubre de 2008, ya que ello es precisamente un efecto de la cesión contractual”.

Finalmente, importa hacer referencia al destino de la denominada fianza arrendaticia, que se regula en el artículo 36 LAU -EDL 1994/18384-, precepto aplicable a los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda.

La pregunta que cabe hacer es si la cesión del contrato de arrendamiento derivada de la transmisión de la unidad productiva (cesión forzosa ex lege) determina que la fianza deba devolverse al arrendatario concursado. La respuesta parece negativa. Son varios los argumentos. El primero resulta, de nuevo, de la circunstancia de que, por efecto del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-, la subrogación del cesionario en el contrato de arrendamiento es total y, por tanto, abarca todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, incluidos los accesorios. La misma conclusión se alcanza si se atiende tanto a la regulación específica de la fianza en el contrato de arrendamiento (art. 36.4 LC) como, desde el punto de vista del derecho común, a la del destino de las garantías constituidas por el cedente en caso de cesión de contrato: “si se trata de garantías constituidas por el cedente, debe entenderse que tales garantías subsisten, a menos que el contratante cedido consienta su extinción o liberación” (DIEZ-PICAZO Y PONCE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. Las relaciones obligatorias, Navarra, Aranzadi, 2008, p. 1054). Esta tesis ha sido, además, respaldada por la doctrina judicial al analizar el destino de la fianza en los supuestos de cesión forzosa del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda al amparo del artículo 32 LAU -EDL 1994/18384 (Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 17 de noviembre de 2000 -EDJ 2000/55165-). Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la finalidad de la fianza es garantizar el pago de las rentas que pudieran adeudarse al término de la relación y los posibles daños y perjuicios en el local arrendado, de manera que se encuentra afecta a esas finalidades y sólo existe obligación de devolución del saldo resultante de la liquidación de la relación al término de ésta.

Contratos personalísimos. Obligaciones de confidencialidad

Los contratos con prestaciones personalísimas o basados en el intuitu personae se definen por tener como objeto una prestación hacer en favor del acreedor acordada en atención a calidad y circunstancias de la persona del deudor. La esencialidad de las condiciones subjetivas de la otra parte contratante lleva a que dichas obligaciones no puedan cumplirse por un tercero como forma de satisfacción del acreedor, salvo que medie su consentimiento expreso o tácito (art. 1.161 CC -EDL 1889/1-). No es infrecuente que en los propios contratos se incorporen declaraciones o estipulaciones dirigidas a fijar el carácter no fungible de la prestación (por ejemplo, mediante la incorporación de cláusulas en las que expresamente se prohíba la cesión). Pese a esas declaraciones, habrá que estar al contenido objetivo de la prestación para determinar si es o no personalísima, desde la premisa de que corresponde la acreditación de esa condición a quien la afirma (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1991).

¿La cesión a que se refiere el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207 incluye también los contratos con prestaciones de tipo personalísimo? Una vez más, la respuesta exige partir del régimen establecido en esa nueva norma: la transmisión de todas las relaciones contractuales al adquirente y subrogación de éste en la posición contractual del concursado, sin necesidad de consentimiento del contratante cedido y sin más excepciones, limitaciones o salvedades que las establecidas en el propio precepto. Por tanto, parece razonable entender que la regla comprende también los contratos con prestaciones personalísimas. De otro modo, se estaría vaciando de contenido la norma, al menos parcialmente, respecto de relaciones que pueden tener relevancia dentro de las que integran la unidad productiva. Además, se iría en contra de la idea, también básica, de enajenación de la unidad productiva como un todo e incluso en detrimento de otra de las finalidades perseguidas por el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-: lograr “en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas”.

En este punto cobra relevancia la excepción que el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207 establece respecto de los contratos administrativos, cuya cesión se ha de producir con arreglo a lo establecido en el artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público. El artículo reza de la siguiente manera: “no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando ésta suponga una alteración sustancial de las características del contratista, si éstas constituyen un elemento esencial del contrato”. Se está ante una excepción a la regla general de transmisión de la posición contractual, aplicable a los contratos administrativos en los que concurra ese elemento intuitu personae que se está analizando. Si es la única excepción, parece razonable considerar que a las relaciones contractuales no comprendidas en dicha excepción (contratos administrativos) se aplica la regla de la cesión de la posición contractual al adquirente, aunque se trate de contratos con prestaciones personalísimas. Téngase en cuenta, además, que tampoco es ajena al ordenamiento la cesión forzosa de contratos basados en el intuitu personae. Un claro ejemplo de ello son los contratos de trabajo que, en caso de sucesión, son objeto de cesión ope legis sin derecho de oposición de trabajadores ni de empleador.

Ciertamente, la Propuesta de Código Mercantil excluye expresamente la trasmisión de derechos y obligaciones de carácter personalísimo en los casos de transmisión de empresa. Su artículo 132.1.1 declara que “en los negocios de transmisión de la empresa, por cualquier título, se considera transmitido el conjunto de sus elementos con la excepción de los derechos y obligaciones del empresario que tengan carácter personalísimo”. Pero, incluso de salir adelante la propuesta, esa previsión podría no considerarse de aplicación a las transmisiones realizadas durante un procedimiento concursal, sujetas a una regulación específica contenida en el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-.

Lo hasta ahora dicho no obsta para que, una vez producida la cesión, pueda discutirse la posibilidad de poner término a la relación si se da una situación de incumplimiento de la prestación, discusión que puede incluir también, como un prius lógico, si se está o no ante prestaciones de carácter personalísimo (vid. a este respecto el art. 1.161 CC -EDL 1889/1-, puesto en relación con el artículo 1.124 CC). Mas ello tendrá lugar ya en la esfera de las relaciones entre el adquirente y el contratante cedido y, por tanto, al margen del concurso y ante un órgano judicial distinto del juez del concurso. De nuevo, este factor deberá haber sido tenido en cuenta por los distintos postores que concurrieron al procedimiento de transmisión.

Las consideraciones anteriores pueden considerarse también de aplicación a los casos en que el contrato contiene obligaciones de confidencialidad. El adquirente se verá sometido a esas obligaciones y, al propio tiempo, podrá exigir su cumplimiento al contratante cedido.

Cabe, finalmente, hacer referencia al planteamiento mantenido en el reciente documento denominado “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-ley 11/2014 -EDL 2014/137807 y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-” (las “Conclusiones de Madrid sobre el RDL 11/2014 y la Ley 7/2014”). Respecto de los contratos con prestaciones personalísimas, la mayoría expresó una opinión que reclama distinguir según el carácter personalísimo de la prestación venga determinada por Ley o esté establecida contractualmente. En el primer caso, “si la facultad de denuncia unilateral del contrato por cambio de la parte contratante o incluso ad nutum (por ejemplo en el caso del artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia -EDL 1992/15425-) estuviera prevista en el régimen legal del contrato de que se trate, operará dicha facultad a favor del contratante que vea su relación jurídica cedida a pesar de la previsión del artículo 146 bis”. Si la facultad se contempla en el contrato, “la cesión del artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 se impondrá forzosamente, si bien se matiza la consecuencia, en línea con lo anteriormente expuesto, al decirse que “será una vez autorizada la venta de la unidad productiva, consumada la misma donde aquel empresario podrá ejercer entonces las acciones civiles pertinentes” que resulten del carácter intuitu personae de la prestación.

Garantías

El RDL 11/2014 -EDL 2014/137807 también ha introducido reglas específicas respecto del destino de las garantías reales sobre activos afectos a una unidad productiva transmitida.

En concreto, el artículo 149.1 LC -EDL 2003/29207-regula esta cuestión dentro de las reglas supletorias al plan de liquidación. Se distinguen dos situaciones, según la transmisión se produzca sin o con subsistencia de la garantía.

Si la transmisión de bienes y derechos tiene lugar sin subsistencia de la garantía real, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. Para determinar el valor de la garantía se estará a la nueva previsión del artículo 94 LC -EDL 2003/29207-. Si el precio a percibir no alcanzase ese valor, “será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza”. Nos encontramos, de nuevo, con una regla de arrastre de los acreedores con garantías reales, que, como ocurre en otros ámbitos (refinanciación, convenio) redunda en la relativización del alcance de esas garantías durante un procedimiento concursal. No será necesario ese consentimiento si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía.

Si la transmisión es con subsistencia de la garantía y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando el crédito excluido de la masa pasiva. De nuevo nos encontramos con una previsión destinada a facilitar la transmisión de la unidad productiva como un todo, sin necesidad de consentimiento del contratante cedido.
Se establece, eso sí, una medida de protección del acreedor cedido, que no figura en el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-. Se dice, en efecto, que el “juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite”. Corresponde, pues, al juez del concurso realizar una valoración de la solvencia del adquirente a los efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación garantizada. Esta competencia se formula con notable amplitud, lo que permite identificar un amplio margen de discrecionalidad que puede dar lugar a soluciones diferentes en función de las circunstancias del caso. Deja incluso la puerta abierta a interrogantes; por ejemplo, si el juez estaría facultado para, al amparo de esta previsión, exigir al adquirente la constitución de garantías adicionales de cumplimiento de la obligación.

No solventa la reforma otras dudas existentes bajo la normativa previa; en especial, si las previsiones del artículo 149 LC -EDL 2003/29207 son imperativas, o si sólo resultan de aplicación para el caso de que se apliquen las reglas supletorias; dicho de otro modo, si pueden establecerse otras reglas de ejecución colectiva distintas en el plan de liquidación. El análisis en detalle de esta cuestión, no obstante, excedería con creces el objeto de este comentario.

Finalmente, respecto de las garantías personales, cabe hacer referencia a las obligaciones del concursado vinculadas a la unidad productiva transmitida garantizadas personalmente por un tercero (por ejemplo, un fiador o un avalista). No hay previsión legal en el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207 sobre esa situación. La norma sólo se refiere a la subrogación del adquirente en la posición contractual del concursado, sin necesidad de consentimiento del contratante cedido. Aquí, sin embargo, entra en juego un tercero que no es parte en el negocio de transmisión. Y parece difícil sostener que esa garantía prestada por un tercero es un bien afecto a la continuidad de la actividad empresarial o empresarial que justifique la imposición al tercero de la sustitución del deudor de la obligación principal o garantizada. Se hace, pues, preciso obtener el consentimiento del garante para la novación subjetiva de la relación de garantía, en la forma exigida en el derecho común por el artículo 1.205 CC -EDL 1889/1-. Naturalmente, ello no afectará a las posibles obligaciones del garante surgidas con anterioridad a la transmisión de la unidad productiva. Como establece el artículo 1.212 CC, “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas”.

Debe advertirse, no obstante, que la postura contraria también cuenta con argumentos a su favor que han de ser tomados en consideración. De hecho, esa postura ha sido acogida por las “Conclusiones de Madrid sobre el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-  y la Ley 7/2014”: “dado que la garantía personal es un derecho accesorio, se transmite con la cesión del contrato, que no es voluntaria, sino que opera por mandato legal con el acto liquidativo concursal consistente en la transmisión de la unidad productiva”.

La transmisión de unidades productivas se ha convertido en una operación fr...

La transmisión de unidades productivas se ha convertido en una operación frecuente en el contexto de un procedimiento concursal como alternativa preferente y preferible a la previa división o separación de los elementos patrimoniales que la integran y su realización aislada e individual, en tanto aquélla permite satisfacer el interés del concurso dando continuidad a la actividad económica desarrollada a través de la unidad productiva y evitando, por tanto, la destrucción de tejido empresarial. En consonancia con el principio de conservación de la empresa que, aun cuando no constituya el fin primordial del proceso concursal, también inspira a la vigente Ley concursal -EDL 2003/29207 (en adelante, LC) tal y como expresamente se recoge en su Exposición de Motivos (cfr., en particular, los apartados VI y VII), esta posibilidad se prevé tanto en los casos de que la solución al concurso sea la liquidación (arts. 148 y 149 LC), como en los supuestos en los que la solución sea el convenio (art. 100, apartado 2, LC) e, incluso, con anterioridad a abordar las soluciones al procedimiento concursal en tanto se prevé la posibilidad de proceder a la transmisión de unidades productivas también durante la tramitación de la fase común del concurso (así, art. 43, apartado 3, LC).

No obstante el interés y conveniencia de esta operación para el deudor, los acreedores y el propio interés general en la conservación de empresas, su ejecución plantea no pocos interrogantes y dudas interpretativas algunos de los cuales se han tratado de resolver en la reciente reforma de LC realizada a través del RD-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2014/137807-, que ha introducido un nuevo precepto, el art. 146 bis, destinado específicamente a establecer las especialidades de régimen de la transmisión de unidades productivas así como también medidas específicas aplicables a la valoración y liquidación de unidades productivas (en particular, modificación de los arts. 75 y 149 LC -EDL 2003/29207-).

Las cuestiones planteadas se refieren a algunas de las dudas que plantea la ejecución de la operación de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal que debemos tratar de responder a partir de los principios y criterios introducidos en la LC -EDL 2003/29207 con la reforma legislativa señalada así como con arreglo también a las decisiones jurisprudenciales y las aportaciones doctrinales que han venido delimitando los perfiles de esta figura. En este sentido, el art. 146 bis, apartado 1, determina que «en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada», así como que «el adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte». Dicho efecto no se produce, sin embargo, en relación con aquellos contratos «en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse» (art. 146 bis, apartado 3, LC) e, igualmente y salvo que el adquirente sea una persona especialmente relacionada con el concursado, «la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2» (art. 146 bis, apartado 4). Por su parte, desde el punto de vista laboral y de Seguridad Social, se considera que en caso de transmisión de unidad productiva existe sucesión de empresa (art. 149, apartado 2 LC).

Este conjunto de criterios pone de manifiesto la progresiva conformación de la operación de transmisión de unidades productivas en el seno del concurso como una modalidad de transmisión patrimonial que permite la adquisición de un conjunto de bienes y derechos a través de un mecanismo de sucesión próximo, aunque no idéntico, a la sucesión a título universal y más alejado de la adquisición por sucesión a título particular. Así, no hay adquisición a título particular dado que el conjunto de bienes y derechos organizados que componen la unidad patrimonial se transmite en bloque uno acto sin aplicación, por tanto, del régimen de transmisión propio de cada uno de ellos considerados de manera independiente o individual. Pero tampoco hay sucesión a título universal en sentido estricto dado que, aun cuando la transmisión del conjunto de bienes y derechos que integran la unidad productiva se realiza en bloque, no se produce sin embargo la subrogación del adquirente en la posición del concursado en relación con la totalidad de bienes y derechos integrados en la unidad patrimonial productiva (así, en principio, no se transmiten al adquirente las cargas anteriores al concurso constituidas sobre créditos concursales ni tampoco la obligación de pago de créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión; en este mismo sentido, el carácter de «sucesión de empresa» se atribuye únicamente «a efectos laborales y de la Seguridad social»). En todo caso, la reforma de régimen aplicable a las transmisiones de unidades productivas en concurso pone de manifiesto una aproximación funcional a otras operaciones de transmisión patrimonial con sucesión a título universal.

Por otra parte, la propia naturaleza de la operación es singular en tanto que, aun cuando la transmisión derive en último extremo de un contrato de compraventa, su formación y contenido obligacional viene determinado por la intervención de los órganos del concurso y por el propio contexto del procedimiento concursal en el que se incardina (vid., por todos, RUBIO VICENTE, P.J., «La enajenación de la empresa en la nueva Ley concursal», RdS, 22, 2004, págs. 141 y ss). Esta peculiar configuración de la transmisión de unidades productivas en el seno del concurso plantea numerosas problemas de interpretación y aplicación normativa, entre los que se sitúan los que constituyen objeto del presente Foro.

El primer conjunto de problemas se refiere a la situación y destino de determinados derechos y obligaciones derivados de la cesión de un contrato de arrendamiento vinculado a una unidad productiva transmitida en el seno de un procedimiento concursal. A este respecto, la cesión del contrato de arrendamiento se produce sin necesidad de que medie el consentimiento del arrendador en términos similares a los que se produce en supuestos de sucesión a título universal como la fusión o la escisión. Se trata de un efecto que se produce ope legis, de manera automática y, por tanto, sin intervención de la voluntad de los contratantes en virtud de lo previsto en el art. 146 bis LC -EDL 2003/29207-. Paralelamente, en consonancia con la propia finalidad de la transmisión, el adquirente asume el compromiso de continuar con el desarrollo de la actividad económica que se desarrolla a través de la unidad productiva. Todo ello implica, en nuestra opinión, que en relación con la cesión de los contratos de arrendamiento vinculados a la unidad productiva no jugará el derecho de adquisición preferente del arrendador, en tanto su ejercicio podría frustrar la finalidad de la transmisión («continuar la actividad profesional o empresarial», es decir, mantener en explotación la unidad patrimonial que se transmite). En cambio, no hay razón para excluir la aplicación del derecho del arrendador a elevar la renta que se contempla en la legislación de arrendamientos urbanos también en supuestos de sucesión a título universal (fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria), incluso aunque en estos casos no se considere que existe cesión del contrato de arrendamiento (cfr. el art. 32 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos  -EDL 1994/18384-), cuestión que deberá ser tomada en consideración por quien realice una oferta de adquisición de la unidad productiva. Finalmente, la fianza constituida por el concursado arrendatario pasaría a cumplir la función de garantía de las obligaciones asumidas ahora por el nuevo arrendatario quien, en consecuencia, adquiriría la titularidad del derecho de crédito a obtener la devolución de la fianza, razón por la cual el administrador concursal deberá tener en cuenta su existencia y cuantía en orden a la valoración de la unidad productiva en virtud de lo previsto en el art. 75.2.5ª LC.

Más problemática se presenta la resolución del segundo grupo de cuestiones relativas en este caso a la cesión de contratos de carácter intuitus personae que contengan una cláusula de prohibición de la cesión o aquellos otros que contengan una cláusula de confidencialidad. En principio, la regla contenida en el art. 146 bis LC -EDL 2003/29207 no contempla ninguna excepción por lo que el efecto traslativo ope legis se produce también en relación con los derechos y obligaciones derivados de contratos de carácter personal o con cláusulas de confidencialidad, incluso si contienen cláusulas prohibitivas de la cesión, siempre que los mismos estén «afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial» conectada a la unidad productiva objeto de transmisión. Es decir, en la medida en que la subsistencia de dichos contratos sea necesaria para la continuidad de la actividad económica que se desarrolla a través de la unidad productiva que se transmite, ha de entenderse que se producirá la cesión y consiguiente subrogación del adquirente en los derechos y obligaciones del concursado. No obstante, se plantea en este caso un problema similar al que se produce en otras operaciones de transmisión por sucesión a título universal que han llevado a defender el reconocimiento de un derecho a la resolución del contrato o, al menos, a una adaptación si se acredita que se han alterado sustancialmente las bases del negocio (vid., por todos, PAZ-ARES RODRÍGUEZ, J.C. y SÁEZ LACAVE, Mª I., «Los contratos pendientes de ejecución en la fusión», RDM, 243, 2002, págs. 45 a 70).

Finalmente se pregunta sobre el destino de las garantías, personales o reales, que hubiesen sido constituidas por el concursado (o por un tercero a favor de éste), para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos cedidos en virtud de la transmisión de la unidad productiva. A este respecto, a tenor de lo previsto en el art. 149.1.3º LC -EDL 2003/29207-, la subsistencia de las garantías reales constituidas por el concursado sobre bienes integrados en la unidad productiva, dependerá del concreto acuerdo alcanzado con el adquirente, produciéndose la subrogación de éste sin consentimiento del acreedor en el caso de que la unidad se transmita con subsistencia de las garantías. Más problemático es determinar si también deben mantenerse las garantías constituidas por terceros para el cumplimiento de obligaciones que se transmiten al adquirente con la transferencia de la unidad productiva. A este respecto, el art. 1207 Cc -EDL 1889/1 determina que, en el supuesto de extinción de la obligación principal por novación, «sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento», norma de la que se deduce que, en los supuestos de transmisión convencional de la obligación con consentimiento expreso del acreedor, no se transmiten las obligaciones accesorias y, entre ellas, las garantías prestadas por terceros (en tanto se extingue la responsabilidad del deudor originario, también ha de entenderse que se extingue la fianza).

En el supuesto de transmisión de unidades productivas en el seno del concurso, sin embargo, la cesión de la obligación garantizada que forma parte de la unidad productiva se realiza sin que el acreedor preste su consentimiento y, por tanto, si se aceptase que dicha transmisión implica una novación de la obligación principal, debería entenderse que las garantías subsisten. A su vez, en relación con otros supuestos de sucesión universal, se rechaza la existencia de novación subjetiva por lo que, en consecuencia, no se produce la extinción de la obligación transmitida ni tampoco la de la fianza que garantiza su cumplimiento. En este mismo contexto, debe tomarse en consideración que la insolvencia del deudor permitirá al acreedor ejecutar la garantía y exigir el pago al fiador, en tanto que la transmisión de la obligación garantizada implica la atribución a un nuevo sujeto deudor más solvente que el anterior. Ello no obstante, debe advertirse que la solución puede ser distinta en atención a la modalidad de fianza o garantía de que se trate y, en particular, en el supuesto de fianzas generales u ómnibus (sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar el derecho de desistimiento que corresponde al fiador en estos casos).

De la lectura del artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- se d...

De la lectura del artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 se desprende que en materia contractual, se crea un caso de imperativa novación subjetiva por cambio de deudor para el supuesto de la transmisión de unidad productiva, a cuyos efectos instaura un régimen especial en materia de novación subjetiva, transmisión o cesión contractual.

Así resulta del tenor del propio precepto cuando señala, en su número 1 que en el caso de transmisión de unidad productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad…, concluyendo con la afirmación de que el adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte.
Ahora bien, tan genérica afirmación requiere de determinadas matizaciones, tanto más evidentes en el caso de los distintos supuestos que plantea la cuestión que nos ocupa.

Para su examen, debemos partir de una regla general: no cabe ceder más que aquello que en cedible en derecho. Y esta regla es la que hay que proyectar sobre dos de las cuestiones que se formulan, a saber, los supuestos de contratos intuitu personae y los casos des garantías constituidas por terceros. Pero también, sin duda, es necesario dar respuesta satisfactoria a la cuestión arrendaticia.
Precisamente, por seguir el orden propuesto por la cuestión formulada, analizaremos en primer lugar lo relativo al efecto que la trasmisión de la unidad productiva que contempla el artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 tiene en relación a la transmisión de la unidad productiva y la cesión de los arriendos, con referencia al caso de los arrendamientos sobre inmuebles para uso distinto al de vivienda, es decir, de los locales de negocio, despachos profesionales o naves industriales.

Dispone el artículo 32.1 LAU  -EDL 1994/18384 que, tratándose de arrendamiento sobre inmuebles para uso distinto a vivienda, tiene el arrendatario derecho a subarrendar y a ceder el inmueble arrendado sin necesidad de recabar el consentimiento del arrendador. Prevé por tanto la LAU el principio general de novación modificativa por cambio de deudor sin consentimiento del acreedor, del propietario en este caso, lo que está en clara consonancia con la previsión contenida para el caso de la venta de unidad productiva del 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.

Ahora bien, también es cierto que en la LAU -EDL 1994/18384-, la autonomía del derecho sobre cesión que se reconoce al arrendatario de local de negocio se compensa con el derecho del propietario de compensación económica mediante la posibilidad de incrementar la renta (art 32.2 LAU). La cuestión está por tanto en determinar si en caso de venta de unidad productiva del precepto analizado de la Ley Concursal, estando el local arrendado, faculta al propietario para incrementar en el marco de la LAU la renta al adquirente, gravando por tanto su posición financiera.

Pues bien, entendemos que no debe aceptarse tal posibilidad. Y es que ello resulta difícilmente compatible con la finalidad de la transmisión de la unidad en el marco del concurso  donde no debe olvidarse, se condicionan los derechos de los terceros a partir del momento mismo de la declaración de concurso, no siendo ajena la materia arrendaticia a los efectos del concurso como resulta de la expresa previsión de enervación del desahucio (art 70 LC -EDL 2003/29207-), que es norma que tiene una propensión clara en la Ley Concursal de garantizar la continuidad de la actividad a que se refiere el artículo 44 del mismo texto legal.

Pero es que no sólo por la finalidad de la norma, sino por razón legal, debemos rechazar la posibilidad del incremento de la renta.
El régimen jurídico a que se refiere el artículo 146 bis -EDL 2003/29207 cuando impone a la parte in bonis la subrogación a modo de literal y estricta sustitución subjetiva del arrendatario, no puede ser la propia del mecanismo contractual de la cesión inconsentida (art 32.1 LAU -EDL 1994/18384-) dado carece el deudor en el concurso de libertad de decisión por razón de la intervención o suspensión (art 40 LC), sino más bien la de arrendatario fallecido (art 33 LAU), que prevé respecto de su sucesor la continuidad en el ejercicio de la actividad hasta la extinción del contrato, sin modificación o alteración alguna en la posición obligacional del arrendatario saliente.
El argumento de la continuidad en el arrendamiento y la plena sustitución del adquirente en el conjunto de derechos y obligaciones derivados de la relación arrendaticia original deriva en el entendimiento de que la fianza (art 36 LAU -EDL 1994/18384-) constituida en su momento por el deudor concursado, aprovecha al adquirente en todos sus efectos, entendiéndose por tanto también comprendida con ocasión de la subrogación contractual.

Dicho de otro modo, la subrogación inconsentida a que se refiere el 146 bis.1 antes transcrito, implica que la sustitución del deudor lo es en un marco en el que no cabe modificación de la relación jurídica cedida porque no es condición la del consentimiento del acreedor ni modificación contractual alguna en cuanto se trate de una relación necesaria para la continuación de la unidad productiva.
Respecto de la cuestión relativa a los contratos personalísimos, conviene traer a colación su caracterización.
Como se recordará, se trata de contratos caracterizados por la especial relevancia que ellos tienen, en su formación y ejecución, las cualidades individuales o subjetivas del deudor. Un ejemplo típico de este tipo de contratos lo contempla el párrafo 1º del art. 1.595 Código Civil -EDL 1889/1 al establecer que “cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona”.

Desde esta caracterización podemos afirmar que difícilmente cabe entender comprendidos entre los contratos objeto de cesión en el conjunto de la unidad, los contratos personalistas dado que, simplemente, no cabe esperar un cumplimiento desprendido el sujeto cuyas características eran las determinantes de aquél.

Ahora bien, para que pudiéramos entender que un contrato de los que conforman la unidad productiva no es transmisible, deberíamos considerar que las prestaciones que implican son efectivamente personalísimas, en el sentido ya expresado, y ello dependerá de cómo las partes han configurado el contrato y el papel que juegan en el mismo las características personales del deudor ya que la cesión, como decíamos, está amarada en un principio general (libertad de pactos) porque no es contraria a la ley, ni a la moral ni al orden público.
En conclusión, esta modalidad contractual constituye una excepción en el marco de la excepción más general que contiene el artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 al establecer como regla general la excepción al artículo 1205 del Código Civil -EDL 1889/1-.
No parece sin embargo que esta misma doctrina deba aplicarse al caso de los contratos con cláusulas de confidencialidad, pues la naturaleza de la cesión transmite el mismo deber al adquirente sin que, por tanto, de ser un contrato instrumental y necesario para el ordinario mantenimiento de la unidad, deba aquella condición entenderse como un obstáculo para la cesión, en tanto la transmisión lo es también de responsabilidad que pudiera derivar por incumplimiento de dicho deber y sin que quepa entender que si las prestaciones no son personalísimas, quede condicionada la subsistencia del contrato a una especial relación de confianza que debe quedar en segundo plano si el contrato es susceptible de ser cumplido por cualquiera tercero y está efectivamente afecto a la continuidad de la actividad de la unidad productiva.

Resta analizar lo relativo a las garantías constituidas por el deudor o los terceros.

En cuanto a las garantías constituidas por el propio deudor. Conforme establece el artículo 1528 del Código Civil -EDL 1889/1-, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, de donde se deduce que si es el mismo deudor el garante, la transmisión de tales garantías acompañan la de la transmisión de la unidad productiva, pues su consentimiento está implícito den la propia cesión por razón de su situación concursal y limitación, restricción o eliminación de facultades de gestión y administración patrimonial, constituyéndose el adquirente respecto de el deudor en sujeto garantizado.
El acreedor cedido mantendrá la garantía que subsistirá respecto del nuevo deudor, el adquirente, sin que por ello se produzca modificación alguna de la relación que se garantiza.

Muy distinto es el caso de las obligaciones accesorias de terceros cuando la obligación principal se extingue o se modifica por efecto de la novación contractual, donde la regla general contenida en el artículo 1207 del Código Civil -EDL 1889/1 es que sólo pueden subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento, lo que a contrario sensu implica que si no hay consentimiento de los titulares de las obligaciones accesorias (fiadores, avalistas, etc.) al cambio de deudor, las obligaciones accesorias se extinguen, efecto del que el más explícito de los preceptos es el artículo 1851 del Código Civil en relación a la fianza, que contiene la previsión de extinción de la misma por el mero hecho de la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del deudor.

Ciertamente, no se ve de qué modo puede imponerse al tercero garantista mantener una garantía que siempre está condicionada en función del deudor original.

Por tanto hay que entender que cuando tiene lugar la subrogación del adquirente en la unidad productiva, el cambio de deudor en relación a las garantías constituidas respecto de los créditos (contractuales por lo general) afectos a la continuidad de la actividad de la unidad, requerirá del consentimiento del tercero titular de la garantía entendiéndose que de otro modo, quedan extintas por razón de la transmisión del negocio jurídico de que se trate con ocasión de la venta de la unidad productiva.