Nuevas empresas emergentes claman una regulación ajustada a sus necesidades de operativa diaria que se ve limitada por la regulación actual de la jornada y del tiempo de descanso.
Los nuevos modelos de negocio que vienen surgiendo en los últimos años se han topado con una normativa laboral que no se adecúa a sus necesidades organizativas.
El principal inconveniente al que se enfrentan es la rigidez de la regulación laboral, tanto en materia de jornada diaria, como de descanso entre jornadas. Ello, entre otras cuestiones, ha sido un condicionante para que estas actividades emergentes tomasen la decisión de recurrir a modelos de contratación bajo el régimen civil –dejando al margen la regulación laboral–.
Para abordar esta novedosa cuestión es importante fijar, a grandes rasgos, cual es el panorama normativo en materia de jornada ante el que nos encontramos.
El artículo 34 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) (el “Estatuto de los Trabajadores”) se limita a establecer: (i) un límite diario de jornada efectiva de un máximo de 9 horas, y (ii) la obligatoriedad de garantizar al trabajador un descanso de 12 horas entre jornadas.
El apartado 7 del artículo mencionado autoriza al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, para establecer “ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos para aquellos sectores y trabajos que por las peculiaridades así lo requieran”.
Tal excepción tuvo acogida normativa en el año 1995 –esto es, hace más de 22 años– a través del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo (EDL 1995/15657) (el “Real Decreto de Jornadas Especiales”). Con carácter general, podemos afirmar que dicho Real Decreto de Jornadas Especiales se ocupó de la adaptación en materia de jornada y de descansos de sectores industriales y de servicios, que en los años 90 presentaban peculiaridades en su operativa.
Por su parte, el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (2003/198134) (la “Directiva”) reconocía la posibilidad a los Estados Miembros de establecer excepciones a la regulación general cuando estamos ante actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción. Sin embargo, la Directiva tampoco ha tenido una transposición a nivel nacional que permita solventar las limitaciones que señalamos a continuación.
Ante el referido marco normativo, los modelos de negocio de economía de colaboración e incluso las empresas de vehículos de turismo con conductor (“VTC”) ven su operativa diaria limitada por la regulación laboral.
Es importante señalar que los modelos de negocio citados han abandonado el modo de prestación de servicios tradicional, basado en una realización de funciones de manera presencial y continuada durante una jornada diaria, a un sistema de prestación de servicios itinerante e intermitente en atención a la aceptación de encargos por parte del trabajador durante la jornada diaria pactada.
Por lo tanto, la operativa encuentra un “escollo” en la obsolescencia y rigidez de la actual regulación de dos materias básicas: la jornada diaria y los tiempos de descanso.
Jornada diaria
Para exponer la cuestión consideramos que es ilustrativo citar algunos modelos de negocio que se ven expuestos a dicha problemática, los VTC como entidades de economía colaborativa.
Durante la jornada diaria de un conductor de VTC o de un rider pueden existir lagunas de actividad en atención a la demanda del servicio, o a la propia discreción del trabajador quien puede no aceptar el pedido que le ofrece la aplicación con la que recibe los encargos. En este sentido, dado que estos trabajadores cuentan con un centro de trabajo itinerante, se puede dar la situación en la que éstos puedan destinar los periodos de inactividad a tareas distintas a la prestación de sus servicios.
Por lo tanto, pueden existir jornadas diarias en las que, con base en dichas lagunas, se pueda manifestar como insuficiente una jornada diaria máxima de 9 horas.
Siendo tal cuestión una realidad, se están llevando a cabo numerosas actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social frente a estas empresas, en las que se ha identificado la existencia de horas extraordinarias, e incluso la superación del límite máximo anual de las mismas.
Es cierto que el Real Decreto de Jornadas Especiales aborda esta problemática ya que reconoce la existencia de horas presenciales para otros sectores –entre ellos el transporte por carretera– que no computaría para los límites de jornada ordinaria de trabajo (ni para las horas extraordinarias), eso sí con un máximo de 20 horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes.
No obstante, esta excepción entendemos que nos sería aplicable a los riders y puede generar controversias respecto de su aplicación a los VTC. Si bien, pone de manifiesto la realidad de que determinados servicios excluyan a efectos de cómputo de la jornada diaria los periodos de mera presencia.
Dando acogida a dicha necesidad el Convenio Colectivo de Alquiler de Vehículos con y sin Conductor de la Comunidad de Madrid (EDV 2017/106754) prevé una jornada diaria de hasta 10 horas. Además, esta normativa convencional regula las horas de presencia y de su redacción se puede entender que éstas quedan excluidas del cómputo de la jornada diaria, pero con un límite máximo de 20 horas en un periodo de dos meses, esto es, más restrictivo que el propio Real Decreto ya citado.
Como se puede comprobar, la normativa convencional sólo aplica en la Comunidad de Madrid, y sólo daría cobertura a los VTC. No obstante, la existencia de esta regulación refuerza una de las cuestiones aquí expuestas: el sistema de regulación de jornada actual ha quedado obsoleto para las empresas emergentes que aportan nuevos modelos de negocio.
Por lo tanto, es importante que nos planteemos la disyuntiva de si la flexibilidad para el trabajador de contar con periodos de inactividad y poder destinarlos a actividades distintas a la prestación de sus servicios, debe extenderse igualmente a las empresas, ampliando el límite de jornada diaria para el caso en el que hayan tenido lugar esos periodos de inactividad o lagunas.
Descansos
De igual modo, algunas de las entidades emergentes vienen requiriendo la realización de guardias o de servicios extraordinarios a la vista de las necesidades organizativas imprevisibles de su propia actividad.
Para contextualizar el supuesto ante el que nos encontramos, cabe señalar que no son pocas las actividades que rodean el sector del transporte facilitando servicios accesorios, tales como la recogida de pasajeros contratada con antelación al consumo del servicio –los VTC– o las propias entidades de asistencia en tierra a aerolíneas o al pasajero.
Este sector, al igual que otros, cuenta con el hándicap de que el trasporte puede sufrir retrasos o necesidades imprevistas en atención a circunstancias imprevisibles, tales como climatológicas, mecánicas, etc., lo que hacen necesario contar con servicios de guardia o de mera puesta disposición del trabajador.
Es importante señalar que este artículo no tiene por objeto plantear de nuevo la cuestión relativa a si el tiempo de mera puesta a disposición –y no de prestación efectiva de servicios– por parte de un trabajador debe ser tiempo de trabajo o remunerado, pues ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 febrero de 2018 (EDJ 2018/6294), en la que, entre otras cuestiones, se estableció que, efectivamente, debería remunerarse en la medida que se debería considerar tiempo de trabajo efectivo.
La problemática que se expone es que, conforme a la regulación actual, el mero ejercicio de tales guardias conlleva la interrupción del descanso diario de 12 horas, lo que implica la necesidad de iniciar de nuevo el cómputo del periodo de descanso, produciendo la disrupción organizativa de la empresa, ya que el trabajador en cuestión tendrá que iniciar su próxima jornada tras haber trascurrido 12 horas.
Es importante señalar que tan rígida obligación puede llevar a tolerar situaciones como que, ante la mera atención de una guardia de 1 hora, se deba respetar de nuevo las 12 horas de descanso entre jornadas, posponiéndose el comienzo de la siguiente jornada del trabajador.
De la misma manera que en la regulación de la jornada diaria se evidencia una necesidad de flexibilización, en el caso del tiempo de descanso entre jornadas es importante plantearnos si debemos introducir un criterio de proporcionalidad. Es decir, se debiera analizar la posibilidad de implementar un modelo en el que el descanso restante del trabajador se ajuste proporcionalmente al tiempo empleado por éste en la prestación efectiva de servicios durante el tiempo de una guardia o de puesta a disposición.
A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que:
- Los nuevos modelos de negocio, tales como los VTC o las entidades de economía colaborativa, se encuentran con limitaciones a su operativa diaria por la regulación laboral en materia de tiempo de trabajo.
- El Estatuto de los Trabajadores legitima al Gobierno –y no a los agentes sociales– a analizar y adecuar, en su caso, la normativa laboral a estas modalidades de negocio emergentes para ofrecerles una regulación más ajustada a las peculiaridades de su servicio.
- En razón de lo anterior, se ha podido identificar que el cómputo de la jornada diaria debiera flexibilizarse para ampliar su límite máximo, tomando en consideración, tanto la demanda real del servicio como que el propio trabajador cuenta con la libertad de destinar las lagunas de actividad a fines personales siendo el centro de trabajo itinerante.
- La interrupción del tiempo de descanso diario con ocasión de una circunstancia perentoria nos lleva a proponer la aplicación de un criterio de proporcionalidad, pues en caso contrario la prestación de servicios durante un breve periodo de tiempo conlleva la necesidad de reiniciar el cómputo de las 12 horas de descanso entre jornada.
- Finalmente, y a modo de propuesta se podría valorar que en base a la operativa diaria de estas empresas se establezca una normativa específica que les exima, no sin restricciones, de los límites diarios de jornada y descanso para su acumulación semanal o quincenal.
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