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I. Introducción

El pasado 19 de diciembre entró en vigor el Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de Medidas Urgentes en materia de vivienda y alquiler -EDL 2018/129627-, que, entre otras medidas, contempla importantes reformas en la regulación de los contratos de arrendamiento de vivienda.

Tras más de cinco años de implementación práctica de las medidas de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, ha quedado patente que las mismas no han servido para alcanzar la finalidad pretendida de incentivar el mercado de alquileres, tal como algunos ya presagiaban (QUICIOS MOLINA, S.[1]), dado que no se ha producido un incremento de la oferta arrendaticia de vivienda – en 2013 el mercado del alquiler de vivienda en España representaba el 22,3%, y en 2016 el 22,2%, mientras que la media europea estaba en el año 2016 en el 30,7%[2] -, y por el contrario, sí ha servido para «precarizar» el mercado arrendaticio de viviendas, mediante la estandarización de contratos de una duración insuficiente para dotar al domicilio familiar de una mínima estabilidad, y quedando desamparado ante los vaivenes del mercado inmobiliario, conculcando así el núcleo esencial del derecho constitucional a una vivienda digna (art. 47 CE -EDL 1978/3879-), consistente no solo en su vertiente de derecho a «acceder» a una vivienda, sino también, y no menos importante, en el derecho a «permanecer» en ella[3].

No debemos olvidar que a pesar de los pomposos términos utilizados en la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, la voluntad del legislador fue la de facilitar que las entidades bancarias pudieran vender todos los activos inmobiliarios acumulados por la crisis hipotecaria española de forma ágil y evitando las pérdidas de valor inherentes a la venta de un activo inmobiliario con ocupante.

Para ello, se estableció en su art. 7.2 de la LAU -EDL 1994/18384- el principio de oponibilidad registral del art. 32 LH -EDL 1946/59-, de tal forma que si el arrendatario no tenía su título inscrito en el Registro de la Propiedad el contrato de arrendamiento se extinguía ope legis en caso de enajenación voluntaria (compraventa) o forzosa (ejecución hipotecaria), aunque si bien ello quedaba matizado, aunque de forma un tanto confusa, por el nuevo redactado del art. 14 LAU en cuanto a las enajenaciones voluntarias. Al respecto, se discutió por la doctrina[4] si la necesidad de buena fe del adquirente del nuevo redactado del art. 14 de la LAU se refería a una buena fe meramente registral dada la taxatividad de la redacción del art. 7.2 de la LAU .

Se impuso en dicha reforma legal el principio de publicidad registral y no el de publicidad legal, como hasta entonces.

Dicha reforma vulneró el contenido esencial del derecho fundamental y universal del ciudadano a una vivienda digna y adecuada reconocido en nuestro art. 47 de la Constitución -EDL 1978/3879-, en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre -EDL 1948/48-, y reconocido como derecho fundamental por el TJUE en Sentencia de 10 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/144552-, ya que quebrantó los principios rectores de asequibilidad y estabilidad del derecho a la vivienda.

El acceso a la vivienda por esta vía se tornó más costoso para el arrendatario dificultando así la satisfacción del derecho a la vivienda para aquellos colectivos que aun disponiendo de recursos económicos limitados no pueden acceder a una vivienda social, en tanto que para que su contrato sea respetado por terceros adquirentes debe elevarse a público e inscribirse en el Registro de la Propiedad, cuando con anterioridad a dicha reforma en aplicación del principio emptio non tollit locatum, el adquirente debía respetar en todo caso la prórroga forzosa legal de los cinco años. La lógica decimonónica del principio legal de «venta quita renta» del art. 1571 del CC -EDL 1889/1- se impuso sin tener en cuenta que más allá de estar ante un contrato de arrendamiento de cosa del Código Civil, estamos ante una vía de acceso del ciudadano a la vivienda.

De esta forma, el legislador se apartaba de los consejos de los expertos en la materia (CARRASCO PERERA, A.[5]; NASARRE AZNAR, S.[6].; LOSCERTALES FUERTES, D.[7], FUENTES-LOJO LASTRES, A.[8]), y se alejaba aún más de los modelos de regulación jurídica de los países del norte de Europa con altas tasas de alquiler, como son Alemania, Suiza, y Austria[9].

Pronto se evidenció que el sobrecoste al que tenía que hacer frente el ciudadano para garantizar su protección jurídica frente a terceros era excesivo e inasumible, ya que tras más de cinco años de vigencia de la normativa apenas ha habido contratos de arrendamiento de vivienda que se hayan documentado notarialmente y se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad.

Ante una escalada de precios desbocada del alquiler de la vivienda en los años 2017 y 2018, pronto hubo consenso en la sociedad y en el arco parlamentario sobre la necesidad de revertir dicha reforma legal de la LAU -EDL 1994/18384- para que los arrendatarios volvieran a gozar de la protección legal necesaria para garantizar una mínima estabilidad y asequibilidad en el ejercicio del derecho a la vivienda por la vía arrendaticia.

El 23 de marzo de 2018 el PSOE registró una Proposición de Ley de reforma -EDL 2018/23434- de la LAU que proponía volver a la prórroga legal de los 5 años en los contratos de arrendamiento de vivienda, garantizar su protección frente a terceros, volviendo al mecanismo de la publicidad legal, y no registral.

En la misma dirección registró PODEMOS una Proposición de Ley en fecha 13 de abril de 2018 -EDL 2018/37245-, aunque con algunas medidas más protectoras para el arrendatario como la de facultar a CCAA y a Ayuntamientos para que puedan establecer precios de referencia de forma temporal en aquellas «áreas urbanas con mercado de vivienda tensionado».

Por su parte, la Abogacía Catalana (CICAC e ICAB) presentó también una serie de medidas de reforma urgente en la línea de la Proposición de Ley del PSOE -EDL 2018/23434-, conscientes y preocupados por la urgencia de devolver al arrendatario de vivienda la tutela legal necesaria.

Finalmente, ha llegado la tan esperada reforma, pero incomprensiblemente, se ha suprimido en el último momento la propuesta de reforma de los arts. 7.2, 13 y 14 de la LAU -EDL 1994/18384- que contenía la inicial Proposición de Ley del PSOE -EDL 2018/23434- para garantizar la eficacia frente a terceros de la prórroga legal mínima.

De poco sirve que se haya extendido la prórroga legal hasta los cinco años, y hasta los siete años en caso de arrendador persona jurídica, si no se dota a dicho derecho de las garantías legales necesarias para que sea respetado por terceros, quedando expuesto el arrendatario a la suerte y vaivenes del mercado, más si tenemos en cuenta que el mercado inmobiliario es un mercado en continuo movimiento donde los activos pasan de unas manos a otras con relativa frecuencia.

Para que el arrendamiento sea una alternativa real al dominio y no residual como lo es actualmente – es un 16,3% en España cuando la media europea se sitúa en el 30%[10] -, es preciso que se otorgue la seguridad en la tenencia que precisa el arrendatario para ver satisfecho su derecho a la vivienda. Y para ello, es necesario garantizar cierta permanencia en la vivienda, que aleje esta forma onerosa de tenencia, de otras formas, como por ejemplo, el comodato o el precario, que no se consideran formas de tenencia adecuadas para satisfacer este derecho[11].

II. Contenido de la reforma relativo a arrendamientos urbanos

Se reforma la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, exclusivamente por los que respecta a los contratos de arrendamiento de vivienda (art. 2.1. de la LAU), principalmente en los siguientes aspectos:

a) Ampliación de la prórroga legal obligatoria y tácita

Se revierte la reforma legal de 2013 (Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-) ampliando de nuevo la prórroga obligatoria para el arrendador al plazo de cinco años del art. 9 de la LAU, y estableciendo que si el arrendador es persona jurídica, dicha prórroga se amplía hasta 7 años de duración.

Se amplía la prórroga tácita del art. 10 de la LAU -EDL 1994/18384- hasta 3 años de duración, pudiendo renunciar a dicha prórroga cualquiera de las partes notificando con una antelación mínima de 30 días.

Echamos en falta que finalmente no se haya optado por establecer un mayor plazo de preaviso en beneficio del arrendatario, para garantizar que conozca con la antelación suficiente y razonable si el arrendador querrá poner fin al contrato, y en caso de que así sea, pueda ejercitar su derecho a la vivienda en otro bien inmueble con el tiempo suficiente. Sorprende que no se haya adoptado esta medida ya que en el Acuerdo de Presupuestos de 2019 presentado por el PSOE sí que se preveía un plazo mínimo de 6 meses de preaviso.

b) La limitación de las garantías complementarias a la fianza

Se establece una limitación legal respecto de las garantías que puede exigir el arrendador persona jurídica al arrendatario de vivienda para el caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales cuando el plazo pactado no supere el de la prórroga legal.

Se mantiene el importe de la fianza equivalente a una mensualidad  de renta del art. 36 de la LAU -EDL 1994/18384- para los contratos de arrendamiento de vivienda, pero se limitan las garantías complementarias o adicionales que el arrendador puede exigir hasta una cuantía máxima equivalente a dos mensualidades de renta.

Esta medida busca garantizar el principio de asequibilidad del arrendatario de vivienda, de tal forma que el arrendamiento sea una alternativa asequible para el ciudadano de acceso a la vivienda, así como potenciar los contratos de arrendamiento de larga duración en los que, con buen criterio, se modula la tutela legal del arrendatario, dando una mayor flexibilidad a las partes contractuales.

No obstante, a mi modo de ver, debería haberse ampliado el importe de las garantías máximas a exigir al arrendatario si atendemos a la duración media actual de un proceso de desahucio por impago de rentas– la duración media de un proceso de desahucio en España se situó en 2016 entre tres y seis meses, pudiendo llegar en ocasiones hasta el plazo de un año[12] -. En este sentido, y alzando la vista más allá de nuestras fronteras, conviene tener en cuenta que en los países europeos con una mayor tasa de alquiler también se aplica una limitación de las garantías para el arrendador en atención al principio de asequibilidad del derecho a la vivienda, pero este límite es de un importe superior. Se establece en un importe equivalente a tres mensualidades en el caso de Alemania y Suiza, y de hasta seis mensualidades de renta en el caso de Austria, si además tenemos en cuenta que en dichos países el contrato de arrendamiento de vivienda es de duración indefinida[13].

c) La nueva definición legal de arrendamiento de uso turístico

Hasta el año 2013 los contratos de arrendamientos de vivienda para uso turístico se regían por el Título III de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, quedando asimilados a los arrendamientos de temporada, sin perjuicio de la debida habilitación administrativa. Con anterioridad, estos contratos de arrendamiento no se regían a todos los efectos[14] por la normativa sectorial turística, no pudiendo garantizarse la calidad de los servicios turísticos prestados, en claro perjuicio de los destinos turísticos en los que operaba y del sector hotelero.

Con la aprobación de la Ley 4/2013 de, 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas -EDL 2013/71638-, que modificó la LAU -EDL 1994/18384-, se excluyeron los arrendamientos de uso turístico del ámbito objetivo de la normativa civil especial de arrendamientos urbanos para que quedaran sujetos a la normativa sectorial específica de la respectiva Comunidad Autónoma, quedando solamente sujetos a la LAU en defecto de dicha normativa sectorial (art. 5.e) de la LAU).

Entre sus requisitos legales se encontraba el de la que «sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística». De tal forma que si la contratación se producía directamente entre particulares, es decir, sin la intervención de una empresa intermediaria, no se estaba (conforme a dicha definición legal) ante un arrendamiento de uso turístico, y el contrato se regía por la LAU 94 -EDL 1994/18384-, en lo relativo a arrendamientos de uso distinto de vivienda. Para evitarlo, y de conformidad con la definición legal de cesión de viviendas de uso turístico que han venido aprobando las normativas sectoriales autonómicas, se ha reformado este precepto legal para eliminar este requisito del art. 5.e) de la LAU.

Conviene aclarar que el requisito que se mantiene de que la vivienda se arriende «en condiciones de uso inmediato», no debe entenderse como que deben prestarse por el arrendador servicios adicionales al de la cesión de la vivienda (ej. limpieza de habitaciones, etc.), sin perjuicio de que la normativa turística aplicable lo exija en su caso[15].

Es una reforma muy necesaria dado el conflicto de normas existente en torno a la definición legal de arrendamiento de vivienda de uso turístico que existe, estableciéndose de forma clara la exclusión de los contratos de arrendamiento de vivienda para uso turístico del ámbito objetivo de la LAU -EDL 1994/18384-, con independencia de cómo se haya realizado su promoción y/o comercialización.

Echamos en falta que no se ha eliminado de la definición de arrendamiento de vivienda para uso turístico del art. 5.e) de la LAU -EDL 1994/18384- el requisito de que deba cederse la «totalidad de una vivienda», a los efectos de incluir dentro de dicho supuesto de exclusión de la Ley las cesiones parciales de vivienda o por habitaciones para uso turístico, fenómeno arrendaticio cada vez más extendido en España y que precisa de una regulación legal[16].

d) La nulidad del pacto de repercusión de gastos de gestión inmobiliaria

Es una práctica habitual en el mercado de alquiler de viviendas español que el arrendatario asuma el pago de los honorarios de gestión, preparación y redacción del contrato de arrendamiento, comúnmente conocidos como gastos de gestión inmobiliaria.

La LAU no regulaba quién debía satisfacer estos honorarios, por lo que el sujeto obligado al pago quedaba al arbitrio de las partes en cada caso, de conformidad con lo dispuesto por el art. 4.2. de la ley especial arrendaticia -EDL 1994/18384-.

A priori, estamos ante una cláusula válida conforme ya que no vulnera la ley, la moral o el orden público, conforme al art. 1.255 del Código Civil -EDL 1889/1-. No obstante, esta cláusula podría llegar a ser declaradas nula por contravenir la normativa protectora de consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571-, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación -EDL 1998/43305-) cuando dicha cláusula ha sido impuesta por el arrendador, se enmarca en un conjuntos de cláusulas predispuestas unilateralmente por el arrendador siendo pues el arrendatario un mero adherente, causando así un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del arrendatario, y dando como resultado una patente falta de reciprocidad contractual (art. 8 de la LCGC y art. 82 del TRLGDCU).

Debemos recordar que el arrendatario de vivienda es siempre consumidor (art. 3 del Real Decreto 1/2007 -EDL 2007/205571-), y por tanto, goza de una especial protección jurídica en el ámbito contractual conforme a la normativa aplicable en materia de consumidores; sin perjuicio de la protección legal del art. 6 de la LAU -EDL 1994/18384-.

En cuanto a la condición de profesional del arrendador, el TJUE ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencia de 30 de mayo de 2013 -EDJ 2013/71556- (Asunto C-488/11, Caso AsbeekBrusse/Man Garabito) en un caso en el que el arrendador era una particular que para alquilar una vivienda utilizó modelos de contratos facilitados por una asociación profesional de agentes de la propiedad urbana y que lo consideró «empresario o profesional no evidente» declarando que le es aplicable la legislación protectora de los consumidores[17].

Sin embargo, no existen precedentes jurisprudenciales sobre la posible nulidad de este tipo de cláusulas contractuales. Ello no se debe a que los tribunales hayan resuelto que se trata de cláusulas válidas en todo caso, sino más bien porque no ha llegado esta problemática hasta los tribunales, por los siguientes motivos:

(i) Los costes económicos anudados al ejercicio de la tutela judicial efectiva en estos casos son desproporcionados ya que el art. 249.16ª de la LEC -EDL 2000/77463- establece que los juicios en materia de arrendamientos urbanos deben tramitarse por juicio ordinario con independencia de su cuantía, salvo que se trata de una acción de desahucio por expiración de plazo o por impago de rentas, y de reclamación de rentas y otras cantidades debidas por el ARRENDATARIO.

Este criterio procesal de la materia perjudica enormemente la posición jurídica del arrendatario en estos casos, así como por ejemplo, en caso de reclamación de devolución del importe de la fianza, ya que obliga al arrendatario actuar mediante representación procesal (art 23 de la LEC -EDL 2000/77463-), aun cuando se trate de cuantías iguales o inferiores a 2.000 €.

(ii) El arrendatario es reacio a reclamar la devolución de dicho importe al arrendador, ya que teme que ello pueda perjudicarle en su relación contractual y en el goce y disfrute de la cosa arrendada.

Lo cierto es que podría reclamar la devolución de dicho importe a la finalización del contrato ya que estamos ante una acción declarativa de nulidad de pleno derecho por contravención de norma imperativa (art. 83 del TRLGDCU -EDL 2007/205571- y art. 6.3 del CC -EDL 1889/1-) y por tanto la acción es imprescriptible, si bien en cuanto a la acción de reclamación de restitución del importe abonado hay más dudas en los tribunales (SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 25 de julio de 2018 -EDJ 2018/581246-; SAP Valencia, Sec. 9, de 1 de febrero de 2018; y SAP Madrid, Sec. 8ª, de 7 de mayo de 2018) sobre si es imprescriptible o está sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales (1964.2 del CC ), y en caso de entender que fuera prescriptible, también hay dudas sobre cuándo empezaría el cómputo del plazo.

Finalmente, el legislador ha decidido abordar esta problemática prohibiendo por ley la repercusión de dichos gastos contractuales al arrendatario cuando el arrendador sea persona jurídica, salvo que dichos servicios hubieran sido contratados por iniciativa del arrendatario.

Aplaudimos esta medida del legislador ya que contribuye a facilitar el ejercicio del derecho a la vivienda del ciudadano por la vía de la tenencia arrendaticia.

e) El derecho de tanteo y retracto en caso de venta de edificios enteros

Se modifica el art. 25 de la LAU -EDL 1994/18384- previendo un derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración en los casos siguientes:

(i)     Cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con el resto de vivienda y/o locales del edificio propiedad del arrendador.

(ii)   Cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del edificio.

Si bien respecto del arrendatario de un contrato sujeto a la LAU 94 -EDL 1994/18384- no se modifica el criterio, es decir, este sigue sin tener derecho de tanteo y retracto en estos casos en virtud del art. 25.7 de la LAU, que no se modifica.

Convine recordar que si el contrato de arrendamiento es anterior a 1 de enero de 1994 sí que tiene derecho el arrendatario a ejercitar el tanteo y retracto en estos casos conforme a lo dispuesto en el art. 47 del TRLAU 64 -EDL 1964/62-, aplicable a estos contratos por remisión expresa de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la LAU 94 -EDL 1994/18384-.

f) El desahucio por impago de rentas

En la línea de lo previsto en el Ley 5/2018, de 11 de junio -EDL 2018/92372-, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas , que regula la nueva modalidad de interdicto de recobro de la posesión de la vivienda ocupada ilícitamente, se prevé la obligación del Letrado de la Administración de Justicia (en adelante, el LAJ) de contener en la cédula del requerimiento de pago al demandado los datos de identificación de los servicios sociales a los que pueda acudir al ciudadano para el caso de que el demandado se encontrara en riesgo de exclusión social residencial. Así como la obligación de paralizar el procedimiento de desahucio cuando los servicios sociales hayan comunicado al juzgado que el arrendatario está en situación de vulnerabilidad hasta un plazo máximo de un mes si el arrendador es persona física y de dos meses si es persona jurídica.

Si bien el art. 704.1 de la LEC -EDL 2000/77463- ya prevé la posibilidad de que el LAJ suspenda temporalmente el lanzamiento en el proceso de desahucio por causas de necesidad durante un mes, con posibilidad de prorrogarlo otro mes más, el TEDH declaró en Sentencia de 22 de octubre de 2009 -EDJ 2009/233952- (Paulic vs Croacia) que el simple retraso del proceso no es suficiente para dar cumplimiento al principio de proporcionalidad, debiendo las autoridades públicas adoptar las medidas efectivas ofreciendo un alojamiento alternativo a las familias desalojadas. En este sentido, el TEDH también ha considerado que es insuficiente la mera proposición del tribunal de que se adoptarán medidas de realojo (Sentencias de 24 de abril de 2012 -EDJ 2012/70082 -y de 17 de octubre de 2013 -EDJ 2013/191358-).

g) El IBI

Se prevé la facultad de los Ayuntamientos de regular mediante ordenanza una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del IBI a favor de bienes inmuebles destinados al alquiler de vivienda «con renta limitada por una norma jurídica (que deberá aprobarse en su caso)».

No se ha aprobado la propuesta de reforma del Grupo de Podemos de su Proposición de Ley -EDL 2018/37245- relativa a facultar a las CCAA y Ayuntamientos para que puedan establecer precios de referencia de forma temporal en aquellas «áreas urbanas con mercado de vivienda tensionado», simplemente se prevé que para el caso de que finalmente se aprobara dicha reforma, se podría aplicar esta bonificación.

Más que una medida de reforma parece un acuerdo de intenciones políticas que no debería haberse incluido en el texto legal, ya que lo único que hace es generar confusión.

También se faculta a los Ayuntamientos para establecer recargos del 50% de la cuota líquida del IBI cuando los inmuebles de uso residencial se encuentren desocupados de forma permanente conforme a las condiciones que la normativa territorial competente prevea en su caso.

h) Exención del ITP

Se establece como nuevo supuesto de exención al ITP la constitución de un arrendamiento de vivienda.

III. Conclusiones

Celebramos la aprobación de esta reforma tan necesaria ya que urgía una reforma que devolviera al arrendatario de vivienda la protección legal que la reforma de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- le quitó, aun cuando, tal como hemos avanzado en la Introducción, echamos en falta que no se haya dotado a la prórroga legal del art. 9  de la LAU -EDL 1994/18384- de la necesaria publicidad legal para garantizar la estabilidad del arrendatario en la vivienda arrendada, así como otros aspectos que no procede tratar por exceder de las pretensiones de este artículo.

Se pretende en el Preámbulo del Real Decreto-Ley de la Reforma -EDL 2018/129627- dotar al arrendatario de las «condiciones mínimas de estabilidad y seguridad», sin embargo, son tan solo palabras bonitas carentes de contenido material, ya que no se revierten las medidas legales implementadas por la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, dejándose incólume el redactado de los arts. 7.2, 13 y 14 de la LAU -EDL 1994/18384- que estableció dicha reforma legal. Existe pues una absoluta incongruencia entre el propósito del Gobierno y el texto normativo finalmente aprobado que revela su completa arbitrariedad, jugando irresponsablemente con un sector normativo socialmente tan sensible como los arrendamientos de vivienda, en beneficio de determinados intereses corporativos, y no del ciudadano.

Una vez más el legislador mira hacia el pasado, en vez de mirar hacia Europa.

Veremos pues si finalmente se convalida por el Congreso de los Diputados esta reforma en su redacción actual, a la vista de las críticas expuestas.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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I. Introducción

El pasado 19 de diciembre entró en vigor el Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de Medidas Urgentes en materia de vivienda y alquiler -EDL 2018/129627-, que, entre otras medidas, contempla importantes reformas en la regulación de los contratos de arrendamiento de vivienda.

Tras más de cinco años de implementación práctica de las medidas de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, ha quedado patente que las mismas no han servido para alcanzar la finalidad pretendida de incentivar el mercado de alquileres, tal como algunos ya presagiaban (QUICIOS MOLINA, S.[1]), dado que no se ha producido un incremento de la oferta arrendaticia de vivienda – en 2013 el mercado del alquiler de vivienda en España representaba el 22,3%, y en 2016 el 22,2%, mientras que la media europea estaba en el año 2016 en el 30,7%[2] -, y por el contrario, sí ha servido para «precarizar» el mercado arrendaticio de viviendas, mediante la estandarización de contratos de una duración insuficiente para dotar al domicilio familiar de una mínima estabilidad, y quedando desamparado ante los vaivenes del mercado inmobiliario, conculcando así el núcleo esencial del derecho constitucional a una vivienda digna (art. 47 CE -EDL 1978/3879-), consistente no solo en su vertiente de derecho a «acceder» a una vivienda, sino también, y no menos importante, en el derecho a «permanecer» en ella[3].

No debemos olvidar que a pesar de los pomposos términos utilizados en la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, la voluntad del legislador fue la de facilitar que las entidades bancarias pudieran vender todos los activos inmobiliarios acumulados por la crisis hipotecaria española de forma ágil y evitando las pérdidas de valor inherentes a la venta de un activo inmobiliario con ocupante.

Para ello, se estableció en su art. 7.2 de la LAU -EDL 1994/18384- el principio de oponibilidad registral del art. 32 LH -EDL 1946/59-, de tal forma que si el arrendatario no tenía su título inscrito en el Registro de la Propiedad el contrato de arrendamiento se extinguía ope legis en caso de enajenación voluntaria (compraventa) o forzosa (ejecución hipotecaria), aunque si bien ello quedaba matizado, aunque de forma un tanto confusa, por el nuevo redactado del art. 14 LAU en cuanto a las enajenaciones voluntarias. Al respecto, se discutió por la doctrina[4] si la necesidad de buena fe del adquirente del nuevo redactado del art. 14 de la LAU se refería a una buena fe meramente registral dada la taxatividad de la redacción del art. 7.2 de la LAU .

Se impuso en dicha reforma legal el principio de publicidad registral y no el de publicidad legal, como hasta entonces.

Dicha reforma vulneró el contenido esencial del derecho fundamental y universal del ciudadano a una vivienda digna y adecuada reconocido en nuestro art. 47 de la Constitución -EDL 1978/3879-, en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre -EDL 1948/48-, y reconocido como derecho fundamental por el TJUE en Sentencia de 10 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/144552-, ya que quebrantó los principios rectores de asequibilidad y estabilidad del derecho a la vivienda.

El acceso a la vivienda por esta vía se tornó más costoso para el arrendatario dificultando así la satisfacción del derecho a la vivienda para aquellos colectivos que aun disponiendo de recursos económicos limitados no pueden acceder a una vivienda social, en tanto que para que su contrato sea respetado por terceros adquirentes debe elevarse a público e inscribirse en el Registro de la Propiedad, cuando con anterioridad a dicha reforma en aplicación del principio emptio non tollit locatum, el adquirente debía respetar en todo caso la prórroga forzosa legal de los cinco años. La lógica decimonónica del principio legal de «venta quita renta» del art. 1571 del CC -EDL 1889/1- se impuso sin tener en cuenta que más allá de estar ante un contrato de arrendamiento de cosa del Código Civil, estamos ante una vía de acceso del ciudadano a la vivienda.

De esta forma, el legislador se apartaba de los consejos de los expertos en la materia (CARRASCO PERERA, A.[5]; NASARRE AZNAR, S.[6].; LOSCERTALES FUERTES, D.[7], FUENTES-LOJO LASTRES, A.[8]), y se alejaba aún más de los modelos de regulación jurídica de los países del norte de Europa con altas tasas de alquiler, como son Alemania, Suiza, y Austria[9].

Pronto se evidenció que el sobrecoste al que tenía que hacer frente el ciudadano para garantizar su protección jurídica frente a terceros era excesivo e inasumible, ya que tras más de cinco años de vigencia de la normativa apenas ha habido contratos de arrendamiento de vivienda que se hayan documentado notarialmente y se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad.

Ante una escalada de precios desbocada del alquiler de la vivienda en los años 2017 y 2018, pronto hubo consenso en la sociedad y en el arco parlamentario sobre la necesidad de revertir dicha reforma legal de la LAU -EDL 1994/18384- para que los arrendatarios volvieran a gozar de la protección legal necesaria para garantizar una mínima estabilidad y asequibilidad en el ejercicio del derecho a la vivienda por la vía arrendaticia.

El 23 de marzo de 2018 el PSOE registró una Proposición de Ley de reforma -EDL 2018/23434- de la LAU que proponía volver a la prórroga legal de los 5 años en los contratos de arrendamiento de vivienda, garantizar su protección frente a terceros, volviendo al mecanismo de la publicidad legal, y no registral.

En la misma dirección registró PODEMOS una Proposición de Ley en fecha 13 de abril de 2018 -EDL 2018/37245-, aunque con algunas medidas más protectoras para el arrendatario como la de facultar a CCAA y a Ayuntamientos para que puedan establecer precios de referencia de forma temporal en aquellas «áreas urbanas con mercado de vivienda tensionado».

Por su parte, la Abogacía Catalana (CICAC e ICAB) presentó también una serie de medidas de reforma urgente en la línea de la Proposición de Ley del PSOE -EDL 2018/23434-, conscientes y preocupados por la urgencia de devolver al arrendatario de vivienda la tutela legal necesaria.

Finalmente, ha llegado la tan esperada reforma, pero incomprensiblemente, se ha suprimido en el último momento la propuesta de reforma de los arts. 7.2, 13 y 14 de la LAU -EDL 1994/18384- que contenía la inicial Proposición de Ley del PSOE -EDL 2018/23434- para garantizar la eficacia frente a terceros de la prórroga legal mínima.

De poco sirve que se haya extendido la prórroga legal hasta los cinco años, y hasta los siete años en caso de arrendador persona jurídica, si no se dota a dicho derecho de las garantías legales necesarias para que sea respetado por terceros, quedando expuesto el arrendatario a la suerte y vaivenes del mercado, más si tenemos en cuenta que el mercado inmobiliario es un mercado en continuo movimiento donde los activos pasan de unas manos a otras con relativa frecuencia.

Para que el arrendamiento sea una alternativa real al dominio y no residual como lo es actualmente – es un 16,3% en España cuando la media europea se sitúa en el 30%[10] -, es preciso que se otorgue la seguridad en la tenencia que precisa el arrendatario para ver satisfecho su derecho a la vivienda. Y para ello, es necesario garantizar cierta permanencia en la vivienda, que aleje esta forma onerosa de tenencia, de otras formas, como por ejemplo, el comodato o el precario, que no se consideran formas de tenencia adecuadas para satisfacer este derecho[11].

II. Contenido de la reforma relativo a arrendamientos urbanos

Se reforma la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, exclusivamente por los que respecta a los contratos de arrendamiento de vivienda (art. 2.1. de la LAU), principalmente en los siguientes aspectos:

a) Ampliación de la prórroga legal obligatoria y tácita

Se revierte la reforma legal de 2013 (Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-) ampliando de nuevo la prórroga obligatoria para el arrendador al plazo de cinco años del art. 9 de la LAU, y estableciendo que si el arrendador es persona jurídica, dicha prórroga se amplía hasta 7 años de duración.

Se amplía la prórroga tácita del art. 10 de la LAU -EDL 1994/18384- hasta 3 años de duración, pudiendo renunciar a dicha prórroga cualquiera de las partes notificando con una antelación mínima de 30 días.

Echamos en falta que finalmente no se haya optado por establecer un mayor plazo de preaviso en beneficio del arrendatario, para garantizar que conozca con la antelación suficiente y razonable si el arrendador querrá poner fin al contrato, y en caso de que así sea, pueda ejercitar su derecho a la vivienda en otro bien inmueble con el tiempo suficiente. Sorprende que no se haya adoptado esta medida ya que en el Acuerdo de Presupuestos de 2019 presentado por el PSOE sí que se preveía un plazo mínimo de 6 meses de preaviso.

b) La limitación de las garantías complementarias a la fianza

Se establece una limitación legal respecto de las garantías que puede exigir el arrendador persona jurídica al arrendatario de vivienda para el caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales cuando el plazo pactado no supere el de la prórroga legal.

Se mantiene el importe de la fianza equivalente a una mensualidad  de renta del art. 36 de la LAU -EDL 1994/18384- para los contratos de arrendamiento de vivienda, pero se limitan las garantías complementarias o adicionales que el arrendador puede exigir hasta una cuantía máxima equivalente a dos mensualidades de renta.

Esta medida busca garantizar el principio de asequibilidad del arrendatario de vivienda, de tal forma que el arrendamiento sea una alternativa asequible para el ciudadano de acceso a la vivienda, así como potenciar los contratos de arrendamiento de larga duración en los que, con buen criterio, se modula la tutela legal del arrendatario, dando una mayor flexibilidad a las partes contractuales.

No obstante, a mi modo de ver, debería haberse ampliado el importe de las garantías máximas a exigir al arrendatario si atendemos a la duración media actual de un proceso de desahucio por impago de rentas– la duración media de un proceso de desahucio en España se situó en 2016 entre tres y seis meses, pudiendo llegar en ocasiones hasta el plazo de un año[12] -. En este sentido, y alzando la vista más allá de nuestras fronteras, conviene tener en cuenta que en los países europeos con una mayor tasa de alquiler también se aplica una limitación de las garantías para el arrendador en atención al principio de asequibilidad del derecho a la vivienda, pero este límite es de un importe superior. Se establece en un importe equivalente a tres mensualidades en el caso de Alemania y Suiza, y de hasta seis mensualidades de renta en el caso de Austria, si además tenemos en cuenta que en dichos países el contrato de arrendamiento de vivienda es de duración indefinida[13].

c) La nueva definición legal de arrendamiento de uso turístico

Hasta el año 2013 los contratos de arrendamientos de vivienda para uso turístico se regían por el Título III de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-, quedando asimilados a los arrendamientos de temporada, sin perjuicio de la debida habilitación administrativa. Con anterioridad, estos contratos de arrendamiento no se regían a todos los efectos[14] por la normativa sectorial turística, no pudiendo garantizarse la calidad de los servicios turísticos prestados, en claro perjuicio de los destinos turísticos en los que operaba y del sector hotelero.

Con la aprobación de la Ley 4/2013 de, 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas -EDL 2013/71638-, que modificó la LAU -EDL 1994/18384-, se excluyeron los arrendamientos de uso turístico del ámbito objetivo de la normativa civil especial de arrendamientos urbanos para que quedaran sujetos a la normativa sectorial específica de la respectiva Comunidad Autónoma, quedando solamente sujetos a la LAU en defecto de dicha normativa sectorial (art. 5.e) de la LAU).

Entre sus requisitos legales se encontraba el de la que «sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística». De tal forma que si la contratación se producía directamente entre particulares, es decir, sin la intervención de una empresa intermediaria, no se estaba (conforme a dicha definición legal) ante un arrendamiento de uso turístico, y el contrato se regía por la LAU 94 -EDL 1994/18384-, en lo relativo a arrendamientos de uso distinto de vivienda. Para evitarlo, y de conformidad con la definición legal de cesión de viviendas de uso turístico que han venido aprobando las normativas sectoriales autonómicas, se ha reformado este precepto legal para eliminar este requisito del art. 5.e) de la LAU.

Conviene aclarar que el requisito que se mantiene de que la vivienda se arriende «en condiciones de uso inmediato», no debe entenderse como que deben prestarse por el arrendador servicios adicionales al de la cesión de la vivienda (ej. limpieza de habitaciones, etc.), sin perjuicio de que la normativa turística aplicable lo exija en su caso[15].

Es una reforma muy necesaria dado el conflicto de normas existente en torno a la definición legal de arrendamiento de vivienda de uso turístico que existe, estableciéndose de forma clara la exclusión de los contratos de arrendamiento de vivienda para uso turístico del ámbito objetivo de la LAU -EDL 1994/18384-, con independencia de cómo se haya realizado su promoción y/o comercialización.

Echamos en falta que no se ha eliminado de la definición de arrendamiento de vivienda para uso turístico del art. 5.e) de la LAU -EDL 1994/18384- el requisito de que deba cederse la «totalidad de una vivienda», a los efectos de incluir dentro de dicho supuesto de exclusión de la Ley las cesiones parciales de vivienda o por habitaciones para uso turístico, fenómeno arrendaticio cada vez más extendido en España y que precisa de una regulación legal[16].

d) La nulidad del pacto de repercusión de gastos de gestión inmobiliaria

Es una práctica habitual en el mercado de alquiler de viviendas español que el arrendatario asuma el pago de los honorarios de gestión, preparación y redacción del contrato de arrendamiento, comúnmente conocidos como gastos de gestión inmobiliaria.

La LAU no regulaba quién debía satisfacer estos honorarios, por lo que el sujeto obligado al pago quedaba al arbitrio de las partes en cada caso, de conformidad con lo dispuesto por el art. 4.2. de la ley especial arrendaticia -EDL 1994/18384-.

A priori, estamos ante una cláusula válida conforme ya que no vulnera la ley, la moral o el orden público, conforme al art. 1.255 del Código Civil -EDL 1889/1-. No obstante, esta cláusula podría llegar a ser declaradas nula por contravenir la normativa protectora de consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571-, Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación -EDL 1998/43305-) cuando dicha cláusula ha sido impuesta por el arrendador, se enmarca en un conjuntos de cláusulas predispuestas unilateralmente por el arrendador siendo pues el arrendatario un mero adherente, causando así un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del arrendatario, y dando como resultado una patente falta de reciprocidad contractual (art. 8 de la LCGC y art. 82 del TRLGDCU).

Debemos recordar que el arrendatario de vivienda es siempre consumidor (art. 3 del Real Decreto 1/2007 -EDL 2007/205571-), y por tanto, goza de una especial protección jurídica en el ámbito contractual conforme a la normativa aplicable en materia de consumidores; sin perjuicio de la protección legal del art. 6 de la LAU -EDL 1994/18384-.

En cuanto a la condición de profesional del arrendador, el TJUE ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencia de 30 de mayo de 2013 -EDJ 2013/71556- (Asunto C-488/11, Caso AsbeekBrusse/Man Garabito) en un caso en el que el arrendador era una particular que para alquilar una vivienda utilizó modelos de contratos facilitados por una asociación profesional de agentes de la propiedad urbana y que lo consideró «empresario o profesional no evidente» declarando que le es aplicable la legislación protectora de los consumidores[17].

Sin embargo, no existen precedentes jurisprudenciales sobre la posible nulidad de este tipo de cláusulas contractuales. Ello no se debe a que los tribunales hayan resuelto que se trata de cláusulas válidas en todo caso, sino más bien porque no ha llegado esta problemática hasta los tribunales, por los siguientes motivos:

(i) Los costes económicos anudados al ejercicio de la tutela judicial efectiva en estos casos son desproporcionados ya que el art. 249.16ª de la LEC -EDL 2000/77463- establece que los juicios en materia de arrendamientos urbanos deben tramitarse por juicio ordinario con independencia de su cuantía, salvo que se trata de una acción de desahucio por expiración de plazo o por impago de rentas, y de reclamación de rentas y otras cantidades debidas por el ARRENDATARIO.

Este criterio procesal de la materia perjudica enormemente la posición jurídica del arrendatario en estos casos, así como por ejemplo, en caso de reclamación de devolución del importe de la fianza, ya que obliga al arrendatario actuar mediante representación procesal (art 23 de la LEC -EDL 2000/77463-), aun cuando se trate de cuantías iguales o inferiores a 2.000 €.

(ii) El arrendatario es reacio a reclamar la devolución de dicho importe al arrendador, ya que teme que ello pueda perjudicarle en su relación contractual y en el goce y disfrute de la cosa arrendada.

Lo cierto es que podría reclamar la devolución de dicho importe a la finalización del contrato ya que estamos ante una acción declarativa de nulidad de pleno derecho por contravención de norma imperativa (art. 83 del TRLGDCU -EDL 2007/205571- y art. 6.3 del CC -EDL 1889/1-) y por tanto la acción es imprescriptible, si bien en cuanto a la acción de reclamación de restitución del importe abonado hay más dudas en los tribunales (SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 25 de julio de 2018 -EDJ 2018/581246-; SAP Valencia, Sec. 9, de 1 de febrero de 2018; y SAP Madrid, Sec. 8ª, de 7 de mayo de 2018) sobre si es imprescriptible o está sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales (1964.2 del CC ), y en caso de entender que fuera prescriptible, también hay dudas sobre cuándo empezaría el cómputo del plazo.

Finalmente, el legislador ha decidido abordar esta problemática prohibiendo por ley la repercusión de dichos gastos contractuales al arrendatario cuando el arrendador sea persona jurídica, salvo que dichos servicios hubieran sido contratados por iniciativa del arrendatario.

Aplaudimos esta medida del legislador ya que contribuye a facilitar el ejercicio del derecho a la vivienda del ciudadano por la vía de la tenencia arrendaticia.

e) El derecho de tanteo y retracto en caso de venta de edificios enteros

Se modifica el art. 25 de la LAU -EDL 1994/18384- previendo un derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración en los casos siguientes:

(i)     Cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con el resto de vivienda y/o locales del edificio propiedad del arrendador.

(ii)   Cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del edificio.

Si bien respecto del arrendatario de un contrato sujeto a la LAU 94 -EDL 1994/18384- no se modifica el criterio, es decir, este sigue sin tener derecho de tanteo y retracto en estos casos en virtud del art. 25.7 de la LAU, que no se modifica.

Convine recordar que si el contrato de arrendamiento es anterior a 1 de enero de 1994 sí que tiene derecho el arrendatario a ejercitar el tanteo y retracto en estos casos conforme a lo dispuesto en el art. 47 del TRLAU 64 -EDL 1964/62-, aplicable a estos contratos por remisión expresa de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la LAU 94 -EDL 1994/18384-.

f) El desahucio por impago de rentas

En la línea de lo previsto en el Ley 5/2018, de 11 de junio -EDL 2018/92372-, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas , que regula la nueva modalidad de interdicto de recobro de la posesión de la vivienda ocupada ilícitamente, se prevé la obligación del Letrado de la Administración de Justicia (en adelante, el LAJ) de contener en la cédula del requerimiento de pago al demandado los datos de identificación de los servicios sociales a los que pueda acudir al ciudadano para el caso de que el demandado se encontrara en riesgo de exclusión social residencial. Así como la obligación de paralizar el procedimiento de desahucio cuando los servicios sociales hayan comunicado al juzgado que el arrendatario está en situación de vulnerabilidad hasta un plazo máximo de un mes si el arrendador es persona física y de dos meses si es persona jurídica.

Si bien el art. 704.1 de la LEC -EDL 2000/77463- ya prevé la posibilidad de que el LAJ suspenda temporalmente el lanzamiento en el proceso de desahucio por causas de necesidad durante un mes, con posibilidad de prorrogarlo otro mes más, el TEDH declaró en Sentencia de 22 de octubre de 2009 -EDJ 2009/233952- (Paulic vs Croacia) que el simple retraso del proceso no es suficiente para dar cumplimiento al principio de proporcionalidad, debiendo las autoridades públicas adoptar las medidas efectivas ofreciendo un alojamiento alternativo a las familias desalojadas. En este sentido, el TEDH también ha considerado que es insuficiente la mera proposición del tribunal de que se adoptarán medidas de realojo (Sentencias de 24 de abril de 2012 -EDJ 2012/70082 -y de 17 de octubre de 2013 -EDJ 2013/191358-).

g) El IBI

Se prevé la facultad de los Ayuntamientos de regular mediante ordenanza una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del IBI a favor de bienes inmuebles destinados al alquiler de vivienda «con renta limitada por una norma jurídica (que deberá aprobarse en su caso)».

No se ha aprobado la propuesta de reforma del Grupo de Podemos de su Proposición de Ley -EDL 2018/37245- relativa a facultar a las CCAA y Ayuntamientos para que puedan establecer precios de referencia de forma temporal en aquellas «áreas urbanas con mercado de vivienda tensionado», simplemente se prevé que para el caso de que finalmente se aprobara dicha reforma, se podría aplicar esta bonificación.

Más que una medida de reforma parece un acuerdo de intenciones políticas que no debería haberse incluido en el texto legal, ya que lo único que hace es generar confusión.

También se faculta a los Ayuntamientos para establecer recargos del 50% de la cuota líquida del IBI cuando los inmuebles de uso residencial se encuentren desocupados de forma permanente conforme a las condiciones que la normativa territorial competente prevea en su caso.

h) Exención del ITP

Se establece como nuevo supuesto de exención al ITP la constitución de un arrendamiento de vivienda.

III. Conclusiones

Celebramos la aprobación de esta reforma tan necesaria ya que urgía una reforma que devolviera al arrendatario de vivienda la protección legal que la reforma de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- le quitó, aun cuando, tal como hemos avanzado en la Introducción, echamos en falta que no se haya dotado a la prórroga legal del art. 9  de la LAU -EDL 1994/18384- de la necesaria publicidad legal para garantizar la estabilidad del arrendatario en la vivienda arrendada, así como otros aspectos que no procede tratar por exceder de las pretensiones de este artículo.

Se pretende en el Preámbulo del Real Decreto-Ley de la Reforma -EDL 2018/129627- dotar al arrendatario de las «condiciones mínimas de estabilidad y seguridad», sin embargo, son tan solo palabras bonitas carentes de contenido material, ya que no se revierten las medidas legales implementadas por la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, dejándose incólume el redactado de los arts. 7.2, 13 y 14 de la LAU -EDL 1994/18384- que estableció dicha reforma legal. Existe pues una absoluta incongruencia entre el propósito del Gobierno y el texto normativo finalmente aprobado que revela su completa arbitrariedad, jugando irresponsablemente con un sector normativo socialmente tan sensible como los arrendamientos de vivienda, en beneficio de determinados intereses corporativos, y no del ciudadano.

Una vez más el legislador mira hacia el pasado, en vez de mirar hacia Europa.

Veremos pues si finalmente se convalida por el Congreso de los Diputados esta reforma en su redacción actual, a la vista de las críticas expuestas.

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