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Tras examinar el artículo anterior los aspectos generales sobre la nueva regulación de la conformidad y anticipar ya algunas de las dificultades interpretativas advertidas para la solución consensuada del proceso penal que pretende instaurar el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, las páginas que siguen tienen por objeto un análisis más detallado de los diferentes sujetos protagonistas con mayor o menor intensidad del proceso de conformidad.

La conformidad en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (II): Aspectos subjetivos

Tribuna Madrid
Delito de sedición

Tras examinar el artículo anterior los aspectos generales sobre la nueva regulación de la conformidad y anticipar ya algunas de las dificultades interpretativas advertidas para la solución consensuada del proceso penal que pretende instaurar el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, las páginas que siguen tienen por objeto un análisis más detallado de los diferentes sujetos protagonistas con mayor o menor intensidad del proceso de conformidad. Residenciada la iniciativa, al menos en su formalización ante el “órgano judicial”,  en el Ministerio Fiscal, la norma regula la intervención del encausado, distinguiendo si son uno o varios así como si se trata de personas físicas o jurídicas, de los letrados de las partes, en especial del encausado, actor y responsable civil, así como finalmente del denominado Juez de la Conformidad.

Aunque en algunos aspectos se produce una traslación sustancialmente análoga de la regulación actual, se transita hasta esquemas que refuercen la percepción de que la solución consensuada no entraña quiebra alguna de garantía procesal, en particular del derecho de defensa y de la precisa imparcialidad ( objetiva) del Juzgador.

Por tanto, podemos distinguir dos bloques:

Las partes de la conformidad : encausado, Ministerio Fiscal, actor civil y tercero responsable civil.

La competencia para el control de la conformidad. En particular, la desvinculación competencial respecto de los Magistrados  de enjuiciamiento

El encausado: personas físicas y jurídicas. Unidad y pluralidad de encausados.

El sujeto procesal clave en el  incidente de la conformidad es el encausado. Más allá de las reglas generales contenidas en el Anteproyecto, que por razones lógicas no pueden ser objeto de análisis en estas líneas, el régimen jurídico definido en el mismo demuestra una indudable preocupación por garantizar que su intervención en esta fase procesal se realiza no ya con la precisa capacidad procesal sino en todo caso con el conocimiento libre y voluntario de su objeto y alcance, prestándose especial atención a la asistencia Letrada.

Debe recordarse que en los supuestos  en los que la persona encausada esté afectada por alguna discapacidad en los términos del artículo 61 Anteproyecto, si implica una falta plena de capacidad procesal está excluida la posibilidad de conformidad en cuanto que la misma deba proyectarse sobre una medida de seguridad.  Ahora bien, a sensu contrario, deberá entenderse que si la circunstancia eximente completa/incompleta concurriera solamente al tiempo de la perpetración de hecho pero la misma se hubiera corregido en el momento procesal correspondiente, de forma que el encausado gozara de plena capacidad procesal, nada debería impedir que pudiera prestar su conformidad con la medida de seguridad consensuada con las acusaciones.

El anteproyecto distingue entre la conformidad de las personas físicas y de las personas jurídicas y en la línea de la reciente jurisprudencia, separa unas de otras, aunque en la práctica puede implicar dificultades para su articulación atendido a que la conformidad, ya hemos visto, se desarrolla siempre al margen y con carácter previo al enjuiciamiento.

En cuanto a las personas jurídicas encausadas, el artículo 85 contiene las reglas esenciales:

Para que pueda prestarse la conformidad es preciso que la persona especialmente designada para su representación en el procedimiento cuente con poder especial para la conformidad otorgado al efecto por la persona jurídica encausada

El control de la conformidad se limitará a verificar que existe ese poder especial, no extendiéndose al control del consentimiento mediante el acto de ratificación. Dado que el control se excluye respecto de la ratificación, debe entenderse que sí procede el imprescindible control de la legalidad de la conformidad

Se desvincula la conformidad de la persona jurídica encausada respecto de las de las personas físicas ( en la línea del actual artículo 787.8 Lecrim): podrá prestar la conformidad aunque éstas no la presten, pero no se prevé la regla en sentido contrario, esto es, cómo resolver si la persona física encausada presta su conformidad pero no lo hace la persona jurídica. Será el artículo 167.2 el que ofrezca la solución al admitir la conformidad de todas las personas físicas encausadas, quedando fuera las personas jurídicas.

Si las personas jurídicas son las que prestan su conformidad, su contenido no vinculará en el juicio que se celebre respecto del resto de las partes, artículo 85

Si las personas físicas son las que prestan su conformidad, en el juicio que se celebre respecto de las personas jurídicas las personas físicas que intervinieron como encausadas lo harán como testigos y su declaración será valorada conforme al artículo 693.3.a) del Anteproyecto, esto es, como declaración de coacusados ( debiendo provocar por tanto una sentencia absolutoria del coacusado cuando la prueba de cargo consista exclusivamente en la declaración de tales personas físicas)

Dedica especial atención el Anteproyecto a vedar la fórmula  jurisprudencialmente censurada  de las conformidades parciales, esto es, de aquéllos supuestos en los que existiendo una pluralidad de encartados, uno o varios prestan su conformidad y no así el resto.  Y es que tales conformidades parciales provocan ese contexto tan particular y difícil de explicar que describe con precisión la STS 280/20 de 4 de junio : que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la necesidad de unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos.  La reciente STS 501/20 de 9 de octubre recordando la anterior STS 91/19 de 19 de febrero, que existe una praxis cada vez más extendida, justificada por razones de oportunidad basadas en el alivio de la carga probatoria que supone y la facilitación del enjuiciamiento en procedimientos que involucran a una pluralidad de acusados, que desborda las contornos del régimen legal perfilado por el artículo 697 LEcrim añadiendo que dicha práctica implica un desafío al estricto régimen legal de la conformidad que entraña riesgos importantes especialmente derivados del alcance de la prueba practicada en esos juicios. Los actuales artículos 697 para el sumerio ordinario y 787.2 para el abreviado son nítidos al excluir esas conformidades parciales pero la práctica primero en la instancia  y los posteriores recursos  después nos demuestran que se trata de una solución  que se sigue aceptando, con fórmulas procesales como la conformidad al inicio del juicio oral o bien de forma sobrevenida mediante adhesión en el trámite de definitivas por parte de alguna o algunas de las defensas a la modificación de las provisionales previamente pactada con las acusaciones.

En la misma línea, la STS 483/20 de 22 de septiembre, con las precedentes SSTS 280/20 de 4 de junio y 744/17 de 16 de noviembre, afirma de forma contundente que sólo opera el régimen especial de la conformidad si todos los acusados se allanan. En caso contrario es obligado celebrar el juicio para todos, también para los conformes. La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno. Es más, con la segunda de las sentencias citadas, y dado que no es una conformidad en sentido estricto el Tribunal conserva sus facultades de forma que no está obligado a ajustarse a las penas conformadas, sin elevarlas, a la calificación jurídica o la responsabilidad civil.

Por ello, el Juez de la conformidad debe rechazar en el  primer trámite de control aquéllas conformidades que no incluyan a la totalidad de los encausados. Al servicio de esta cautela legal opera la división competencial entre el Juez de la Conformidad y el Juez del Enjuiciamiento, salvaguardando  en todo caso esa posibilidad, dado que el nuevo proceso definido y la atribución de competencias a “ jueces” distintos impedirá que ante el órgano de enjuiciamiento comparezcan aquéllos que prestan su conformidad, pues ya se ha expuesto que no cabe en este momento procesal del plenario, y aquéllos otros que rechazan la misma. Ese desafío y esos riesgos que apuntaba la jurisprudencia son erradicados sin posibilidad alguna de que puedan reproducirse en el plenario.

A la misma finalidad, esto es, a excluir las conformidades parciales,  contribuye la opción normativa en forma de separación entre el juez de la conformidad y el juez de enjuiciamiento así como la exclusión de la conformidad en esta última fase, poniéndose coto a construcciones jurisprudenciales como la admitida implícitamente en la STS 483/20: si todos los acusados, en este caso personas físicas, no prestan su conformidad sino sólo alguno de ellos, la conformidad prestada aunque no pueda calificarse técnicamente como tal no por ello provoca que el plenario así desarrollado pase a ser irregular o pueda ser anulado lo acordado: no se altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron la inicio del juicio con la modificación de las conclusiones de las acusaciones y se conformaron con la pena.  La validez de esa práctica  de conformidad parcial, no propiamente tal, ha sido admitida siempre que no implique indefensión ni quiebra de garantía alguna ( STS 91/19). Es evidente, como afirma la sentencia, que no se trata de una conformidad en sentido estricto tanto porque no se realizó por todos los acusados como exige el artículo 787 LEcrim como porque tal aceptación no provocó la conclusión del plenario, practicándose la oportuna prueba.   Pero aún así la jurisprudencia ha admitido la validez de esos juicios si no quiebra el derecho de defensa por más que sea una práctica irregular. Refuerza ese propósito el Anteproyecto con una regla contundente vinculada al momento preclusivo de la conformidad: el tribunal resolverá de acuerdo con la prueba practicada en el acto del juicio sin que la confesión de la persona acusada o la adhesión de la defensa a la pretensión de la acusación pueda producir los efectos de la conformidad ni aplicar el beneficio del artículo 170.5 de esta Ley (artículo 171.2). Otra cosa será si la afirmación legal no corre una suerte similar a la del artículo 787 LEcrim para salvar el rigor procesal y las consecuencias que del mismo se derivan.

Por lo que respecta al Letrado del encausado, su intervención en el incidente de conformidad se afronta en el Anteproyecto en una clara preocupación por el adecuado ejercicio del derecho de defensa. En todo caso, aunque ya se ha anticipado que considero que corresponde al Ministerio Fiscal la formalización del escrito conjunto, eso no implica que la iniciativa para la conclusión consensuada deba atribuirse en exclusiva a él. Nada impide e incluso resulta recomendable, que el Letrado analizadas las circunstancias concurrentes pueda adoptar esa iniciativa, activando el proceso de conformidad para lograr una solución que puede implicar una notable rebaja penológica para su patrocinado, hasta un grado menos del mínimo legal, así como una más rápida sustanciación de su responsabilidad penal. De igual manera deberá valorar que en el nuevo sistema no cabe la posibilidad de acceder a tal forma de terminación una vez consolidada la fase de enjuiciamiento y, en particular, que queda excluida en el acto del juicio oral.

Conforme al artículo 166, como concreción de los deberes del Letrado para con su defendido ya establecidos en el artículo 42 de su Estatuto, se impone al mismo no ya sólo la lógica obligación de informar a su cliente sino en todo caso el contenido mínimo de esa información.  Nótese que entre otras la STS 327/20 de 18 de junio,  ya había afirmado la necesidad de que al manifestar la conformidad el acusado actúe debidamente asesorado por el Letrado que le defiende de forma que conoce y acepta las consecuencias jurídicas del hecho imputado, como presupuesto para su validez. Así, ese deber de asesoramiento se concreta por en el Anteproyecto, de forma que el Letrado  deberá proporcionar al encausado información:

De los acuerdos que ofrezca o le fueran ofrecidos. Parece lógico entender que en caso de iniciativa del Letrado de la defensa, debería informar con carácter previo a su cliente de que va a activar mediante el oportuno ofrecimiento la solución consensuada e, incluso, solicitar la autorización de su patrocinado al respecto.

De las razones por la que en su caso aconseja su aceptación. En sentido contrario, parece lógico que el Letrado deberá informar a su patrocinado de los motivos por los que entiende que la conformidad debe ser rechazada.

De las consecuencias que de ello puedan derivarse. La información en tal sentido debe comprender tanto las derivadas de la aceptación, en particular rebaja penológica consensuada frente a penas mínimas que pueden ser impuestas en un juicio contradictorio, valoración sobre la probabilidad de condena en atención a la carga indiciaria ya existente, conveniencia de demorar o anticipar la solución consensuada frente al devenir de la instrucción, alternativas procesales a la conformidad, entre otros extremos.

Mayores dificultades puede implicar la exigencia legal de que se  facilite al cliente por escrito la información sobre el acuerdo alcanzado si la pena acordada es superior a cinco años de prisión. Esa información parece lógico, aunque no es lo que se deriva de la literalidad, que deberá comprender los extremos antes citados. Pero dado que el precepto la vincula exclusivamente en los supuestos de acuerdo alcanzado, podría  concluirse que en caso de que el ofrecido o el que le fuera ofrecido, si finalmente no es aceptado, no precisará de esa formalización por escrito  de la información al efecto. Ciertamente que el recorrido de la exigencia legal, además del deontológico, podría proyectarse sobre la ulterior valoración del consentimiento prestado. Esto es, aunque el Juez de la conformidad debe llevar a cabo un control de dicho consentimiento, es evidente que lo hará sobre un presupuesto: la información que el Letrado ha facilitado a su patrocinado. Sin embargo, ese documento no se incorpora en a los trámites sucesivos de la conformidad por lo que al verificar el control de la conformidad el Juez de la misma no puede comprobar si el consentimiento del encausado a la misma se asienta sobre una adecuada información de su objeto y alcance. De igual forma, su virtualidad ante un sobrevenido recurso en los estrechos límites del artículo 173.2 Anteproyecto queda limitada, pues cabría plantearse si posteriormente el encausado condenado vía conformidad puede interesar la revisión de la condena impuesta invocando esa información documentada y en particular que de la misma se hayan derivado vicios para su consentimiento. Y, en el supuesto contrario, en caso de sentencia condenatoria contradictoria, en qué medida puede invocar que la información suministrada fue insuficiente y que por ello no acudió a las formas consensuadas, con un previsible perjuicio punitivo al verse privado del incentivo propio de la conformidad. Tal vez precisamente ese sea el motivo por el que el legislador sólo prevé el trámite de la información previa por escrito en los supuestos en los que se hubiera alcanzado acuerdo y además la pena fuera privativa de libertad superior a cinco años.

La acusación, en particular la función del Ministerio Fiscal

De la regulación del anteproyecto se deriva que el Ministerio Fiscal, al que le corresponde de ordinario el ejercicio de la acción penal y en su caso la civil, asumirá un papel protagonista en la sustanciación de la conformidad. Así, junto con la negociación extraprocesal que llevará a la solución consensuada, le corresponde la formalización y firma del escrito que será sometido al Juez de la Conformidad. La función constitucional y estatutaria de velar por la legalidad, en este caso también procesal, implicará que sea riguroso a la hora de formalizar los escritos de conformidad con respeto a los momentos procesales pero también a los requisitos objetivos y subjetivos.

Atribuir al Ministerio Fiscal un claro protagonismo en la solución consensuada es coherente con su función instructora: en la medida en que asume la dirección de la fase de investigación adquiere de forma progresiva el conocimiento imprescindible de las actuaciones para decidir cuando, agotada la fase de investigación, es el momento idóneo para activar la solución consensuada, sin practicar más diligencias, o cuando incluso antes de la práctica de éstas, el sentido procesal alimenta esa misma solución consensuada. Podrá de esta forma colocar la conformidad al servicio de la economía procesal ya desde la fase de instrucción.

La principal manifestación del control/dominio  de la conformidad por parte del Ministerio Fiscal se expresa en la facultad de modular la pena sobre la que se proyecta la misma: podrá solicitar la imposición de pena inferir en grado a la prevista legalmente. El ejercicio de esta facultad moderadora de la pena, al servicio de la finalidad preconizada para la conformidad, reclamará una especial cautela, pues implica un régimen sustancialmente diverso al actual. En efecto, la normativa vigente, tras la novedosa incorporación de la reducción del tercio de la pena en el ámbito de las diligencias urgentes por Ley 38/02, seguía sometiendo al Ministerio Fiscal y las demás partes acusadoras al respeto a los marcos punitivos definidos por el legislador. Era éste el que con respecto al principio de legalidad y conforme a criterios de política criminal definía el castigo para la infracción penal, dotándole del imprescindible contenido de prevención especial, general y retribución, que después es individualizado conforme a criterios tasados ex lege. Y como ampliación de dicha configuración legal de la respuesta punitiva, se disponía imperativamente la reducción de la pena en una cuantía determinada si concurrían determinados requisitos. Ahora, el legislador atribuye la facultad de modular la pena al Ministerio Fiscal y lo hace además sin establecer ningún criterio al respecto que sujete su actuación. El poder de disposición es máximo: rebajar la pena un grado, de forma análoga a los supuestos menor entidad de la participación criminal ( complicidad) a las formas imperfectas de ejecución o del concurso de circunstancias eximentes incompletas o atenuantes con fundamento cualificado de atenuación. La diferencia ahora reside en que tal incidencia en la individualización de la pena se traduce además en un poder de disposición sobre la conformidad, en tanto que mediante una “oferta de solución consensuada” más o menos generosa, puede provocarse o impedirse la misma, incluso en los supuestos de reconocimiento pleno de hechos, vedando de esta forma al encausado de la posibilidad de obtener un beneficio que hasta la fecha opera, si concurren requisitos tasados, por ministerio de la Ley.

Resulta sin duda que frente al rigor de la regulación en múltiples aspectos, con cautelas de muy diversa índole e intensidad, sin embargo un elemente tan relevante para la conformidad como es el incentivo penológico que se ofrece a la misma quede en manos precisamente de quien ausme la iniciativa en el proceso investigador y acusatorio.

Continuar leyendo en: LA CONFORMIDAD EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ASPECTOS SUBJETIVOS SEGUNDA PARTE

Primera parte de los artículos en el enlace: La conformidad en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (I)