Miriam Sánchez Sánchez: "La propia consulta del historial de navegación supone una injerencia en la esfera del derecho a la intimidad del usuario"
Esta entrevista a Miriam Sánchez Sánchez, abogada experta en Derecho Penal y colaboradora del despacho Alberche Abogados, tiene ocasión con motivo de la reciente y relevante sentencia fallada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se ha revocado la condena a seis meses de prisión impuesta al titular de un establecimiento de hostelería por reproducir en su local videos musicales de Youtube.
1.- Miriam, para que sean conscientes todos nuestros lectores de la relevancia de este fallo favorable que ha logrado podría explicarnos brevemente ¿por qué esta sentencia es tan importante a efectos jurídicos en general, y especialmente en el ámbito probatorio y procesal?
La condena inicial establece como hechos probados que nuestro cliente, propietario de un bar, reproducía con su portátil música desde Youtube y que este contenía más de 5.000 archivos musicales ilegales. La sentencia calificaba ambos de delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1º CP. Sin embargo, la resolución de la Audiencia no considera probada la descarga de archivos ilegales por la falta prueba pericial informática que acredite la procedencia ilícita de los archivos, y, por otra parte, niega que encaje en el tipo penal la reproducción de música desde Youtube, ya que no se probó que fuera un reclamo para los clientes que derivase en un beneficio económico para el propietario (elemento del tipo del 270.1º), tal como alegamos en nuestro informe.
Más allá de que la resolución de la AP implique la rectificación de una sentencia injusta, nos recuerda la necesidad de que consten debidamente acreditados los hechos y absolutamente todos los elementos del tipo penal, siempre bajo el prisma del principio in dubio pro reo. La sentencia del Penal es revocada porque da por acreditada la ilegalidad de los archivos sin haber sido analizados por un perito y por no entrar a analizar detalladamente si existe un beneficio económico por tener puesta música en un pequeño bar de barrio donde se come, se juega y se charla, pero no se baila.
2.- ¿Hacer uso de música o vídeos musicales de Youtube en un establecimiento abierto al público, como puede ser un bar, es necesariamente sinónimo de incurrir en una conducta delictiva?
No. La sentencia de Apelación no estima que sean hechos constitutivos de delito. Sin embargo, el procedimiento se inició y el Ministerio Fiscal acusó por ese hecho y la sentencia de primera instancia sí lo considera constitutivo de delito. La cuestión no es pacífica. El problema con este tipo penal es la tendencia a aplicar el Derecho Penal desde su óptica más severa, sin la observancia de los principios de intervención mínima. A mi juicio, las conductas que describe el extensísimo artículo 270 no están descritas con la claridad que la norma penal exige. El ciudadano no es capaz de comprender lo que significan a menos que esté familiarizado con la Ley de Propiedad Intelectual, y, sin embargo, la nueva redacción desde la reforma de 2015 y la Circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado indican que existe un afán persecutorio endurecido con respecto a épocas pasadas.
La sentencia de la AP asume la reproducción de música en Youtube como hecho probado, pero no lo considera delictivo en este caso concreto, atendiendo a la no concurrencia del requisito del beneficio económico. No obstante, la disparidad de valoraciones en este sentido, la casuística y la actividad probatoria que se alcance en cada procedimiento determinará una sentencia absolutoria o condenatoria, por lo que sólo podemos aconsejar cautela.
3.- ¿Se echa en falta en la actual regulación penal dedicada a la defensa de la propiedad intelectual la presencia de las faltas contra los derechos de la propiedad intelectual –ni que decir tiene que esa presencia debería estar debidamente ajustada a los parámetros económicos, sociales, jurídicos y tecnológicos de la realidad actual- como ya venían contempladas en el art. 623.5 del Código Penal (en su redacción aportada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) hasta que la disposición derogatoria única de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, eliminó ese apartado 5 y con él las faltas?
Absolutamente. De hecho, este procedimiento se incoó inicialmente como juicio por delito leve, por un error. La desaparición de las faltas, en general y en mi opinión, no ha traído ninguna consecuencia positiva. Pero además, en el caso concreto de las infracciones penales contra la propiedad intelectual no se comprende por qué no se reconvirtió en delito leve con el mismo límite de 400 euros “cuando el beneficio no sea superior a 400 euros”, como sucedió con las extintas faltas de hurto o estafa, las cuales protegen el mismo bien jurídico que no es otro que el patrimonio (título XIII), si no es desde el endurecimiento de las normas relativas a la propiedad intelectual. El único subtipo atenuado es el relativo a la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional, en el que el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.
4.- En la defensa del caso, usted armó jurídicamente su recurso de apelación alegando la vulneración del derecho a la intimidad de su defendido ¿Podría razonarnos sucintamente su línea argumental seguida al respecto?
Sí. En todo momento defendimos la existencia de tal vulneración, en la medida en que el cliente siempre ha asegurado que no prestó el consentimiento para que los agentes de la Policía Municipal accedieran al ordenador. Apoyando esta afirmación, alegamos la nulidad de las actuaciones, que no fue estimada por acoger las sentencias en primera y segunda instancia la versión de los agentes, quienes afirmaron que el consentimiento para acceder al PC por parte del propietario fue válidamente prestado. Estos mismos agentes negaron haber llegado a abrir los archivos descargados en el disco duro, por lo que no pudieron dar fe del contenido real de los mismos. Pero, por otra parte, consideramos que la propia consulta del historial de navegación supone una injerencia en la esfera del derecho a la intimidad del usuario, en la medida en que se tiene acceso a cierta información perteneciente a la esfera más privada de la persona, lo más secreto y merecedor de protección. Esta postura no fue compartida por la Audiencia, pero ciertamente, tampoco entra a valorarlo: “su intervención no fue de acceso a ningún contenido del ordenador que pudiera suponer vulneración del derecho a la intimidad, sino únicamente a obtener el historial de navegación”.
5.- El mero testimonio de un policía local que evaluó “a simple vista” que el ordenador de su defendido podría albergar miles de archivos ilegales no fue admitido como suficiente prueba para generar certeza jurídica probatoria válida. ¿Cree que los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado carecen hoy por hoy del nivel deseable de conocimiento jurídico en el ámbito tecnológico-probatorio para poder desempeñar sus funciones de forma legal y procedimentalmente solvente?
No sería prudente por mi parte responder de forma afirmativa, en la medida en que cualquier generalización peca de inexactitud sobre la realidad. Más que reprocharle la falta de material probatorio a la Policía, considero que en este caso la pasividad de la Acusación e incluso del Juez (Instructor) dieron como resultado una pobre Instrucción con una carencia probatoria que finalmente acabó imposibilitando una condena conforme a Derecho.
6.- ¿Y los jueces, están todo lo debida y deseablemente formados en el dominio de las nuevas tecnologías y sus implicaciones con el Derecho TIC?
De nuevo me cuesta generalizar, pero en este caso, en concreto, además de una Instrucción insuficiente, lo que me sorprendió desagradablemente fue la sentencia condenatoria dictada en primera instancia sin haberse practicado la prueba pericial fundamental, estimando como prueba suficiente esa evaluación “a ojo” de los archivos por parte del agente. Pero lo cierto es que desconozco si estas irregularidades, en general, obedecen a falta de conocimiento de las nuevas tecnologías o a la desidia y falta de tiempo y medios que invaden la Administración de Justicia.
7.- En este sentido, de un tiempo a esta parte se está experimentando una deriva en la que todo -o al menos gran parte- del Derecho, incluido el Penal, se encuadra en una dimensión tecnológica o de Derecho TIC. ¿Considera que dicho auge justificaría la creación de juzgados especializados en Derecho Tecnológico?
Con sinceridad, no lo había pensado, pero realmente no parece algo descabellado. Apoyo toda iniciativa que implique especialización y mejora de la calidad de las resoluciones judiciales y los procedimientos, más necesarios si cabe en una materia tan técnica y compleja. Sin embargo, no soy optimista al respecto. Es evidente que nuestros Juzgados adolecen de una terrible falta de medios. Cualquiera que haya tenido contacto con la Justicia, incluso como ciudadano, habrá podido comprobarlo personalmente.
8.- Y para terminar, salvando que esta sentencia resulta idónea como caso de estudio para el estudio del Derecho Penal Tecnológico vinculado a la protección del derecho de la propiedad intelectual ¿qué tres consejos daría a nuestros lectores, muchos de ellos abogados incipientes que se están adentrando en el ejercicio Derecho Penal, que se vean en la coyuntura de afrontar la defensa de un caso similar, cómo deberían de proceder?
En primer lugar, el estudio en profundidad de la ingente legislación sobre la materia. Resulta compleja y es preciso analizar detalladamente toda la normativa. El propio Código Penal describe las conductas tipificadas remitiéndonos irremediablemente a la LPI. A priori, en mi opinión, alegar error de tipo o de prohibición para la Defensa no es muy acertado.
El segundo es aplicable al procedimiento penal en general y a las partes del proceso. Es imprescindible escudriñar con lupa el cumplimiento de las garantías procesales. La Acusación debe estar pendiente de no cometer ningún fallo desde el primer momento de la Instrucción. La Defensa, a menos que exista una expectativa de sobreseimiento real, debe adoptar una postura en apariencia pasiva para finalmente acabar recopilando irregularidades que dejen huérfana de prueba a la Acusación. En los delitos tecnológicos la prueba pericial incriminatoria suele ser concluyente, lo cual es una ventaja para la Acusación y puede llegar a ser un gran problema para la Defensa. Por eso es fundamental que concurran los elementos del tipo.
El tercero es que, debido a la materia tan especializada de la que se trata, es muy posible que se produzcan resoluciones contradictorias. Por ello a pesar de obtener una sentencia desfavorable, la Audiencia puede estimar nuestras pretensiones.
Nota: Puede acceder a la noticia La audiencia de Madrid revoca la condena de prisión al dueño de un bar que reproducía vídeos de Youtube y acceder al texto de la sentencia en https://elderecho.com/la-audiencia-madrid-revoca-la-condena-prision-al-dueno-bar-reproducia-videos-youtube