La Ley 15/2005 (EDL 2005/83414) introducía por primera vez en nuestro derecho la posibilidad de establecer la guarda y custodia compartida de los menores. No obstante, en los siguientes años, la doctrina más común y la jurisprudencia continuaron limitando los supuestos de guarda y custodia compartida a aquellos en los que existía acuerdo entre las partes, homologado por el juez, salvo supuestos excepcionales.
Fue a partir de 2009 cuando comenzó a consolidarse una jurisprudencia que defendía una interpretación extensiva de esta excepcionalidad, que culminaba con la célebre sentencia del TS-29-4-13 (EDJ 58481), que contemplaba la guarda y custodia compartida, no como una medida excepcional, sino al contrario, normal e incluso deseable.
Buena parte de este acercamiento a la guarda y custodia compartida era consecuencia de una interpretación del interés del menor acorde con la realidad social de nuestro tiempo, que ya se había abierto paso en algunos derechos de nuestro entorno, no solo extranjeros sino incluso dentro de nuestras propias fronteras, como en Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra, que acababan de aprobar leyes que conducían a la aplicación generalizada de la custodia compartida. Después lo hacía también el País Vasco.
Siendo así, lo cierto es que el legislador aragonés era especialmente elocuente al establecer la guarda y custodia compartida como sistema preferente frente a la·custodia monoparental o individual (Preámbulo y redacción original del art. 80.2 Código Derecho Foral de Aragón –CDFA–).
En el Encuentro de jueces y abogados de familia, celebrado en Madrid del 5 al 7 de octubre de 2015 (EDO 2016/1000509), una de las conclusiones alcanzadas era que ninguno de los sistemas de guarda y custodia debía tener carácter preferente. Pocos meses antes, en materia de protección de menores, se habían producido importantes novedades legislativas, entre ellas la modificación del art. 2 LOPJM (EDL 1996/13744) por parte de la LO 8/2015, de 22 de julio (EDL 2015/125943), que regula el interés superior del menor. Establecía los criterios a tener en cuenta para interpretar en cada caso dicho interés.
En este contexto, el Legislador aragonés ha considerado ahora que la decisión sobre el sistema de guarda y custodia que debe establecerse para un menor tras la ruptura de la convivencia familiar no puede estar condicionada por el apriorismo que con carácter general o preferente impuso el legislativo, sino ser el resultado del análisis de las circunstancias y del examen de cada caso concreto. Ello en cumplimiento del principio de orden público y el mandato ineludible de la normativa protectora del menor, tanto internacional como nacional, incluido el propio CDFA (EDL 2011/15184-).
Con tal motivo ha sido aprobada la L Aragón 6/2019, modificando el art. 80 CDFA en tal sentido (2011/15184). Se añade además otro factor más a valorar a los que ya establecía este mismo precepto en la determinación del régimen de guarda y custodia del menor: «la dedicación de cada progenitor al cuidado del menor durante el periodo de convivencia».
La Ley de Aragón fue ejemplo, inspiración y pilar de apoyo de la nueva jurisprudencia en favor de la custodia compartida nacida a partir de 2013. El movimiento legislativo de la L Aragón 6/2019 no debe interpretarse en ningún caso como una regresión, al contrario. El Tribunal Supremo ya se ha manifestado en numerosísimas ocasiones sobre las bondades de la guarda y custodia compartida (TS 17-3-16, EDJ 23219), así como su inconveniencia si de las circunstancias concurrentes se aprecia que no es lo más acorde al interés prioritario del menor, a la luz de las prueba obrantes y el informe psicosocial (TS 6-4-18, EDJ 37345). Se trata de la normalización de ambos sistemas de guarda y custodia, y la necesidad y posibilidad de modularlos en beneficio del menor. Proceso que nos ha ocupado prácticamente una década, en la que ha sido trascendental la lucidez de nuestro Tribunal Supremo en la edificación de su jurisprudencia, ante la inoperancia del legislativo estatal.
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