La digitalización del mercado inmobiliario. La «PropTech» o tecnología aplicada a la propiedad

Antes de entrar a hacer una valoración y reflexiones respecto...

Antes de entrar a hacer una valoración y reflexiones respecto de la cuestión sometida a debate, teniendo en cuenta los avances tecnológicos que se han producido en la sociedad, y las innovaciones que se han producido como consecuencia, de los nuevos sistemas informáticos, y de la evolución que se de los medios tecnólogos, especialmente en los sistemas de comunicación e información, se ha producido también una importante incidencia en la forma de contratación, pero no en relación a los derechos y obligaciones que puedan asumir los intervinientes en el mercado, puesto que lo que se ha producido es una modificación o alteración en la forma de llevarse a cabo los hitos esenciales para la perfección del contrato, como es por un lado la forma de manifestarse y darse publicidad a la oferta que se realiza por el vendedor, o incluso de la forma de la aceptación, son estos elementos o vías para manifestar el consentimiento de las partes, los que verdaderamente se han visto modificados por estos avances tecnológicos.

Una clara manifestación de esa evolución es como el mercado tradicional en virtud del cual los consumidores concurrían y concurren a las tiendas físicas, se va desplazando poco a poco a las compras online, o virtuales, existiendo cada vez más plataformas de este tipo a través de los cuales los compradores pueden adquirir sus productos, que le son suministrados directamente en su domicilio, lo que si plantea o afecta, no tanto la modificación de los derechos y deberes de las partes, sino la forma de ejercitar sus derechos por parte de los consumidores, puesto que este tipo de compras si pueden afectar a la efectividad de los derechos de los consumidores y usuarios, cuando existen deficiencias o falta de conformidad entre el producto adquirido con el producto suministrado, sin que se pueda desconocer que este tipo de compras tienen un derecho de desistimiento que también supone una garantía para los consumidores.

Debe hacerse también una aproximación a que son, o que se entiende por Marketplace en general, y cómo funcionan este tipo de sistemas o medios de contratación en el ámbito inmobiliario.

Los e-Marketplace, que se conocen como mercados electrónicos, son sitios Web, en las que confluyen diferentes interesados en el mercado, páginas en las que se informa sobre productos o servicios, como regla general cumplen esta función de publicidad de los productos, e incluso de medio para poner en contacto a interesados, como son compradores y vendedores.

Por lo tanto los Marketplace inmobiliarios, no son más que una especialidad dentro de estos mercados electrónicos o plataformas digitales, en los cuales los diferentes actores del mercado inmobiliario proporcionan información de las viviendas o inmuebles, e incluso van más allá, en la medida que no solo cumplen esa función publicitaria, sino también ponen en contacto a compradores y vendedores, pudiendo llegar incluso a perfeccionar las transacciones, o al menos a concretar los tratos preliminares o actos previos a la celebración del contrato.

Tampoco se puede desconocer por un lado que dada la importancia que tiene para los consumidores la adquisición de una vivienda, el importante desembolso que implica, y que en la mayoría de los casos, el comprador necesita que se le conceda un préstamo con garantía hipotecaria sobre la propia vivienda, se hace difícil también pensar que toda la negociación y transacción de la compra pueda llevarse a través de estos mercados electrónicos, siendo su función esencial de publicidad, en incluso de poner en contacto a compradores y vendedores.

Por lo tanto la función esencial que llevan a cabo este tipo de plataformas es de publicidad y de información sobre las viviendas que están en el mercado inmobiliario, con la finalidad de poner en contacto a la persona que pueda estar interesada en ese inmueble ya sea el particular que anuncia la venta de esa vivienda, o bien la agencia inmobiliaria que ha recibido el encargo de vender o comprar una determinada vivienda, aunque suelen ser generalmente los vendedores los que hacen este tipo de encargos.

En cuanto a las consecuencias jurídicas de este tipo de actuaciones de carácter comercial, se debe distinguir diversos supuestos, si es el propio vendedor el que se limita a publicitar la vivienda, si la publicidad de la vivienda se realiza, como consecuencia de la relación jurídica que pueda existir entre una determinada inmobiliaria y el correspondiente portal de internet, o bien, cuando es o puede ser el portal de internet, lo que no es habitual, el que asume otras funciones que van más allá de la mera publicidad de la vivienda o viviendas.

En el primer supuesto, cuando es el propio interesado o particular el que contacta con la plataforma digital a fin de dar publicidad a su vivienda, la relación jurídica entre el particular y la entidad que gestiona esa plataforma, se agota por el mero hecho de que la publicidad de la vivienda se recoge en dicha plataforma en la forma y plazos pactados, puesto que la plataforma se limita a prestar un servicio, por el que puede cobrar la correspondiente retribución.

El segundo supuesto a examinar, es cuando una determinada inmobiliaria o plataformas inmobiliarias, contratan con prestadores de este tipo de servicios, como puede ser Google, Facebook, Amazon, etc., para que en estos portales de internet o páginas web al efecto, se pueda dar publicidad a viviendas de las que las inmobiliarias tienen el encargo de proceder a su venta en estos supuestos, deben distinguirse dos tipos de relaciones jurídicas, la que existe entre el propietario de la vivienda y la agencia inmobiliaria, que generalmente será un contrato de mediación, y el contrato que existe entre la agencia inmobiliaria y este tipo de servidores de internet, que facilitan a este tipo de entidades mediadoras, bien que publiciten las viviendas cuya venta tienen encargada la inmobiliaria, o bien les faciliten el acceso a páginas web dentro de esas plataformas para publicitar esas viviendas, siendo en este segundo supuesto un mero contrato de arrendamiento de servicios.

La tercera hipótesis o supuesto a examinar, es cuando este tipo de plataformas, no se limitan a dar publicidad de este tipo de bienes, como con son los inmuebles, sino que su actividad va más allá, pudiendo a través de estos portales, poner en contacto a los compradores y vendedores, e incluso a través de estas vías llegar a concluir algún tipo de acuerdo sobre la vivienda, como ya ocurre en numerosos supuestos de compra de bienes muebles, en los que el comprador accede a la plataforma y a través de ella hace directamente la compra y procede al pago del precio, con la empresa titular de esa plataforma, cualquiera que sea el fabricante, la relación del cliente o consumidor lo es directamente con el proveedor de los bienes.

Como ya se ha expuesto dadas las especialidades del mercado inmobiliario en el que el comprador normalmente va a necesitar financiación para la adquisición de la vivienda, mediante el correspondiente préstamo hipotecario, que la compra de las viviendas deben documentarse en escritura pública para que pueda acceder al Registro de la Propiedad, y que la escritura pública es un requisito constitutivo del derecho real de hipoteca, parece difícil que las gestiones y actuaciones que puedan realizarse a través de estos portales inmobiliarios puedan ir más allá, de esa finalidad de publicidad de las viviendas, y de poner en contacto a los interesados en la venta y compra de la vivienda o viviendas correspondientes.

La regla general por lo tanto es que la relación de este tipo de plataformas inmobiliarias con los clientes sea meramente de prestación de servicios, y por lo tanto las relaciones jurídicas derivadas de estos contratos o acuerdos serán las propias del contrato de arrendamiento de servicios.

Cuestión distinta es que las entidades inmobiliarias puedan utilizar estas plataformas, para perfeccionar acuerdos entre los compradores y vendedores, para hacer por ejemplo un contrato de señal o reserva de una vivienda, o incluso de un contrato de arras, una vez que se hayan llevado a cabo las negociaciones correspondientes entre las partes, pero en este caso se debe tener en cuenta que los derechos y obligaciones entre el vendedor e inmobiliaria se derivan no tanto de las publicidad del inmueble en una determinada plataforma digital, sino del previo contrato que se haya celebrado entre la inmobiliaria y el propietario, que seguirá siendo de mediación, y de las relaciones jurídicas que se puedan derivar entre comprador y vendedor como consecuencia de la firma del contrato de reserva o señal, o incluso de arras, pero que es independiente de las consecuencias derivadas de la existencia del portal o plataforma digital.

Resulta indudable que la evolución de las relaciones jur&...

Resulta indudable que la evolución de las relaciones jurídicas derivadas de la incorporación del mundo tecnológico, así como las ventajas que el mismo puede ofrecer para una más rápida y eficaz transacción inmobiliaria, genera situaciones novedosas que exigirán acomodar los criterios de interpretación y la necesidad de adaptar el marco jurídico tradicional a estos nuevos tipos de intermediación. El propio supuesto de hecho planteado en la pregunta formulada ofrece un marco muy amplio y, a la vez, muestra diversos tipos de comportamientos muy diferentes unos de otros, pues no es lo mismo quien ofrece servicios de intermediación tradicionales que aquellos otros que actúan como gestores en la tramitación del servicio inmobiliario.

Lo primero que habrá que tener en cuenta es qué servicio es el que se ofrece en la página web a los efectos de calificar jurídicamente su intervención en el proceso de venta o arrendamiento, lo que implica que dicha página, plataforma o portal deberá de informar de forma clara de las condiciones y alcance de su intervención y, en atención a dicha información podrá darse una calificación jurídica a dicha relación y acomodar los efectos derivados de dicha definición. En tal sentido, son diversas las posibilidades que podemos encontrar actualmente.

Por un lado, una página que se limite a permitir que un particular o una agencia inmobiliaria suban ofertas de inmuebles en venta o en alquiler, nunca podrá ser calificada conforme a los criterios clásicos de la intermediación inmobiliaria dado que no tendrá ningún tipo de intervención en el futuro negocio jurídico, de manera que sus beneficios derivaran de la publicidad que se contrate como consecuencia del mayor o menor número de visitas a dicha página o del coste que pueda establecer para darse de alta en la misma para poder subir dichas ofertas. Este tipo de soportes digitales estaría más próximo a un arrendamiento, en el caso de que se cobre por la incorporación de ofertas, o incluso a un negocio jurídico gratuito cuando no se cobre cantidad alguna a los usuarios de la página. En todo caso, resulta ajeno al negocio jurídico posterior que se pueda celebrar pues el mismo queda al arbitrio directo de las partes que conectan entre sí de forma directa y sin mediación de la página web.

Otro tipo de páginas digitales tienen un mayor alcance que la simple puesta en contacto entre personas interesadas en concertar un negocio inmobiliario. Es posible encontrar en el mercado digital páginas en las que se ayuda a los interesados en el negocio, no tanto a la celebración del negocio jurídico, como a facilitar la tramitación administrativa o fiscal de la operación, desde la facilitación de notas registrales al pago de los impuestos de la operación. Tampoco en este caso estaríamos ante un contrato de intermediación inmobiliaria, sino que dicha actividad debe de ser considerada como un arrendamiento de obra, dado que se trata de obtener un concreto resultado jurídico derivado de dicha actuación de la empresa digital. El contrato de compraventa o de arrendamiento se celebrará directamente entre las partes, sin participación directa en su perfección por quien aparece como un gestor administrativo, que tendrá derecho al cobro de los honorarios por sus gestiones pero no al cobro de comisión alguna por la celebración del contrato inmobiliario.

Finalmente, por resumir los principales supuestos que podemos encontrar en la gestión inmobiliaria a través del mundo digital, no cabe duda alguna que los profesionales de la intermediación inmobiliaria pueden desarrollar su labor a través de medios digitales, bien a través de sus propias páginas web, en las que se incluye su catálogo de inmuebles que gestionan para compra o alquiler, o bien a través de un sistema mixto de oficina abierta al público y página web, situación ésta que sin duda mejora el tratamiento de la intermediación inmobiliaria. Por cualquiera de las vías que se emplee estaremos en este caso en una auténtica intermediación inmobiliaria, pues la función del mediador no es otra que la de conseguir que las partes, gracias a su intervención, alcancen un acuerdo de voluntades que permita concluir un contrato de venta o alquiler, lo que generará el derecho al cobro de la correspondiente comisión. Ahora bien, hay que señalar que difícilmente se podrá concertar el negocio jurídico sin un componente presencial, pues todos los negocios inmobiliarios están condicionados por el hecho de que el comprador o arrendatario examine personalmente el inmueble a los efectos de determinar sí el mismo se ajusta a sus necesidades, actuación ésta que no puede realizarse, por razones obvias, por medios digitales y exigirá una intervención presencial del mediador.

La cuestión planteada parte de que, con independencia de la d...

La cuestión planteada parte de que, con independencia de la denominación o calificación jurídica que quiera darse al contrato posible entre un consumidor, -en este caso comprador o arrendatario de un bien inmueble, y a su vez, vendedor o arrendador también de un bien inmueble-, y una agencia inmobiliaria, como tradicionalmente venía haciéndose, y sobre cuyo contrato atípico de corretaje o mediación y sus elementos definitorios hay abundante jurisprudencia -TS de 26 de marzo de 1991, 10 de marzo y 22 de diciembre de 1992-, 19 de octubre de 1993, 2 de octubre de 1999 y 21 de mayo de 2014-, lo que es objeto de análisis es el supuesto en que esos consumidores acudan para realizar ese negocio a plataformas digitales. Plataformas digitales que, a su vez, pueden ofrecer servicios de los más diversos porque, bien pueden limitarse a poner a su vez en contacto a esos consumidores con agencias inmobiliarias, lo que derivará a las cláusulas de la relación que pudiera existir entre esa plataforma y la agencia a un contrato de marketing o de agencia propiamente dicho, en el que el consumidor ninguna participación tiene ni asume por ello ninguna obligación, y otra distinta es cuando la propia plataforma es la que asume las gestiones que tradicionalmente venía ostentando la agencia inmobiliaria.

Esta última situación también permite a su vez llegar a otro panorama distinto en función de las labores o trabajos que la plataforma como tal realice, si se trata única y exclusivamente de ofrecer productos, y a partir de ahí son los particulares los que se autogestionan sus intereses, o si además de tratarse de un escaparte como tal, también realiza alguna otra actividad concreta. Dicho en otras palabras, la conceptuación de la plataforma como plataforma digital intermediaria, conforme a lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de Información y el Comercio Electrónico -34/2002-, o de prestadora del servicio, en cuanto pueda imputársele responsabilidad, control o dirección sobre los particulares que quieren vender o arrendar y las condiciones de ello. En el primer caso, actúan como intermediarias entre el consumidor o cliente, -vendedor o arrendador y comprador o arrendatario. La ley de Servicios de la Sociedad de la Información se refiere en su artículo 17 a las plataformas de enlaces a contenidos o plataformas de búsqueda, estableciendo una norma general de exención de responsabilidad por las informaciones dirigidas a los destinatarios, con la excepción de aquellas en las que el proveedor actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

Dentro de dichas plataformas digitales se han implementado conocidas plataformas que ofrecen servicios de búsqueda, enlace de servicios diversos, y que responden a una figura contractual de intermediación digital, con elementos propios y otros análogos a la mediación, corretaje o mandato, en cuya regulación serían aplicables lo dispuesto en el código de comercio y lo dispuesto en los art 1709 CC, como se recoge en la sentencia de la AP de Cuenca de 8 de mayo de 2018.

En el segundo caso, cuando media una intervención de la plataforma digital entre comprador y vendedor, decae su calificación como mera intermediaria digital de servicios, y si dicho control alcanza a las condiciones del contrato, determina su condición como prestadora de tales servicios, y en este sentido, la responsabilidad en todas las condiciones de la prestación del mismo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su famosa sentencia de 20 de diciembre de 2017 sobre la plataforma Uber, Asunto C-434/15, señala que Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores, motivo por el cual, ni la Directiva sobre el comercio electrónico, ni la directiva de servicios del mercado le es aplicable.

Lo expuesto nos permite concluir que los posibles derechos y/o obligaciones que en el mercado inmobiliario pueden derivarse de la participación o actuación de una plataforma digital y el uso que de la misma hayan realizado los particulares siempre tendrá una relación directa con las funciones que a su vez ostente o haya llevado a cabo, dependiendo de ello la calificación jurídica que pueda dársele expresa o analógicamente.