COMPETENCIA

La Directiva 2014/104/UE, la aplicación privada del derecho de la competencia y el contexto jurisprudencial de su transposición en España

Tribuna

I. INTRODUCCIÓN

Muy frecuentemente ideas elementales explican una sociedad o un proyecto histórico y así ocurre con la integración europea que en un primer momento, en el lenguaje cotidiano de los años 60, 70 y 80, se identificó con el ‘mercado común’ que se basaba y sigue desarrollándose a través de las libertades económicas fundamentales de mercancías, personas, empresas, servicios y capitales, y de la libre competencia. De hecho, al mismo tiempo que se construía el mercado europeo la denominada política de la competencia se convirtió en los años sesenta en una de las señas de identidad de las Comunidades Europeas. Esta tarea no era fácil dadas las diferentes tradiciones en los seis Estados fundadores y a pesar de tener una cierta homogeneidad económica y fue la Comisión Europea la que, bajo la supervisión directa del Tribunal de Justicia, se ocupó de la aplicación administrativa del Derecho comunitario de la competencia.

No obstante, en una Unión Europea ampliada, primero en los ochenta hacia el Sur (Grecia, España y Portugal), en los noventa hacia el Norte (Austria, Suecia y Finlandia) y, definitivamente, en el siglo XXI hacia la Europa central y oriental (con una ampliación a 13 nuevos Estados miembros), la aplicación por la Comisión Europea se vio literalmente desbordada hasta el punto de que en 2004, cuando se había más que triplicado el número de Estados fundadores del proyecto europeo, se modificó el esquema de aplicación de la política de la competencia confiando en una cierta descentralización administrativa: ya no sería solo la Comisión Europea sino también las autoridades nacionales de la competencia (ANC) las encargadas de controlar y, sobre todo, de disuadir con sanciones administrativas los acuerdos anticoncurrenciales y el abuso de posición dominante.

Ahora bien, esta aplicación por las autoridades públicas, la Comisión Europea y las ANC, nunca fue incompatible, sino todo lo contrario, con una aplicación del Derecho de la competencia por los particulares afectados por prácticas anticompetitivas que no solo podían reclamar, como establecía y establece desde el primer momento el artículo 85.2 TCEE (el vigente artículo 101.2 TFUE), la nulidad de los negocios jurídicos afectados («Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho») sino que podría obtenerse la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la violación del Derecho de la competencia. Fue, precisamente, el Tribunal de Justicia el que, desde 2001 y contestando cuestiones prejudiciales remitidas por los jueces nacionales, señaló que una vía particularmente productiva y complementaria de la aplicación pública sería esta denominada aplicación privada del Derecho de la competencia. Precisamente, la argumentación del Tribunal de Justicia en la sentencia Courage era clara: «La plena eficacia del artículo 85 del Tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia»(1).

A partir de esta jurisprudencia la Comisión Europea adoptó en 2005 un Libro verde, en 2008 un Libro blanco y finalmente en 2013 una propuesta que culminó con la adopción por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Directiva 2014/104/UE que armoniza las legislaciones nacionales relativas las acciones por daños derivadas de infracciones del Derecho de la competencia nacional y europeo(2).

La adopción de esta Directiva y la necesidad de su transposición a los Derechos nacionales antes del 27 de diciembre de 2016 aconsejan, primero, recordar el contexto jurisprudencial europeo en el que surge; a continuación, conviene explicar algunos de los aspectos fundamentales que se someten a la armonización legislativa europea, la coherencia de la aplicación pública y privada, la prueba de los sobrecostes y la cuantificación del daño; y, por último, resultaría de interés proyectar tal armonización legislativa y tal interpretación jurisprudencial en un Derecho español cuya modernización en este ámbito tanto debe a la integración europea.

II. LA SENTENCIA COURAGE (2001) Y LA RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS EN EL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA

El contexto jurisprudencial de la nueva Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- es muy relevante porque el impulso de la nueva regulación y su propia estructura tienen su origen, sin duda, en las sentencias del Tribunal de Justicia. Así lo evidencian la sentencias Courage (2001), anterior al Libro verde de la Comisión Europea de 2005, pero también Manfredi (2006), Pfleiderer (2011) y, en fin, Otis (2012), en las que expresamente se inspira la propuesta de Directiva la Comisión Europea presentada en 2013.

Podría decirse que fue el Tribunal de Justicia, a preguntas de la Court of Appeal londinense, el que reconoció en la sentencia Courage de 2001 y sin ningún género de duda la existencia de un derecho de los particulares a exigir ante los jueces nacionales la aplicación de las normas europeas de la competencia (los acuerdos anticoncurrenciales y el abuso de posición dominante tal como establecen los vigentes artículos 101.1 y 102 TFUE -EDL 1992/17993-) y, en su caso, solicitar una indemnización por daños y perjuicios como reparación de un perjuicio ocasionado por la ejecución de un contrato.

En el caso suscitado ante los tribunales ingleses, Courage, un fabricante de cervezas y al mismo tiempo arrendador de locales destinados a pubs, a los que sometía a una obligación de compra en exclusiva de su cerveza, exigía a Bernard Crehan, arrendatario de uno de estos locales, el pago de una deuda por un determinado suministro. Crehan se oponía al pago y, a su vez, lo reconvenía reclamándole una indemnización por los daños alegando que la obligación de compra en exclusiva de la cerveza que habían acordado era contraria a las normas europeas de la competencia.
El Tribunal de Justicia recuerda su jurisprudencia sobre el efecto directo de las normas europeas de la competencia y su aplicación por los jueces nacionales: «los artículos 85, apartado 1, del Tratado y 86 del Tratado CE [vigentes artículos 101 y 102 TFUE -EDL 1992/17993-] pueden producir efectos directos en las relaciones entre particulares y [d]ichos artículos crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar» (apartado 23).

Y de ahí deduce el Tribunal de Justicia que cualquier persona puede solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia (apartado 26).

También explicaba el Tribunal de Justicia que esta aplicación privada que se manifiesta en el derecho de indemnización «refuerza la operatividad de las normas comunitarias de competencia y puede disuadir los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia» y, en particular, «las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad» (apartado 27).
A partir de estas constataciones o, más bien, aplicando los principios de efecto directo y del derecho a la indemnización por daños causados en la violación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia insiste en su sentencia Manfredi (2006)(3), a preguntas del juez italiano, en el carácter complementario de esta vía de aplicación del Derecho europeo de la competencia.

En este supuesto, la ANC italiana había declarado que tres compañías aseguradoras habían aplicado un acuerdo ilegal consistente en el intercambio de información relativa al sector de los seguros y habían fijado las primas del seguro de responsabilidad civil de automóviles imponiendo a los usuarios incrementos considerables de las primas, no justificados por las condiciones del mercado y que los consumidores no podían eludir. Esta resolución administrativa fue confirmada judicialmente. A continuación Vincenzo Manfredi y otros particulares reclamaron ante el juez civil italiano los incrementos en las primas del seguro de responsabilidad civil de automóviles, incrementos aplicados por las tres aseguradoras.

En su respuesta el Tribunal de Justicia señaló: «cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el [vigente artículo 101 TFUE -EDL 1992/17993-]» (apartado 61).
Asimismo, el Tribunal de Justicia subrayó que, «ante la inexistencia de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio de este derecho, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de ‘relación de causalidad’». No obstante, también puntualizó que, aparte de la regulación sustantiva que es estrictamente europea, las demás cuestiones, especialmente las procedimentales, corresponde aplicarlas de conformidad con los Derechos nacionales: «siempre que dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)» (apartado 63).

El asunto Pfleiderer planteó el problema de «la interacción entre los programas de clemencia y las demandas civiles por daños y perjuicios», tanto en el ámbito de la Unión Europea como en Alemania. La sentencia Pfleiderer tiene su origen en una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal administrativo de Bonn y plantea la relación entre la aplicación pública y la aplicación privada del Derecho de la competencia, y en este caso la protección de los datos personales de quienes se hubiesen acogido a un programa de clemencia(4).

El litigio enfrentaba a la empresa Pfleiderer con la autoridad alemana de la competencia (Bundeskartellamt) y se centraba en el derecho de acceso al expediente sancionador seguido contra otras tres empresas competidoras que habían sido sancionadas por vulnerar el Derecho de la competencia. En su origen el Bundeskartellamt, de conformidad con lo establecido en el Tratado CE, impuso multas por importe total de 62 millones de euros a tres fabricantes europeos de papel decorativo y a cinco personas físicas personalmente responsables, por la celebración de acuerdos sobre precios y de limitación de capacidades de producción. Dado que Pfleiderer había celebrado contratos con algunas de las empresas sancionadas tenía interés en preparar el ejercicio de acciones civiles por daños y perjuicios, por lo que reclamó a la autoridad alemana de la competencia el acceso al expediente sancionador. Sin embargo, el Bundeskartellamt solo facilitó parte de la documentación omitiendo secretos comerciales y otros datos, por lo que Pfleiderer acudió al Tribunal de Bonn que recurrió al Tribunal de Justicia.

El Tribunal de Justicia subrayó la importancia de los programas de clemencia y de la aplicación privada del Derecho de la competencia y a tal efecto precisó: «los programas nacionales de clemencia son instrumentos útiles en la lucha eficaz para descubrir y detener las vulneraciones de las normas de competencia y sirven, por lo tanto, al objetivo de aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE -EDL 1992/17993-» (apartado 25). Pero, a continuación, el Tribunal insistió en lo decisiva que era la aplicación privada del Derecho de la competencia en la medida en que «las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea» (apartado 29).

De modo que el Tribunal de Justicia, al haber establecido estos dos puntos de referencia y la utilidad de los mismos (programas de clemencia y private enforcement) encomienda a los jueces nacionales la ponderación caso por caso, en el ámbito del Derecho nacional, y tomando en consideración todos los datos pertinentes del asunto del modo siguiente: «al examinar una solicitud de acceso a los documentos de un programa de clemencia, formulada por una persona que pretende obtener una indemnización por daños y perjuicios de otra persona que es beneficiaria de dicho programa, es necesario velar por que la regulación nacional aplicable no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna, ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil obtener dicha reparación […] así como ponderar los intereses que justifican el traslado de la información y la protección de ésta, proporcionada voluntariamente por el solicitante de clemencia» (apartado 30).

La sentencia Otis se refiere a la reclamación presentada por la Comisión Europea ante un tribunal belga en Bruselas donde reclamaba la indemnización por los daños causados a la Unión por un cártel formado por las conocidas empresas de ascensores y escaleras metálicas (Otis, Kone, Schindler y ThyssenKrupp)(5).

La propia Comisión Europea había decidido en 2007 que estas empresas había infringido el artículo 81 TCE al asignarse licitaciones y contratos entre sí en Bélgica, Alemania, Luxemburgo y los Países Bajos, con el fin de repartirse mercados y fijar precios, acordando un mecanismo de compensación en algunos casos, intercambiando información sobre volúmenes de venta y precios y participando en reuniones regulares y estableciendo otros contactos para acordar y ejecutar las restricciones citadas y les había impuesto multas por un importe total de más de 992 millones de euros. Esta decisión administrativa fue confirmada en lo sustancial por el Tribunal General y en casación por el Tribunal de Justicia(6).

La reclamación de la Unión Europea contra Otis y las demás empresas era por una cantidad provisional de 7.061.688 euros (más intereses y costas) por el daño irrogado a la Unión a consecuencia de las prácticas contrarias a la competencia declaradas en la Decisión de 21 de febrero de 2007 y como consecuencia de los distintos contratos de instalación, de mantenimiento y de renovación de ascensores y escaleras mecánicas en diferentes edificios del Consejo, del Parlamento, de la Comisión, del Comité Económico y Social, del Comité de las Regiones y de la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, sitos en Bélgica y Luxemburgo.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia consideró que la Comisión podía representar a la Unión ante un órgano jurisdiccional nacional que conozca de una acción civil de indemnización del daño irrogado a la Unión por un acuerdo o una práctica prohibidos por el Tratado constitutivo que puedan haber afectado a determinados contratos públicos adjudicados por diversas instituciones y órganos de la Unión, sin necesidad de que la Comisión disponga de un mandato especial.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia estimó que el artículo 47 de la Carta no se opone a que, en nombre de la Unión, la Comisión ejercite ante un órgano jurisdiccional nacional una acción de indemnización del daño irrogado a la Unión como consecuencia de un acuerdo o una práctica que hayan sido declarados contrarios al Tratado constitutivo por una decisión de la Comisión (apartado 77). Esta contestación despeja cualquier duda de que la Comisión Europea pudiera ser juez y parte en la aplicación administrativa del Derecho europeo de la competencia. En efecto, a juicio del Tribunal de Justicia «a la Unión le asiste ese derecho» de reclamación de daños sufridos por la violación del Derecho europeo de la competencia (apartado 44). Precisamente, el Tribunal de Justicia distingue claramente la aplicación pública y la aplicación privada y, a tal efecto, puntualiza: «una acción civil de indemnización [implica] no sólo la comprobación de que se ha producido un hecho dañoso, sino también la existencia de un daño y de una relación directa entre éste y el hecho dañoso. Si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE -EDL 1992/17993- le impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional» (apartado 65).

Por último, la sentencia Donau Chemie supone, en los términos que había establecido el Tribunal de Justicia en la sentencia Pfleiderer, una precisión del derecho de acceso a documentos producidos en un procedimiento de clemencia(7). La matización que introduce el Tribunal de Justicia respecto de la legislación austriaca aplicable al caso es la siguiente: « el Derecho de la Unión, en concreto el principio de efectividad, se opone a una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el acceso a los documentos que figuran en el expediente relativo a un procedimiento nacional de aplicación del artículo 101 TFUE -EDL 1992/17993-, incluido el acceso a los documentos comunicados en un programa de clemencia, de terceros que no son parte en dicho procedimiento que se proponen interponer recursos por daños y perjuicios contra partícipes en una práctica colusoria está supeditado únicamente al consentimiento de todas las partes en dicho procedimiento, sin que los órganos jurisdiccionales nacionales tengan posibilidad alguna de ponderar los intereses en conflicto» (apartado 49).

Es esta doctrina jurisprudencial la que la Comisión Europea tiene en mente cuando presenta en 2013 la propuesta de Directiva y, de algún modo, nutre la estructura normativa de armonización de las legislaciones nacionales relativas a la acción por daños en materia de la competencia.

III. EL ALCANCE DE LA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA DE LA DIRECTIVA 2014/104/UE

La Comisión Europea observó en su Libro verde de 2005 una «imagen de ‘total subdesarrollo’ en los 25 Estados miembros de un sistema efectivo de indemnizaciones por daños y perjuicios por infracciones de las normas de defensa de la competencia». En cambio, en países como los Estados Unidos el 90% de las intervenciones judiciales en materia de competencia seguían la vía del private enforcement (Lande, 2010:4). Para acabar con esa situación la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469-, ciertamente, no era la única solución posible e incluso algunos habían considerado que no debía haber legislación europea en este ámbito.

En efecto, la Comisión Europea había barajado las posibilidades de unificar o de armonizar legislaciones, es decir, de adoptar un reglamento o una directiva. Algunos consideraron innecesaria e incluso contraproducente la legislación europea en la medida en que afectaría a un ámbito particularmente delicado de la idiosincrasia jurídica de cada Estado miembro (Alfaro Águila-Real:2009). En otros casos, se sostenía que, aun cuando la intervención del legislador de la Unión Europea podría aportar inicialmente una mayor seguridad jurídica, también supondría una mayor rigidez y una mayor uniformidad sin aportar progresos significativos; lo que aconsejaba la adopción por la Comisión Europea de directrices no vinculantes (Comité Económico y Social Europeo: 2006).

Finalmente, la Comisión Europea optó por proponer una Directiva que encaja con las previsiones del Reglamento 1/2003 en cuanto que los jueces nacionales tienen en sus manos la aplicación pública, con supuestos excepcionales que se reserva la Comisión Europea y, por tanto, el Tribunal de Justicia, y la aplicación privada que resulta encomendada en exclusiva a los jueces nacionales, sin perjuicio de los reenvíos prejudiciales al Tribunal de Justicia. De hecho, El apartado 7 del preámbulo del Reglamento 1/2003 explica:

Los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Es conveniente, por tanto, facultarlos para aplicar plenamente los artículos 81 y 82 del Tratado(8).

La Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- distingue de manera pedagógica entre la aplicación pública y la aplicación privada del Derecho de la competencia. Así, como aplicación pública incluye el preámbulo de la Directiva la actuación tanto de la Comisión Europea como de las autoridades nacionales de la competencia, bajo la supervisión el Tribunal de Justicia y de los tribunales nacionales, respectivamente (apartado 2 del preámbulo). Y en cuanto a la aplicación privada también en el preámbulo se atreve la Directiva a identificarla en estos términos: «los órganos jurisdiccionales nacionales también tienen una función esencial en la aplicación de las normas sobre competencia (la aplicación privada)» (apartado 3).

La preocupación de esta Directiva es ajustarse a la Carta de los Derechos Fundamentales y por eso al regular de manera específica una acción ante los tribunales nacionales la Directiva puntualiza que debe ser conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las bases jurídicas en que se funda la Directiva son los artículos 103 y 114 TFUE -EDL 1992/17993-, es decir, que la armonización se produce en la aplicación del Derecho europeo de la competencia (el artículo 103 justifica los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 101 y 102) y de los distintos Derechos nacionales de la competencia (para lo que el artículo 114 ampara las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior). Sobre este particular, en la Directiva se explica: «Conviene incrementar la seguridad jurídica y reducir las diferencias que existen entre los Estados miembros en cuanto a las normas nacionales por las que se rigen las acciones por daños en relación con infracciones del Derecho de la competencia tanto de la Unión como nacional, y del Derecho nacional de la competencia cuando se aplique paralelamente al de la Unión» (apartado 9).

Pues bien, la Directiva enuncia los objetivos y los principios básicos de la acción de daños al tiempo que aborda los aspectos sujetos a armonización por la Directiva que pueden analizarse en torno a la coherencia entre la aplicación pública y la aplicación privada, la prueba de los sobrecostes y la cuantificación de los daños.

1. Los objetivos, las definiciones y los principios de la acción de daños por la violación del Derecho europeo y nacional de la competencia

El punto de partida de la Directiva se apoya directamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por una parte, confiesa su propósito de «garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación» (artículo 1.1 de la Directiva -EDL 2014/203469-).

Y seguidamente determina que el ámbito de la armonización será no solo el Derecho de la Unión Europea de la competencia sino los distintos Derechos nacionales (artículo 1.2 de la Directiva -EDL 2014/203469-).

Asimismo, inspirándose en la jurisprudencia europea, la Directiva enuncia el principio del derecho al pleno resarcimiento lo que significa, en particular, que «abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses» pero, en cambio, «no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo» (artículo 3 de la Directiva -EDL 2014/203469-).

Del mismo modo y como reflejo directo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva proclama los principios de equivalencia y efectividad de los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños derivados de la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE -EDL 1992/17993- (artículo 4 de la Directiva -EDL 2014/203469-). Esto significará, al menos en este ámbito, que los Estados deberán adoptar en la práctica casi los mismos procedimientos de las acciones por daños derivados de la violación del Derecho europeo de la competencia o de los respectivos Derechos nacionales de la competencia.

Una aportación que no puede considerarse menor de la Directiva es la confección de 24 definiciones que recoge en su artículo 2 y que homogeneiza en los distintos idiomas oficiales, y en particular en español, la traducción de la jerga forense utilizada de manera señera en el Derecho estadounidense.

La Directiva propicia la solución extrajudicial de controversias mediante cualquier procedimiento, acuerdos o convenios extrajudiciales (incluidos los acuerdos que un juez puede declarar vinculantes), el arbitraje, la mediación o la conciliación (artículo 18 -EDL 2014/203469-).

Los incentivos de la solución extrajudicial radican en la suspensión del plazo de prescripción de la acción de resarcimiento, en la atenuación de las multas de las autoridades de la competencia y en la reducción en la parte proporcional que el coinfractor con quien se ha alcanzado el acuerdo tenga en el perjuicio que la infracción del Derecho de la competencia ocasionó a la parte perjudicada (artículo 19 -EDL 2014/203469-).
Se trata de reglas excesivamente prolijas que tienen como finalidad evitar que el infractor que llegue a un acuerdo extrajudicial termine encontrándose en peor situación que los demás coinfractores que no hubiese alcanzado el acuerdo extrajudicial.

2. La coherencia entre la aplicación pública y la aplicación privada del Derecho de la competencia

Probablemente la máxima preocupación de la Directiva sea conseguir una coherente aplicación pública y privada del Derecho de la competencia, tanto europeo como nacional (Soriano García, 2014). De hecho, en el preámbulo, la propia Directiva subraya: «Para garantizar la efectividad de las acciones de los particulares en el marco de la aplicación privada con arreglo a las normas de Derecho civil y la efectividad de la aplicación pública por parte de las autoridades de la competencia, es preciso que ambos instrumentos interactúen para garantizar la máxima eficacia de las normas sobre competencia» (apartado 6 -EDL 2014/203469-).

Del mismo modo, la propia Directiva confiesa que la responsabilidad puede derivar o no de un contrato que vincule al perjudicado con el responsable de infringir la competencia. En este sentido, en su preámbulo se explica: «El derecho a resarcimiento está reconocido para cualquier persona física o jurídica (consumidores, empresas y administraciones públicas) con independencia de la existencia de una relación contractual directa con la empresa infractora, e independientemente de si previamente había existido constatación o no de una infracción por parte de una autoridad de la competencia» (apartado 13 -EDL 2014/203469-).

La Directiva ha prestado una atención especial a las acciones dependientes de intervenciones públicas previas (acciones follow-on) que tienen más probabilidades de éxito que las denominadas acciones autónomas (acciones stand-alone), aquellas en las que no intervinieron previamente las autoridades administrativas (Aresu: 2009).

Pues bien, respecto de las acciones que dependen de intervenciones públicas previas, la Directiva recoge en el artículo 2 -EDL 2014/203469- la definición de «resolución de infracción» en estos términos: «toda resolución de una autoridad de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente en la que se declare la existencia de una infracción del Derecho de la competencia».

Ahora bien, la clave de la coherencia entre la aplicación pública y la aplicación privada reside en el artículo 9 de la Directiva -EDL 2014/203469- referido a lo que denomina 'efecto de las resoluciones nacionales' y donde distingue entre resoluciones dictadas por las autoridades y jueces de un mismo Estado o de otro Estado miembro.

En el primer caso, dentro de un mismo país constituye una prueba irrefutable: «la constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente […] a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional de conformidad con los artículos 101 o 102 del TFUE -EDL 1992/17993- o el Derecho nacional de la competencia».

En cambio, en el segundo caso las resoluciones nacionales adoptadas en otro país deben tener, al menos, el valor de principio de prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y, en su caso, es preciso que dicha resolución pueda valorarse junto con otras pruebas presentadas por las partes.

La responsabilidad por los daños causados por violación del Derecho de la competencia se declara solidaria de manera que «las empresas que hayan infringido el Derecho de la competencia por una conducta conjunta sean conjunta y solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción del Derecho de la competencia, como consecuencia de lo cual cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado, y la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que haya sido plenamente indemnizada» (artículo 11.1 de la Directiva -EDL 2014/203469-). Se establecen, no obstante, algunas excepciones para pequeñas y medianas empresas y para los beneficiarios de un programa de clemencia.

El plazo de prescripción de la acción de indemnización se fija en un mínimo de cinco años (artículo 10.3 de la Directiva -EDL 2014/203469-). No obstante, cuando haya existido una investigación de una autoridad de la competencia, sea la Comisión sean las autoridades nacionales, se interrumpe el plazo y «la suspensión terminará, como mínimo, un año después de que la resolución de infracción sea firme o se dé por concluido el procedimiento de otra forma» (artículo 10.4 de la Directiva).

3. La práctica de las pruebas

Como es habitual en las acciones indemnizatorias la cuestión de la prueba resulta crucial hasta el punto de que la Directiva establece una regulación detallada de la práctica de las pruebas. En la Directiva se hace referencia a lo que denomina 'exhibición de las pruebas' que no es otra cosa que la traducción de las expresiones inglesas 'disclosure of evidence' y francesa 'production de preuves'.
En primer lugar, la Directiva reconoce que la acción de resarcimiento requiere un análisis fáctico y económico complejo y con el fin de facilitar a los demandantes la prueba del daño cuya reparación se pretende establece unas reglas detalladas tanto respecto de particulares como de organismos públicos.

Por una parte y en cuanto a los particulares, la Directiva exige que en las legislaciones nacionales «los órganos jurisdiccionales nacionales puedan ordenar a la parte demandante o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado» (artículo 5.1 -EDL 2014/203469-). A tal efecto, detalla los principios aplicables a la práctica de tales pruebas: la razonabilidad, la proporcionalidad, la confidencialidad y el derecho de ser oído por quien se pretenda obligar a practicar las pruebas.

Por otra parte y más precisamente es en el marco de la aplicación pública donde la Directiva establece normas específicas sobre la práctica de pruebas derivadas de un expediente de una autoridad de la competencia, sea la Comisión sean las autoridades nacionales. También en este caso se detallan aspectos del principio de proporcionalidad y se establecen límites a la actuación administrativa y, en particular, en la aplicación de programas de clemencia o en solicitudes de transacción (artículo 6.6 -EDL 2014/203469-).

Adicionalmente, la Directiva establece sanciones que pueden imponer los jueces nacionales con el fin de que se cumplan los deberes de facilitar las pruebas o también de confidencialidad (artículo 8 -EDL 2014/203469-).

En la práctica de las pruebas no puede olvidarse la extraordinaria función que tienen la Comisión Europea y las autoridades nacionales de la competencia que pueden intervenir procesalmente o pueden ser requeridas por los jueces nacionales para aportar sus alegaciones o contestar a sus dudas a través de la figura del amicus curiae (artículo 15.3 del Reglamento 1/2003) lo que viene reforzado por la necesidad de realizar 'apreciaciones jurídicas y económicas complejas'(9).

4. La cuantificación de los daños y los sobrecostes

El principio básico establecido por la Directiva es el derecho al pleno resarcimiento. Esto significa, por una parte, que «el pleno resarcimiento no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo»; y, por otra parte, el resarcimiento abarca el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

Con carácter general, se establece un principio de facilidad en la cuantificación de los daños que favorece al demandante. Esto significa una dulcificación de la carga de la prueba de los Derechos nacionales y una presunción de que «las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios», aunque, no obstante, «al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción» (artículo 17 -EDL 2014/203469-).

Vinculada a la cuantificación del perjuicio, se regula el concepto de sobrecoste. La Directiva ofrece en su artículo 2.20 esta definición del 'sobrecoste': «la diferencia entre el precio realmente pagado y el precio que habría prevalecido de no haberse cometido una infracción del Derecho de la competencia». Ahora bien, la Directiva también pretende evitar la 'sobrecompensación', es decir, que «el resarcimiento por el daño emergente a cualquier nivel de la cadena de suministro no supere el perjuicio por el sobrecoste sufrido a ese nivel» (artículo 12.2 -EDL 2014/203469-).

Asimismo, el artículo 13 se refiere a la 'defensa basada en la repercusión de sobrecostes' de tal modo que «el demandado por daños y perjuicios pueda invocar como defensa en el proceso por daños y perjuicios el hecho de que el demandante hubiera repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la competencia». Ahora bien, se señala expresamente: «La carga de la prueba de que el sobrecoste se repercutió recaerá en el demandado, que podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros».

En el artículo 2 de la Directiva -EDL 2014/203469- se definen en sus apartados 23 y 24 al «comprador directo», es decir, «una persona física o jurídica que haya adquirido directamente de un infractor productos o servicios que fueron objeto de una infracción del Derecho de la competencia»; y al comprador indirecto cuando la adquisición no se haya producido directamente del infractor sino de un comprador directo o de uno posterior, productos o servicios que fueron objeto de una infracción del Derecho de la competencia, o productos o servicios que los contengan o se deriven de ellos.

Para el caso de los compradores indirectos se establecen en el artículo 14 de la Directiva -EDL 2014/203469- reglas sobre la carga de la prueba: por una parte, la presunción de haber sufrido el daño si el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia; si la infracción produjo un sobrecoste para el comprador directo del demandado, y si el comprador indirecto adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia. No obstante, cabe prueba en contrario de tal presunción cuando «el demandado pueda demostrar a satisfacción del órgano jurisdiccional que los sobrecostes no se repercutieron, en todo o en parte, en el comprador indirecto».

El artículo 15 de la Directiva -EDL 2014/203469- obliga a los jueces nacionales a tener en cuenta, a los efectos de evitar que las acciones por daños ejercitadas por demandantes de distintos niveles de la cadena de suministro aboquen a una responsabilidad múltiple o a la ausencia de responsabilidad del infractor, los resultados de otras acciones por daños interpuestas por demandantes situados en otros niveles de la cadena de suministro; las resoluciones derivadas de acciones por daños y la demás información sobre la aplicación pública del Derecho de la competencia.

El artículo 16 de la Directiva -EDL 2014/203469- habilita a la Comisión Europea a formular orientaciones para los jueces nacionales sobre la estimación de la cuota de los sobrecostes repercutidos al comprador indirecto.

IV. LA RECEPCIÓN JUDICIAL DE LA APLICACIÓN PRIVADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA

En España no habido realmente una tradición consolidada en el desarrollo de un Derecho de la competencia. De hecho, la aplicación del Derecho de la competencia en España se ha hecho siempre a remolque de la regulación europea: primero como adaptación voluntaria y, desde luego, ineficaz cuando España no era socia de las Comunidades Europeas; y más tarde, con menos entusiasmo del debido cuando ya el Derecho europeo de la competencia estaba vigente en nuestro país. La legislación española a través de sus leyes de 1963(10), 1989(11) y 2007(12) parece olvidar la doble dimensión de la aplicación, pública y privada, centrándose fundamentalmente en la aplicación pública y obviando o incluso negando la existencia de una aplicación privada. Paralelamente la jurisprudencia ha sido mejorada de forma paulatina pues el Tribunal Supremo español pasa de rechazar cualquier pretensión de aplicación privada del Derecho de la competencia a su admisión y, finalmente, propugna una aplicación coherente ya no con la Directiva sino simplemente con la propuesta de Directiva y con el Derecho comparado.

1. La legislación española sobre la aplicación privada del Derecho de la competencia

La legislación española ha estado lejos de promover la aplicación privada del Derecho de la competencia dado que las tres leyes adoptadas hasta el momento tenían como objetivo copiar y aplicar desde una perspectiva eminentemente pública el Derecho europeo de la competencia.
No obstante, el preámbulo de la Ley española de 1963 se refería a las consecuencias civiles, penales, administrativas y laborales de la aplicación del Derecho de la competencia y a tal efecto en un interesantísimo preámbulo explicaba profesoralmente: «La definición de las prácticas restrictivas, como contrarias al orden público económico, comporta un doble juego de consecuencias: en primer lugar, implica en el ámbito del Derecho Civil, la nulidad de los acuerdos y decisiones de colusión y la posible acción de resarcimiento entre particulares ante la jurisdicción civil ordinaria». En este sentido, el artículo 6 de la Ley de 1963 regulaba la acción de resarcimiento ante la jurisdicción ‘civil ordinaria’ y establecía para su ejercicio un año de plazo desde la firmeza de la decisión administrativa del Tribunal de Defensa de la Competencia.

La Ley de Defensa de la Competencia de 1989 fue más prolija en cuanto a la aplicación privada hasta el punto de que su artículo 13 se refería a ‘Otras responsabilidades y resarcimiento de daños y perjuicios’. Por una parte, distinguía entre las sanciones administrativas y las «otras responsabilidades que en cada paso procedan». Por otra parte, siguiendo lo dispuesto por la Ley de 1963, regulaba «la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, [que] podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y procesal de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es el previsto en las leyes civiles». El artículo 13.3 de la Ley de 1989, añadido en la reforma de 1999, establecía un mecanismo de colaboración del órgano administrativo, Tribunal de Defensa de la Competencia, con los jueces, de modo que aquel: «podrá, cuando le sea requerido por órgano judicial competente, emitir un informe sobre la procedencia y cuantía de las indemnizaciones que los autores de las conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la presente Ley deban satisfacer a los denunciantes y terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas».

Paradójicamente, las referencias expresas a la aplicación privada del Derecho de la competencia tanto en la Ley de 1963 como en la Ley de 1989 se echan de menos en la vigente Ley de 2007. Esta Ley no se refiere expresamente a la aplicación privada, aun cuando su artículo 24.c) disponga que corresponde a la Comisión Nacional de la Competencia: «Aplicar en España los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su Derecho derivado, sin perjuicio de las competencias que correspondan en el ámbito de la jurisdicción competente». No obstante, el artículo 25.c) de la Ley de 2007 atribuye a la Comisión Nacional de la Competencia la misión consultiva en relación con los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los autores de las conductas prohibidas deban satisfacer a los denunciantes y a terceros que hubiesen resultado perjudicados, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente.

2. La jurisprudencia española sobre la aplicación privada del Derecho de la competencia: la sentencia Ebro Foods (2013)

A la vista de la jurisprudencia europea y de los primeros trabajos de la Comisión Europea, todo apuntaba a un renacer de la aplicación judicial en España del Derecho europeo de la competencia. Por lo que este Derecho ya no sería solo una cuestión de los jueces de lo contencioso-administrativo, en ejercicio de su control jurisdiccional sobre los órganos administrativos de aplicación del Derecho de la competencia en la aplicación pública, sino también y de manera relevante de los jueces civiles, en la aplicación privada.

En España la aplicación privada del Derecho de la competencia frente a particulares corresponde, en gran medida y en primera instancia, a los Juzgados mercantiles (Martínez Sánchez y Rodríguez Ordóñez, 2014). En tal sentido, lo prevé la D.A. 1ª de la Ley de Defensa de la Competencia de 2007 -EDL 2007/43994-.

Ahora bien, cuando se demande la indemnización de daños y perjuicios a una Administración su conocimiento corresponderá en exclusiva, aun cuando también estén demandados particulares, a la jurisdicción contencioso-administrativa por la vis atractiva en materia de responsabilidad extracontractual de los jueces contencioso-administrativos –tal como se deduce del artículo 2.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa−.

La aplicación privada del Derecho de la competencia por los tribunales españoles ha tenido un desarrollo muy lento pero cada vez más intenso, habiéndose identificado 323 casos en el período comprendido entre de 1999 y 2012 y de de los cuales solo 18 reclamaciones se fundaban en una resolución administrativa previa (Marcos Fernández, 2014).

En un primer momento y en sintonía con lo previsto en la Ley de 1963, que no tuvo una afortunada aplicación pública ni privada, el Tribunal Supremo advertía en 1979 sobre la relación entre la actuación administrativa y el consiguiente control contencioso-administrativo y el enjuiciamiento civil(13). También la doctrina era consciente de la importancia de la acción pública y subrayaba que la intervención del tribunal administrativo y la presunción legal de certeza de sus declaraciones no limitaban ni condicionaban la capacidad de juicio de los tribunales (Sainz Moreno: 1980). Incomprensiblemente en 1993 el Tribunal Supremo español llegó a sostener que las cuestiones relativas a la libre competencia debían ventilarse únicamente por la jurisdicción contencioso-administrativa pero en modo alguno por la jurisdicción civil(14).

No obstante, el propio Tribunal Supremo español en el año 2000 en la sentencia DISA(15) y la especialización de los jueces civiles en materia mercantil a partir de 2004 han permitido consolidar un acervo jurisprudencial que ha dejado abonado el campo de la aplicación privada del Derecho de la competencia. Precisamente, en 2013 el Tribunal Supremo en su sentencia Ebro Foods pone las bases de un enfoque jurisprudencial que admite con total naturalidad la aplicación privada del Derecho de la competencia y, más en particular, la reclamación de daños por violación del Derecho de la competencia(16).

En el caso Ebro Foods el Tribunal Supremo examina en casación un asunto muy ilustrativo que tenía su origen en la concertación de empresas azucareras en España durante los años 1995 y 1996 los precios del azúcar industrial que determinaron variaciones uniformes en su cuantía y simultáneas en el tiempo.

El Tribunal de Defensa de la Competencia dictó en 1999 una resolución que constataba la existencia de un cártel formado por Ebro Agrícolas, Compañía de Alimentación, Sociedad General Azucarera, ACOR y Azucareras Reunidas de Jaén que de febrero de 1995 a septiembre de 1996 manipulaba el precio de venta del azúcar para usos industriales. La autoridad administrativa impuso a estas compañías azucareras multas por importe de 827 millones de pesetas, 370 millones de pesetas, 151 millones de pesetas y 107 millones de pesetas, respectivamente. La resolución administrativa fue recurrida y confirmada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo desestimó en 2002 el recurso de casación.

A raíz de la actuación administrativa, confirmada judicialmente, doce empresas afectadas por aquellas prácticas restrictivas, algunas con marcas tan conocidas en el mercado alimentario español como Nestlé, Zahor, Lacasa o Delaviuda, reclamaron en 2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid sendas indemnizaciones de Ebro Puleva fundándose en el art. 13.2 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y el art. 1902 del Código Civil por los daños sufridos por las demandantes como consecuencia de la concertación de precios llevada acabo con el resto de azucareras de febrero de 1995 a septiembre de 1996. Las indemnizaciones se cuantificaban en relación con los daños causados por la concertación de precios acordada ilícitamente con las demás azucareras, calculadas sobre la base del sobreprecio que pagaron a la Ebro por el azúcar que le compraron en dicho periodo.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia madrileño desestimó la excepción de prescripción, consideró que habían existido daños por la subida de precios concertada entre la demandada y las demás empresas integrantes del cártel, negó que existiera prueba de la repercusión alegada y considerando los problemas existentes en la fijación exacta de la cuantía de los daños, tomando en consideración las manifestaciones de los peritos de una y otra parte, redujo a la mitad la indemnización solicitada por cada demandante. La Audiencia Provincial de Madrid estimó la apelación de Ebro Foods y desestimó la demanda de indemnización. En cambio, el Tribunal Supremo estimó la casación, anuló la sentencia de apelación y, como el Juzgado, declaró que Ebro Foods era responsable de los daños sufridos y debía indemnizar en las cuantías solicitadas a las demandantes.

La primera precisión que hace el Tribunal Supremo se refiere a los efectos que tiene la constatación de la infracción en vía administrativa y luego confirmada en la jurisdicción contencioso-administrativa. A tal efecto, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo argumenta: «El escenario fáctico sobre el que se dictan las resoluciones de una y otra jurisdicción es, en cuanto a la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, el mismo, porque en la jurisdicción civil se solicita la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cártel cuya actuación fue el objeto de la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, que enjuició la conducta anticoncurrencial desde el punto de vista del Derecho administrativo sancionador» (FJ 3.5).

La segunda puntualización del Tribunal Supremo se refiere a la carga de la prueba en el caso de defensa de la repercusión de los sobrecostes. A tal efecto, el Tribunal Supremo español se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a los mismos trabajos de la Comisión Europea, e incluso a la jurisprudencia estadounidense, acuñando este principio interpretativo: «Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega» (FJ 5.1).

En fin, la tercera cuestión relevante que enjuicia el Tribunal Supremo se refiere a la cuantificación del daño cuya indemnización se pretende. Y en este caso, a diferencia del Juzgado de instancia, valora en estos términos decisivos la prueba aportada por los demandantes:

El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el periodo inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios. El resultado sería el sobreprecio anticompetitivo cobrado por EBRO PULEVA a los demandantes, que ha sido actualizado mediante la aplicación de una tasa de descuento, el tipo de interés legal del Banco de España (FJ 7.2).

En definitiva, esta sentencia constituye un estímulo y una orientación extraordinariamente importante para que la necesaria transposición legislativa de la Directiva sea plenamente eficaz en España (Creus Carreras, 2014).

V. CONCLUSIÓN

La evolución del Derecho de la competencia muestra una preponderancia de la aplicación pública que, no obstante y como consecuencia de la ampliación de la Unión Europea, ha exigido no solo una descentralización en la aplicación administrativa y jurisdiccional sino también una aplicación privada que refuerce en las relaciones entre particulares las exigencias de la libre competencia. La necesidad de encontrar un equilibrio entre estas dos aplicaciones de un mismo Derecho de la competencia, sea europeo sea nacional, será la clave para la asegurar el funcionamiento del mercado. Así pues, no puede olvidarse esta doble perspectiva de un mismo Derecho de la competencia, de tal modo que aunque sean distintos los jueces aplicadores y, obviamente, diferente su perspectiva, el objetivo final y el Derecho aplicable son los mismos.

También se ha podido constatar la fructífera interacción entre los jueces y el legislador tanto en el ámbito europeo como en los ámbitos nacionales, en particular, en España. En este sentido no puede minimizarse el mérito de la cuestión prejudicial remitida por los tribunales británicos y la respuesta del Tribunal de Justicia en la sentencia Courage de 2001 que, de algún modo, pone en marcha los estudios de la Comisión Europea a través del Libro verde de 2005 y del Libro blanco de 2008, apoyados por las nuevas cuestiones prejudiciales que resuelven la sentencia Manfredi de 2006 y las otras más recientes, como la sentencia Pfleiderer, que, en cierto modo, son la sustancia de que está hecha la nueva Directiva.

Así pues, la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- cumple una misión codificadora, pedagógica y armonizadora del Derecho de la competencia, contribuyendo a mejorar la cultura de la libre competencia. En este sentido, la Directiva constituye una recepción del Derecho comparado, particularmente del Derecho estadounidense de la competencia, y supone una adaptación a las particularidades de la Unión Europea. Asimismo, aun cuando la armonización sea bastante intensa, deja un margen para la aplicación en cada uno de los Estados miembros de la Unión, para la adopción de soluciones procesales adaptadas a cada país.

También debe subrayarse la importante labor lingüística realizada con la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- no solo en Europa sino también en idiomas como el español en que era necesario traducir de una manera razonable la jerga jurídica estadounidense: acciones stand alone, acciones follow in, la defensa basada en la repercusión de sobrecostes (passing-on defence), etc.

La adopción de la Directiva 2014/104/UE -EDL 2014/203469- en España ha sido recibida con la mejor actitud de los tribunales españoles, en particular a través de la función impulsora y unificadora de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que la ha acogido, ya en fase de propuesta legislativa, con los brazos abiertos y, sin duda, contará con los jueces civiles españoles, especializados en materia mercantil, con unos aplicadores aventajados.

Por último, habrá que ver cuál es la estrategia que siga el legislador español al transponer esta Directiva: bien mediante una ley ad hoc, con contenidos sustantivos y procedimentales, que la importancia del asunto lo merecería; bien mediante una actualización de la Ley española de defensa de la competencia de 2007 -EDL 2007/43994- para las cuestiones sustantivas y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 para las cuestiones procesales. Entre tanto habrá que estar a la jurisprudencia europea y a la acogedora jurisprudencia española para resolver cuestiones que, todo indica, no dejarán de crecer.

VI. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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NOTAS

(1) TJCE, sentencia de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan (C-443/99, Rec. p. I-2725, EU:C:2001:465, apartado 26).

(2) Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (DOUE nº L 349 de 5.12.2014, p. 1).

(3) TJCE, sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros (C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619, EU:C:2006:461).

(4) TJUE (Gran Sala), sentencia de 14 de junio de 2011, Pfleiderer AG / Bundeskartellamt (C-360/09, Rec. p. I-5161, EU:C:2011:389).

(5) TJUE (Gran Sala), sentencia de 6 de noviembre de 2012, Europese Gemeenschap / Otis NV y otros (C-199/11, EU:C:2012:684).

(6) TJUE, sentencia de 24 de octubre de 2013, Kone Oyj y otros / Comisión Europea (C-510/11 P, EU:C:2013:696).

(7) TJUE, sentencia de 6 de junio de 2013, Bundeswettbewerbsbehörde / Donau Chemie AG y otros (C-536/11, EU:C:2013:366).

(8) Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOUE nº L 1, de 4.1.2003, p. 1).

(9) TJUE (Gran Sala), sentencia de 7 de diciembre de 2010, VEBIC (C-439/08, Rec. p. I- 12471, EU:C:2010:739, apartado 58).

(10) Ley española 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia (BOE nº 175, de 23 de julio de 1963).

(11) Ley española 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia (BOE nº 170, de 18 de julio de 1989).

(12) Ley española 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia (BOE nº 159, de 4 de julio de 2007).

(13) Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 31 de diciembre de 1979, Campsa (ponente: de Castro García, ES:TS:1979:4713).

(14) TS (Sala 1ª), sentencia nº 1262/1993, de 30 de diciembre de 1993 (contratos de suministro de combustible pesquero por CAMPSA) (recurso nº 211/1991, ponente: González Poveda, ES:TS:1993:9269).

(15) TS (Sala 1ª), sentencia nº 540/2000, de 2 de junio, (concesión mercantil de una gasolinera por DISA) (recurso nº 2355/1995 ponente: Marín Castán, ES:TS:2000:4520); TS (Sala 1ª), sentencia nº 567/2009, de 30 de julio de 2009, nulidad de franquicia Sveyn y Svenson (recurso nº 72/2005, ponente: Corbal Fernández, ES:TS:2009:5933).

(16) Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 7 de noviembre de 2013 (Ebro Foods: indemnización de daños por el cártel del azúcar) (recurso nº 2472/2011, ponente: Sarazá Jimena, ES:TS:2013:5819).

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Mercantil", el 1 de mayo de 2015.

1992/17993