Jerarquía de los planes, coherencia del planeamiento y principio de subsidiariedad

El derecho urbanístico se ha construido tradicionalmente sobr...

El derecho urbanístico se ha construido tradicionalmente sobre las bases y técnicas propias del derecho administrativo y así, por ejemplo, el mecanismo de acto administrativo como producto de la aplicación de un reglamento que descansa en la ley es similar al de la licencia que aplica un instrumento del planeamiento urbanístico previsto en una ley. De ahí que, principios como la jerarquía de planes haya sido un elemento clásico a la hora de establecer la interrelación entre las distintas clases y categorías de instrumentos de ordenación territorial, atribuyéndoles funcionalidades e incluso procedimientos de elaboración distintos.

El planeamiento general se ha erigido como la pieza clave donde se refleja con mayor intensidad la perspectiva del planificador, que, ejerciendo potestades con alto componente de discrecionalidad, diseña la ciudad atribuyendo usos a los distintos sectores, siempre con la perspectiva de satisfacer el interés general, pero con la impronta ideológica de quien ejerce tal tarea. Esas grandes directrices de la ordenación territorial urbanística que contiene el plan son incluso en ocasiones deudoras de una planificación supramunicipal, que precisamente tutela intereses colectivos que van más allá de los estrictamente locales.

La necesidad de que cada categoría de instrumento de planificación urbanística tenga un contenido propio e irrenunciable nos sitúa en una suerte de inderogabilidad singular, es decir, el planeamiento general tiene unas funciones que cumplir que, a nuestro juicio, no pueden ser suplantadas por un planeamiento de categoría inferior cuya vocación regulatoria es distinta. Incluso el propio procedimiento de elaboración del planeamiento general y los distintos trámites e informes que han de evacuarse en ese procedimiento, ponen en valor ese contenido esencial. Distinto es que el planeador opte por un planeamiento general dotado de cierta flexibilidad.

En todo caso, una cosa es flexibilidad o establecimiento de márgenes en relación a esos aspectos de contenido mínimo e irrenunciable, y otra cosa es una ausencia de regulación.

Planificar significa prever a medio o largo plazo una determinada manera de desarrollo de la ciudad, conforme a la evolución de las necesidades y de las circunstancias concurrentes, y esa vinculación positiva que todas las Administraciones Públicas tienen al derecho, justifica, a nuestro juicio, el planteamiento que aquí defendemos.

Una supuesta hiperregulación del planeamiento superior puede ser neutralizada de muy distintas maneras. Así no solo la apuntada flexibilidad camina en esa idea. La previsión de estándares, de márgenes cuantitativos e incluso cualitativos, o incluso una distinta concepción del planeamiento general como tal podrían ayudarnos en ese sentido. Tan mala es la hiperregulación como la falta de regulación.

Cierto es también que desde muchos ámbitos se aboga por una simplificación administrativa de la ordenación territorial y urbanística y más en concreto en la elaboración de los instrumentos del planeamiento que se tornan largos y complejos, y muchas veces, con consecuencias indeseables. Quizás la búsqueda de ámbitos de planificación general menos extensos y más sencillos, pudiera permitir alcanzar esos objetivos de simplificación y sencillez.

Además, consideramos que el principio de subsidiaridad, aun pudiendo condicionar las concretas cuestiones que aquí tratamos, no puede dar una solución que garantice seguridad jurídica suficiente a un problema tan complejo y con tantas aristas como es el urbanismo y la litigiosidad a él unida. El planeamiento general debe responder a ese principio de discrecionalidad amplia, que sugiere el texto, una discrecionalidad que es la garantía de que se plasme una idea de ciudad determinada, que a su vez permita satisfacer el interés general, que en ocasiones se observa desde prismas distintos.

No cabe duda de que un planeamiento inferior, como es un plan parcial o un estudio de detalle, deben dejar necesariamente menos margen a la discrecionalidad que la de aquel planeamiento general que constituye la bóveda para que el planificador proponga e imponga su impronta.

Los distintos intereses generales que confluyen en la ordenación urbanística, recursos naturales, protección del paisaje, necesidad de proporcionar servicios adecuados de todo tipo, el cambio climático, la variable medioambiental, etc., tienen difícil conciliación con una ausencia de regulación y con un principio de subsidiaridad. A nuestro juicio, la clave consiste en la simplificación y en la mayor sencillez con la que se debe dotar al sistema, tanto desde la perspectiva de las bases que regulan el contenido y elaboración del planeamiento como del propio ulterior control, que tanto en vía administrativa como en vía judicial puedan existir.

La intervención de otras Administraciones Públicas que tutelan intereses públicos concernidos por la ordenación territorial, especialmente las Comunidades Autónomas, y los propios mecanismos de control judicial, deben también adaptarse a esas nuevas necesidades y más en concreto a esa nueva realidad.

La cuestión planteada se encuentra estrechamente unida a la dicotomía entre liberalización urbanística e intervencionismo. Posiblemente las posturas intermedias sean las que aporten soluciones más equilibradas. Lo cierto es que unas mayores o menores dosis de simplificación son necesarias. Instrumentos como la introducción de procedimientos específicos de control judicial del planeamiento o la revisión de los efectos de la ilegalidad de los mismos, son cuestiones a revisar. En todo caso nos situamos en un problema de principios a los que el derecho tampoco puede dar una respuesta certera y definitiva.

Se parte de la premisa tácita de que la planificaci&oacut...

Se parte de la premisa tácita de que la planificación del territorio debe ser &ldquointegral&rdquo de que tenemos que anticiparnos a un futuro que, pese a ser azaroso, no debe excusarnos de atribuirle una misión específica a cada palmo de suelo.

Eso no sería grave si dispusiésemos de un sistema de planeamiento flexible y, por ende, susceptible de modificaciones sometidas a un procedimiento ágil.

Se suele decir que &ldquoel poder pertenece a las generaciones vivas&rdquo pero tendemos a olvidar la gran paradoja que se oculta tras la constelación de planes de ordenación territorial y urbanística en la que vivimos inmersos: en demasiadas ocasiones las decisiones del planificador de hoy van a impactar sin remedio en la vida de generaciones posteriores que, como es obvio, no habrán tenido ni voz ni voto en el diseño de actuaciones para ellas ya irreversibles, planificadas y ejecutadas mayormente por la generación o generaciones precedentes.

Se trata de una paradoja que -ciertamente no puede llevarnos a la parálisis o a prescindir del planeamiento pero que sí debería influir en el diseño y en la articulación del sistema de planeamiento con el propósito de reducir en la medida de lo posible las decisiones fundamentales, amén de reservárselas a los planes de mayor rango o planes , sometiendo su aprobación a un amplio consenso. A un consenso indicativo de virtualidad intergeneracional.

Para los demás planes debería quedar todo aquello que fuera susceptible de verse revertido con mayor o menor dificultad.

Se ha traído a colación la STS 3ª5ª nº 206, de 16 de febrero de 2021, casación nº 8388/2019, y una lectura apresurada de la misma podría llevarnos a que nos pasase desapercibido que la primera de las dos cuestiones analizadas en dicho fallo -léase: reserva para vivienda de unas determinadas características-, en realidad debería descomponerse en dos cuestiones distintas porque una cosa es el suelo destinado a &ldquoviviendas dotacionales&rdquo [art. 18.1.a TRLSRU] y otra muy distinta el &ldquouso&rdquo de &ldquoviviendas de protección pública&rdquo, sometido a un mínimo legal [art. 20.1.b TRLSRU].

En el primer caso nos hallaríamos ante un sistema dotacional -público y, en su caso, privado-, destinado a la creación de viviendas de naturaleza &ldquorotatoria&rdquo, destinadas a procurar alojamiento &ldquotemporal&rdquo a colectivos con &ldquoespeciales dificultades de acceso a la vivienda&rdquo -léase: personas desahuciadas mujeres maltratadas y sin recursos etc.-. En cambio, en el segundo nos hallaríamos ante un uso residencial específico, diseñado para facilitar el acceso a la vivienda &ldquopermanente&rdquo -en propiedad o en alquiler, como regímenes más comunes a la población carente de recursos suficientes como para acceder a una vivienda digna en el mercado libre.

En otro orden de cosas, decir que no se puede afirmar que lo no definido en un determinado plan urbanístico resulte ya vedado para un instrumento urbanístico de menor rango.

Más allá de lo que la Ley reserve sin matices ni excepciones al plan &ldquosuperior&rdquo, en lo demás podremos ver multitud de ejemplos en los que el plan &ldquoinferior&rdquo podrá regular aspectos no previstos en el primero, e incluso alterar aspectos no fundamentales del plan &ldquosuperior&rdquo, siempre y cuando con ello no se vayan a adoptar nuevos criterios respecto a la estructura general, respecto al modelo de ordenación del territorio, o a propósito de la clasificación del suelo.

Como es bien sabido, en nuestro entorno la relación entre planes no sólo se halla regida por el principio de jerarquía también cabe estar a los principios de &ldquocoherencia&rdquo -éste no coincide exactamente con el de jerarquía y de &ldquoespecialidad&rdquo.

Si cualquier decisión del planificador de detalle debiera venir precedida de una habilitación contenida en el planeamiento &ldquocabecera&rdquo, este último se vería condenado a la hipertrofia a una hipertrofia que dificultaría en grado sumo una elaboración de ese planeamiento que fuera segura y asequible, amén de complicar enormemente las tareas de gestión y ejecución, así como de facilitar la tarea de los litigantes obsesivos.

Los partidarios de hacer del planeamiento general o cabecera el receptáculo necesario del &ldquotodo&rdquo, deberían leer &ldquoEl congreso&rdquo -según en qué ediciones, &ldquoEl Congreso del mundo&rdquo-, de Borges.

Desde una perspectiva que a buen seguro tendrá infinidad de voces autorizadas discrepantes, el cometido o los cometidos asignados a cada nivel de planeamiento deberían ser tributarios del siguiente principio: &ldquoCuanto menos, mejor&rdquo.

No se trata de un canto al &ldquoliberalismo&rdquo tal como este se concibe y administra hoy en día por nuestros lares. Se trata de asumir que sólo se puede planificar con acierto cuando se dispone de toda la información necesaria y que eso implica prever sólo lo previsible y a partir de ahí planificar en su justa medida y ejecutar todo o casi todo lo programado.

Frecuentemente caen en nuestras manos planes urbanísticos de carácter general que contienen el diseño de una &ldquoArcadia feliz&rdquo, cuya contemplación por sus autores y promotores deviene un ejercicio de sincera autosatisfacción. Pero luego ocurre que va pasando el tiempo muchas de las actuaciones previstas no llegan a ejecutarse con el tiempo el plan se va distanciando de la realidad concurren las circunstancias que deberían llevar a una revisión general, pero esta última no se lleva a cabo.

Y pese a ello, el plan se mantiene en vigor indefinidamente, sin que ni el legislador ni la jurisprudencia hayan sabido arbitrar algún género de sanción para los planes urbanísticos marchitados.

Posiblemente contribuiría a evitar el escenario que se acaba de describir una medida más a saber: la incorporación del principio de subsidiariedad al elenco de principios y criterios rectores de una potestad de planificación ágil, eficaz y efectiva. Pero para ello sería necesaria una profunda reforma de la legislación urbanística a escala autonómica.

Una profunda reforma que redujese el número de figuras de planeamiento territorial y urbanístico y que, como ya hemos apuntado al principio, llevase a su mínima expresión el contenido de los planes de carácter general.

Ciertamente, la relación entre los distintos instrumentos de ...

Ciertamente, la relación entre los distintos instrumentos de planeamiento se articula sobre la base del principio de jerarquía. En la cúspide del sistema se encuentra el Plan General de Ordenación Urbana -«PGOU»-, que se desarrolla por una serie de normas de planeamiento derivado.

La realidad muestra, sin embargo, que una estructura ajustada estrictamente al principio de jerarquía carece de la flexibilidad necesaria para que la planificación urbanística se vaya acoplando a la evolución de las necesidades de interés general, a cuya satisfacción se subordina la actuación administrativa.

El PGOU, como cualquier otra norma, se aprueba en un contexto normativo determinado. Como todos sabemos -y padecemos las referencias normativas no son estables y el ordenamiento cambia.

Sin ir más lejos, en el caso concreto de la , citada por el coordinador, el PGOU de referencia se aprobó en 1997. En ese pleito se suscitaba la cuestión de que, en aquel momento, no existía previsión legal alguna relativa a la reserva de suelo para la construcción de viviendas de protección pública como la que introdujo la . Este artículo, reproducido en sustancia en el , preveía la «reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda», que sería «determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación», de acuerdo con unos patrones mínimos.

Un planteamiento que se aferre a la aplicación rígida del principio de jerarquía normativa permitiría sostener que el planeamiento de desarrollo -en el caso concreto era un Plan Parcial de Reforma Interior regulado en la legislación urbanística madrileña que establezca dicha reserva de suelo sería ilegal por incluir determinaciones no previstas por el PGOU. Como consecuencia, dado que el PGOU no contemplaba el escenario de la necesidad de que se hiciese esa reserva -ni tenía por qué hacerlo-, la Ley no podría aplicarse. El resultado, de seguir este razonamiento, es el de que el PGOU prevalecería sobre la Ley.

Lógicamente, el Tribunal Supremo no aceptó esta posibilidad y concluyó que toda actuación de urbanización, con independencia de la naturaleza del instrumento concreto del planeamiento que la habilite, debe estar condicionada a la reserva de suelo para vivienda de promoción pública de conformidad con lo establecido en la Ley.

De esta manera, se da entrada a la posibilidad de que, ante la falta de adaptación del PGOU a nuevas previsiones legales, los instrumentos de planeamiento de desarrollo puedan suplir esa carencia. Esta solución parece razonable, pues, de lo contrario, si hubiera que esperar a modificar el PGOU para adaptarlo a la nueva legislación, la actividad urbanística se paralizaría: si es materialmente posible que el plan jerárquicamente inferior llene la laguna, no tiene sentido que, por respetar el principio de jerarquía a ultranza, haya que supeditar el desarrollo urbanístico a la obtención de una cobertura formal que ya proporciona directamente la Ley.

La realidad de la evolución normativa y la necesidad de amoldarse a ella no son extrañas al ordenamiento urbanístico, que prevé mecanismos para acomodarse a las alteraciones sectoriales que, de manera incidental, impactan sobre la ordenación territorial.

Esta función la cumplen los Planes Especiales -o los que, con otra denominación, funcionalmente asuma su papel en cada legislación autonómica-, entre cuyos designios se encuentra el de desarrollar las infraestructuras básicas relativas a las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas, al abastecimiento de aguas, saneamiento y suministro de energía y otras análogas, con la limitación de que sus determinaciones no exijan la previa definición de un modelo territorial. Bajo el enunciado «otras análogas» cabe una variada gama de materias transversales como, por ejemplo, el despliegue de redes de telecomunicaciones inalámbricas, que tan alta litigiosidad ha generado.

Con una dimensión más apegada a la ordenación del espacio urbano, juegan un papel destacado los Planes Especiales cuando se dirigen a la reforma interior en suelo urbanizado. En este contexto no se trata ya sólo de una adaptación a las nuevas exigencias normativas sino también, de manera más amplia, a la necesidad de adecuarse a un concepto actualizado de ciudad y de sus condiciones de habitabilidad mediante la renovación y modernización de estructuras obsoletas.

Por razón de especialidad, son el instrumento idóneo no sólo para servir de complemento al PGOU, sino también para innovar en determinadas circunstancias. Esta peculiaridad se apreciaba en el texto del al autorizar, en ausencia de PGOU, o cuando éste no contuviese las previsiones detalladas oportunas, la redacción de Planes Especiales que permitiesen adoptar medidas de protección en su ámbito con determinadas finalidades. Y aún con mayor alcance, ahora en desarrollo de las previsiones contenidas en los PGOU, incluía la previsión de formulación Planes Especiales sin necesidad de elaboración previa de Planes Parciales.

En cualquier caso, los Planes Especiales se encuentran subordinados jerárquicamente al PGOU, al que no podrán contradecir en aquellos aspectos que éste prevea, pues su finalidad principal consiste en ordenar pormenorizadamente un sector de suelo urbano respetando los criterios de ordenación estructural previstos en el PGOU.

El Tribunal Supremo así lo ha entendido al definirlos como «planes territoriales de distinto ámbito, de índole general o parcial, que en vez de atender a todos los aspectos de planeamiento sólo se extienden a una materia concreta y esencial, [&hellip].

Lo que, desde luego, no puede hacer un Plan Especial es contradecir las determinaciones de un Plan General, bien que limitado a supuestos de contradicción abierta y en materias o aspectos esenciales del planeamiento &mdashse trata de un problema de límites que no pueden ser sobrepasados&mdash, entendiéndose de tal naturaleza los que afectan al contenido de la potestad urbanística, de manera que no cabe sustituir a los planes de rango superior como instrumentos de ordenación del territorio» --.

No creo, por último, que el principio de subsidiariedad resulte de mucha ayuda en este terreno. La inclusión de determinaciones no contempladas en el PGOU va a afectar, efectivamente, a la distribución de competencias.

Sin embargo, ese salto competencial no se va a producir, normalmente, dentro de una misma Administración Pública -que es lo que contempla el sino que va a suponer que, a causa de un vacío en la regulación de nivel superior, una Administración Pública diferente, y de ámbito territorial más reducido -Municipio frente a Comunidad Autónoma-, asuma la responsabilidad de colmar la laguna. La irrupción en escena del Plan Especial es en cierto modo accidental, pero limitada.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, si la innovación es de entidad y afecta a definiciones estructurales tendrá que ser el PGOU quien lo contemple y el Plan Especial no podrá llegar tan lejos.