1. La génesis y los riesgos de los estados de excepción. La plena vigencia de la supremacía de la Constitución
Los estados de excepción son una modalidad constitucionalizada de dos situaciones históricas: la martial law y el estado de sitio. Con claras resonancias medievales, ambas pertenecen al fondo de poder del Rey absoluto, y son repudiadas por el constitucionalismo. Los estados de excepción constitucionales suspenden algunos derechos, de forma temporal, y autorizados por el único órgano legitimado para ello, el Congreso de los Diputados. Son auténticas anomalías en la vida del Estado democrático, excepciones, una ruptura de la aplicación incondicional de los derechos fundamentales, con un estatuto siempre muy discutible. En los paralelismos de la Teología Política, el estado de excepción era equivalente al milagro, una suspensión de las leyes de la física.
Por tanto, están sometidos a la Constitución. La Constitución es la supergarantía y los gobiernos no pueden prescindir de la supremacía de la Constitución, su superioridad, incluso en estados de pánico. Si se declara un estado de este tipo, los órganos constitucionales se entienden automáticamente constituidos y los derechos fundamentales no quedan suspendidos. La continuidad de los poderes públicos es la base de la paz social y de la democracia. La regla constitucional de oro es poderes divididos, separados y limitados.
2. La diferencia esencial entre los dos apartados del artículo 55 de la Constitución
Hay una primera distinción que no se está haciendo, la diferencia entre suspensión individual de derechos y suspensión colectiva de derechos. La diferencia es esencial, porque en el primer caso solamente se pueden suspender los derechos a los que se refiere el artículo 55.2 de la Constitución, 17 apartados 2 y 18, apartados 2 y 3 mientras que en la segunda categoría se pueden suspender derechos colectivamente, en concreto los fijados en el artículo 55.1 de la Constitución. En el primer caso hay unas garantías especiales, como son la previsión por ley orgánica, el carácter individual, la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario y el requisito de la existencia de una investigación correspondiente a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. En el segundo, la garantía es que solamente pueden adoptarse con la declaración del estado de excepción y de sitio.
Esta diferencia es muy importante para examinar los estados de excepción y, en concreto, para estudiar la constitucionalidad de las medidas del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus ampliaciones. Se trata de la diferencia entre estados excepcionales y la llamada pérdida de derechos fundamentales, aunque con otra redacción y otros supuestos. Y tal diferencia es material, es decir, cualifica -según su realidad, no por su nombre- el tipo de estado excepcional, al margen de las denominaciones que recoge el artículo 116 de la Constitución.
Porque puede haber errores involuntarios y excesos que provengan de la calificación que el Gobierno o el Congreso den a unas medidas excepcionales. Es decir, puede calificarse como estado (i) lo que no reúne los requisitos mínimos de un estado excepcional; (ii) lo que reúne los requisitos de otra modalidad de estado; o, desde el punto de vista material, (iii) el caso en que los derechos afectados o los poderes del gobierno, es decir, el contenido del estado declarado, excedan de los susceptibles de ser afectados o asignados a los Gobiernos. La regla sería: no se fije en la denominación, examine el contenido. En este caso del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Y, como evidente consecuencia, la constitucionalidad del estado no depende de si se ha aprobado por el Gobierno o si se ha autorizado por el Congreso, de si debía haber sido estado de alarma o de excepción. Eso es irrelevante para determinar si es constitucional. Lo único relevante es el tipo individual o general de la restricción y las medidas adoptadas y su constitucionalidad intrínseca a la luz de toda la Constitución, no solamente del artículo 116. Es decir, si es compatible con la Constitución, pues es la Constitución la que gobierna los estados excepcionales. El análisis es el típico de un control de constitucionalidad, mediante la técnica de la interpretación conforme.
3. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus ampliaciones
Sentado esto, que es un presupuesto indispensable para ir más allá de los nombres o las calificaciones que el Gobierno o el Congreso de los Diputados, y referir las medidas excepcionales a un análisis material de su contenido según los términos de la declaración, ¿qué análisis cabe hacer del estado de alarma actual?
El Real Decreto supone una suspensión individualizada de los derechos, al amparo de la técnica de suspensión individual del artículo 17 y 18, prevista en el artículo 55.2 de la Constitución, pero aplicada a más artículos. No es por tanto una aplicación del artículo 55.1, pues no se ha declarado formalmente el estado de excepción o de sitio. Lo que hay ahora mismo, al no haberse declarado el estado de excepción, es una aplicación de la técnica de suspensión de los derechos fundamentales individualizada del artículo 55.2 de la Constitución, que solamente cabe, ex artículo 55.2 CE, de forma individual y con la necesaria autorización judicial. Es cierto que se ha redactado aparentemente refiriéndose al artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en cuanto a las medidas que establece la Ley en el estado de alarma, pero aplicándoles una expansión de dos dígitos.
Las limitaciones propias de la Ley son concretas:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.
El estado de alarma, en su regulación en la Ley Orgánica 4/1981, se refiere siempre en cuanto a residencia y circulación, a restricciones temporales localizadas, en el espacio y en el tiempo. Las medidas de alarma no son medidas de suspensión de derechos. Esto es muy importante. No cabe sostener que se afecta al derecho pero no se suspende el derecho. Esto es una auténtica falacia.
Comenzando por lo primero, las prohibiciones de salida del domicilio del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, aun con las posibilidades excluidas, -que además cambian de día en día-, intercambia transitoriedad de la medida y localidad, fijadas en la citada Ley Orgánica 4/1981, por permanencia y ámbito nacional. Se extiende a todo el territorio nacional y a toda la actividad habitual de los ciudadanos.
Esto no es una simple limitación de los derechos. Una limitación deja los poderes fundamentales del derecho a salvo, no lo suprime. La regulación urbanística no elimina el derecho de propiedad del suelo. Es cierto que existen excepciones, pero estas son excepciones evidentes, justificadas en el derecho a la salud, como los desplazamientos a las farmacias o a los establecimientos de alimentación. No vamos a prohibir adquirir los alimentos. Sumando las citadas insuprimibles, por estar precisamente amparadas por la salud pública, las medidas no pueden entenderse sin la limitación espacial y la temporalidad.
Por otro lado, la Ley Orgánica 4/1981 se aplica a intervenciones y a ocupaciones, no a alteraciones del régimen de prestación de los bienes y servicios por la autoridad, más aun si se combina con la siguiente facultad, la de limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad, o la de impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción. La interpretación que se está aplicando en el presente estado de alarma no es otra cosa que la actualización de una sujeción de la economía al Gobierno, es decir una infracción de las normas fundamentales de los sectores público y privado de la economía, que, aunque no es derecho fundamental, no puede ser rebasada por un Real Decreto.
La intervención de las actividades económicas, por medio de una aparentemente modosa figura, la intervención, es una alteración de la llamada Constitución económica. La aplicación de las medidas relativas a requisas e intervención de servicios supone que un Real Decreto, que se va modificando en el tiempo, modifica esa Constitución económica, alterando las normas generales de producción y distribución de servicios, ordenando el cierre de establecimientos e incluso imponiendo un racionamiento indirecto, por la vía de la restricción a la libertad de circulación.
Hablemos de las sanciones. Se apela a sanciones de la Ley 4/1981, de Estados de alarma, de excepción o de sitio. Lo que ocurre es que en esa ley no hay sanciones, sino que se remite en el artículo 10 a las otras leyes. De ahí deducen que son de aplicación las sanciones de la Ley de Seguridad Ciudadana la famosa ley mordaza. Es decir, se aplican para el estado de alarma normas para situaciones ordinarias, pero sin someterse al principio de tipicidad de las sanciones, que no se cumple con las normas abiertas, como perturbar el orden público. En la Ley de Seguridad Ciudadana no hay un tipo sancionador, imprescindible según el artículo 25 de la Constitución, para pasear por la calle. Es inexistente.
Este punto es favorecido por una lamentable redacción de la Ley que desarrolló el artículo 116 de la Constitución en 1981 en lo que se refiere al estado de alarma. En primer lugar, no se hizo mención de la suspensión de derechos, sino que se enumeraron una serie de poderes administrativos de intervención conocidos, como restricciones de movimiento, expropiaciones temporales sin indemnización, sin añadir la necesaria limitación de que no pueden afectar se derechos fundamentales. Pero en segundo lugar, no se estableció un límite temporal al estado de alarma, susceptible de varias prórrogas sin especificar cuantas.
Ya sé que puede alegarse la salud pública para tratar de desmontar y acallar los argumentos aquí sostenidos. Pero esta, precisamente esta, es la alegación peligrosa. La norma constitucional es una norma de garantía, frente a todos. Los estados excepcionales no suspenden la Constitución, pero se puede hacer una lectura de los mismos, y de sus supuestos y efectos, realmente peligrosa. La norma excepcional no puede suplantar la Constitución. Y la alarma social, el riesgo cierto, su anticipación o la guerra no cambian esto. Las democracias se fundamentan en un respeto incondicionado de los poderes separados, divididos y limitados y de los derechos fundamentales.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación