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El abuso de las nuevas tecnologías por el confinamiento en casa debido a la actual crisis del COVID-19, está dando lugar al uso exponencial de las redes sociales (RRSS), y en consecuencia a la viralización de fake news, falsos rumores y comentarios ofensivos, bien sobre particulares, públicos o privados, pero también contra organizaciones y empresas.

Ofensas del Derecho al Honor y las nuevas tecnologías por el confinamiento en casa debido a la crisis del COVID-19

Tribuna Madrid
fake news

La ausencia de regulación de la supervisión en la publicación de contenidos en internet hace que ciertos contenidos se viralicen, aunque si es verdad que las plataformas están haciendo un gran esfuerzo para detectar y eliminar lo que se conoce como fake news[i]. Pero, sin embargo, si están obligadas por la Ley a eliminar los contenidos ilícitos. En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), ha facilitado a los usuarios una plataforma[ii] con los canales de comunicación de las diferentes RRSS, para que el afectado pueda directamente solicitar su eliminación, con el fin de dar agilidad a la tramitación, ya que el problema de la red es la facilidad de réplica de contenidos, sumado a plataformas de compartición entre particulares Peer to Peer, hace que su eliminación sea imposible. Por lo que actuar con prontitud es el elemento clave.

Los derechos asociados a la personalidad gozan de la máxima protección, no desde la aparición de internet y las RRSS, sino ya mucho antes, desde el Convenio de Roma del año 1950, o en la Constitución Española de 1978, e incluso esta protección tiene su propia Ley 1/1982, sobre la Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Y, para las conductas más graves podemos acudir al Título XI del Código Penal, que regula los delitos de injurias y calumnias.

El problema que se nos plantea muchas veces es, ¿cómo poder probar estos hechos?, ya que le corresponde al ofendido el poder acreditarlos y en el entorno digital, estos tienen sus propias especialidades. La primera, la volatilidad de los actos acaecidos en internet, en RRSS y en comunicaciones bidirrecionales, como por ejemplo WhatsApp, …; donde a veces el único testigo es el propio ofendido, e incluso, a veces, sólo por unos instantes, suficientes para hacer la ofensa, ya que las aplicaciones permiten el borrado de los mensajes, es decir, las pruebas. Dando al autor la falsa sensación de impunidad, dejando únicamente el rastro de “mensaje eliminado”, y es al ofendido al que le toca demostrar el contenido. Y la segunda, sobre todo en RRSS, es poder llegar a la identificación de la persona que se encuentra tras el perfil, cosa no baladí, cuando son perfiles creados expresamente para eso, conocidos como Trols[iii].

Sumado a estos dos problemas, en algunas ocasiones, habría que añadir el problema de la globalización de la red, es decir, que la investigación de los hechos sucedidos en España tenga al investigado en un tercer país, por lo que, con la regulación actualmente habría que iniciar Comisiones Rogatorias Judiciales para su investigación. Este tipo de maquinaria, en mi opinión, es un sistema desfasado en los actuales tiempos digitales, donde la investigación requiere de agilidad e inmediatez. La Unión Europea sabe de estas limitaciones, por lo que está desarrollando iniciativas regulatorias en este sentido, y donde se va a permitir a las autoridades el contacto directo con los prestadores de servicios digitales, estableciéndose plazos de respuesta que irán entre las 6 horas, para casos urgentes y máximos de 72 horas. Ya que, según datos de la Comisión Europea,[iv] el 85% de los asuntos en materia penal tienen algún tipo de prueba con componente electrónico, y de estos asuntos, en el 50% de los procesos son necesarios las solicitudes de datos para su investigación.

Unida a esta agilidad e inmediatez, no hay que olvidar garantizar la integridad y autenticidad de las pruebas tecnológicas, aportadas al proceso, así como el respeto al proceso de cadena de custodia, con las especialidades que tienen los indicios cuando su composición es electrónica.

Derecho al honor

Es el Derecho a la dignidad personal que tiene cada individuo por el mero hecho de serlo y a no ser humillado ante los demás, ni ante uno mismo. Este derecho también se puede proyectar a la persona jurídica[v], con relación a la infracción a su fama o prestigio profesional[vi].

La Ley 1/1982, define el Derecho al Honor en dos vertientes, la primera, desde un punto de vista positivo, enumerando aquellos supuestos que quiebran este Derecho, como pueden ser la divulgación de asuntos de la vida privada que afecten a su reputación o imputación de hechos indignos falsos. Y la segunda en su vertiente negativa, definiendo cuando no hay intromisión, y es cuando exista una ley que lo autorice o, que exista el consentimiento expreso del titular. Este derecho es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.

Por poner algunos ejemplos, la jurisprudencia nos viene a decir que son actos lesivos, entre otros muchos, la imputación de hechos delictivos o exponer actos reservados de la persona como pudiera ser la prostitución, el consumo de droga o incluso la homosexualidad de una persona, cuando esta se reservan a su más estricta privacidad. Y, con relación a las personas jurídicas, se entiende que no cabe infracción por la mera crítica, en estos casos, habría que ponderar entre el Derecho al Honor y el Derecho a la Libertad de Expresión.

Derecho a la intimidad personal y familiar

El bien protegido es el Derecho a desarrollar la vida privada en un ámbito reservado de publicidad y terceras personas, por lo que la revelación a terceros encajaría en el tipo. Por una parte, estaría el hecho de la intrusión en la vida privada, donde los avances de la tecnología favorecen el poder realizar este tipo de conductas, por ejemplo, grabaciones con cámara oculta o el uso de drones, dispositivos de escucha, geolocalización, …; pudiendo utilizar diferentes gadgets o incluso el teléfono móvil, y donde tras la obtención podría darse la revelación de tales hechos privados. Hay que tener en cuenta que este tipo de conductas también podrían encajar en otras figuras delictivas dependiendo del contenido obtenido y revelado.

En estos casos hay que reseñar que las personas públicas o con proyección en este sentido, el derecho a su protección disminuye, teniendo que estudiar en cada caso concreto la ponderación entre los derechos afectados.

Derecho a la propia imagen

Lo que viene a protegerse es el Derecho a la representación gráfica de la figura humana. Esta categoría de información también se considera dato personal y, en consecuencia, entra en juego la normativa de protección de datos y las infracciones de su difusión sin el consentimiento expreso del titular.

Toda persona tiene derecho a reproducir su propia imagen, pero a la vez impedir que terceros no autorizados, obtenga y publiquen esa información. Para el lícito uso de la imagen se requiere autorización de su titular.

La digitalización de la sociedad puede dar lugar al conflicto que puede surgir, respecto al consentimiento de la obtención, que no tiene por qué entenderse implícito para su difusión. La norma permite revocar en cualquier momento el consentimiento prestado. En este sentido, caben excepciones y son, cuando los sujetos reproducidos tienen cargo o proyección pública, o notoria profesión, pero también afecta a los sujetos cuando la imagen en la que aparecen es meramente de forma accesoria.

La prueba de hechos en entornos digitales 

Una vez hecho un repaso de los derechos unidos a la personalidad, únicamente nos queda saber cómo poder probar estos cuando se producen en el entorno digital.

Como ya hablábamos al principio del artículo, uno de los principales problemas, en este medio, es, por un lado, la volatilidad y la obtención de la fuente de prueba, y por otro, garantizar los principios de integridad y autenticidad, así como el proceso de cadena de custodia.

Para obtener este tipo de evidencias podríamos acudir a Legaltech, conocidas como terceros de confianza, pero en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, núm. 300/2015, del Magistrado Ponente D. Manuel Marchena, nos dice que para poder acreditar la veracidad del contenido de la comunicación, en sistemas de comunicaciones bidireccionales, como podría ser WhatsApp u otra RRSS, es requisito necesario la elaboración de informe pericial, ya que el Tribunal entiende, la facilidad de poder suplantar o falsear este tipo de comunicaciones, cuando la única prueba es la mera captura de pantalla.

En muchas ocasiones las investigaciones de estos hechos son complejas y requieren de especialización, tanto en el sector legal como en el técnico con la imprescindible figura del perito informático, pero no olvidemos, que también la Administración de Justicia se hizo eco de esta necesidad, con la creación, en el año 2011, de la Fiscalía de Criminalidad Informática.

También es importante analizar, antes de finalizar el artículo, ¿cuál es el momento procesal en el que podemos aportar esta modalidad de evidencias?, y la respuesta dependerá del orden judicial que nos encontremos penal, civil, laboral e incluso administrativo. Ya que existen diferentes plazos preclusivos, donde pasado el trámite oportuno, ya no podremos aportar nuevas fuentes de prueba, por lo que es interesante definir antes del inicio del proceso y de la presentación de la demanda, una sólida estrategia procesal tecnológica e ir de la mano de profesionales especialistas.

 

[i] Las noticias falsas (en inglés fake news) son un tipo de bulo que consiste en un contenido pseudoperiodístico difundido a través de portales de noticiasprensa escritaradiotelevisión y redes sociales y cuyo objetivo es la desinformación. https://es.wikipedia.org/wiki/Fake_news

[ii] https://www.aepd.es/es/areas-de-actuacion/internet-y-redes-sociales/eliminar-fotos-y-videos-de-internet

[iii] En la jerga de Internet, un trol,1​ plural troles (del noruego troll), describe a una persona con identidad desconocida que publica mensajes provocadores, irrelevantes o fuera de tema en una comunidad en línea, como pueden ser un foro de discusiónsala de chat, comentarios de blog, o similar, con la principal intención de molestar o provocar una respuesta emocional negativa en los usuarios y lectores. https://es.wikipedia.org/wiki/Trol_(Internet)

[iv] https://www.consilium.europa.eu/es/policies/e-evidence/

[v] STS, de fecha 20 de marzo de 1997

[vi] https://www.tecnogados.com/2019/11/25/suplantardominio/